Sentencia CIVIL Nº 286/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 124/2019 de 05 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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N.I.G.: 0812142120168189250

Recurso de apelación 124/2019 -A

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Mataró

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1098/2016

Parte recurrente/Solicitante: BANCO SANTANDER, SA

Procurador/a: Francesc D'A. Mestres Coll

Abogado/a:

Parte recurrida: Cecilia, Celsa

Procurador/a: Anna Charques Grifol

Abogado/a: LAIA MANTÉ MAJÓ

SENTENCIA Nº 286/2020

Ilmos. Srs. Magistrados

D. MIGUEL COLLADO NUÑO

D. JOSE MANUEL REGADERA SÁENZ

Dña. REBECA GONZALEZ MORAJUDO

En la ciudad de Barcelona, a 5 de octubre de dos mil veinte.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimonovena de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, seguidos por el Juzgado Primera Instancia nº 3 de Mataró a instancia de Cecilia y Celsa contra BANCO POPULAR SA ( sucedido por BANCO SANTANDER SA ) los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada en los mismos el dia 15.11.18 por el Sr. Magistrado del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor literal siguiente:

' Que debo estimar y estimo sustancialmente la demanda interpuesta en fecha 7 de octubre de 2.016 por el Procurador de los Tribunales ANNA CHARQUES GRIFOL en nombre y representación de Cecilia y Celsa contra BANCO POPULAR ESPAÑOL SA y Debo declarar y declaro la nulidad (anulabilidad) de los contratos de adquisición:

1) De participaciones preferentes serie B de fecha 24 de junio de 2.007 por el

importe nominal de 7.008,77 €

2) Posterior canje de las mismas por bonos del Banco Popular necesariamente convertibles en acciones en fecha 2 de octubre de 2012 por el nominal de 7.000 € y

3) Posterior canje de los bonos por 4.305 acciones del Banco Popular en

fecha 12 de octubre de 2012 por valor de 5.842,82 €

Debo condenar y condeno a las partes, a la restitución recíproca de obligaciones derivada de la nulidad declarada y, por efecto legal inherente al 1.303 del CC con la obligación de las dos partes de restituir el precio con más los intereses legales del mismo, desde la fecha respectiva de suscripción de cada uno de los contratos declarados nulos hasta el momento de la restitución que es extensiva a la parte actora en relación a la obligación legal de restituir los rendimientos obtenidos con más sus intereses legales y los títulos de acciones caso de existir los mismos por efecto del canje.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria y elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Por providencia se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 17 de septiembre de 2020 .

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dña. REBECA GONZALEZ MORAJUDO.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteó la representación procesal de BANCO SANTANDER SA ( antes BANCO POPULAR SA ), parte demandada, recurso de apelación frente a la sentencia de 15.11.18 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Mataró en los autos de juicio ordinario nº 1098/16 .

Dicha sentencia estimaba sustancialmente la demanda interpuesta por Dña. Cecilia y Celsa contra BANCO POPULAR SA declarando la anulabilidad por vicios del consentimiento , previa desestimación de la excepción de caducidad de la acción, de la orden de suscripción de participaciones preferentes 'serie B de fecha 24 de junio de 2.007 por el importe nominal de 7.008,77 €; posterior canje de las mismas por bonos del Banco Popular necesariamente convertibles en acciones en fecha 2 de octubre de 2012 por el nominal de 7.000 € y posterior canje de los bonos por 4.305 acciones del Banco Popular en fecha 12 de octubre de 2012 por valor de 5.842,82 €'.Todo ello con condena a la reciproca restitución en los términos del art.1303 cc.

Frente a la indicada resolución se interpone recurso de apelación por la representación procesal de BANCO SANTANDER SA ( antes BANCO POPULAR SA que funda en:

- La caducidad de la accióncomputada desde la fecha en que se produjo el canje de participaciones preferentes en bonos convertibles ( 23.3.16) o, en su caso, en la fecha de solicitud del canje de los bonos en acciones de Banco Popular.

- Subsidiariamente, la inexistencia de error en el consentimientoen la contratación del producto.

- Inexistencia de perjuicio económicoa la consumación del contrato por cuanto la parte actora recibió unas acciones por valor de 5.842,82 euros.

- Y, para el caso de confirmar la anulabilidad, revocación parcial de la sentencia en relación con los efectos de la nulidad, debiendo restituirse las prestaciones entre las partes, de tal forma que se tuviera en cuenta la fluctuación del valor de la acción.

La parte apelada presentó oposición a la apelación y solicitó la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- De la caducidad de la acción de anulabilidad por vicios del consentimiento en el caso de autos. Preferentes que se sustituyen por bonos convertibles en acciones . Dies a quo del cómputo del plazo.

Sobre la caducidad en productos complejos, ya sean preferentes ya sean obligaciones subordinadas o bonos convertibles en acciones, el Auto del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2015 reitera la doctrina que fijó la Sala en su sentencia de Pleno de 12 de enero de 2015 y siguiendo la misma, esta Sección 19ª de la Audiencia Provincial de Barcelona se ha pronunciado al respecto en diversidad de ocasiones, ad exemplum, Sentencia de fecha 25 de octubre de dos mil dieciocho y también en la Sentencia de 30 de junio de 2015 , en ellas, indicando que en el actual ámbito de la contratación bancaria el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción, en este caso la existencia de error. Por consiguiente, el día inicial del plazo de ejercicio de la acción será cuando se produzca en el desarrollo de la relación contractual un acontecimiento que permita la comprensión real de las características y riesgo del producto que se ha adquirido mediante un consentimiento viciado.

Dicho esto, la aplicación de esta doctrina no ha de implicar de forma automática la consideración como dies a quo del momento en que, por primera vez, dejaron de liquidarse los rendimientos de las participaciones preferentes puesto que de la falta de abono no puede en sí derivarse un conocimiento de la naturaleza real del contrato, de sus condiciones esenciales y con representación por parte de los consumidores de que en realidad no se trataba de un depósito a plazo fijo sino de una operación de un producto hibrido de capital y de riesgo . Para ello la entidad financiera habría de haber acreditado ex art. 217 de la LEC la realidad contractual y la asunción de tal condición por los clientes.

Posteriormente, por Sentencia del pleno de la sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 19 de febrero de 2018 se precisó la anterior doctrina en relación a aquellos contratos en los que no coinciden el momento de la perfección del contrato con el de la consumación del mismo. Así se razona que:

'mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'.

Concretamente y en relación a un producto similar al que aquí se examina en la STS de 4 de febrero de 2019 se mantiene que la consumación del contrato tuvo lugar el día en la que se produjo el canje obligatorio de los títulos por acciones, agotándose en ese momento los efectos del contrato, siendo por tanto éste, el ' dies a quo ' del cómputo, por aplicación de la anterior doctrina.

Finalmente, la reciente STS, Civil sección 1 del 24 de junio de 2020 ( ROJ: STS 2057/2020 - ECLI:ES:TS:2020:2057 ) a propósito de bonos necesariamente convertibles en acciones ha dicho: ' TERCERO.- Decisión de la Sala. Caducidad de la acción de impugnación por error vicio del consentimiento en la adquisición de bonos necesariamente convertibles en acciones. Fijación del 'dies a quo'. Estimación.

1.- Los bonos necesariamente convertibles en acciones, a que se refiere este litigio, fueron objeto de examen en la sentencia de esta sala 411/2016, de 17 de junio . Como señalamos en dicha resolución, los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada y, por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, a un precio determinado, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales.

Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor.

2.- La jurisprudencia de esta sala, plasmada básicamente en las sentencias de pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 89/2018, de 19 de febrero , reiteradas por otras muchas posteriores, establece que una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el mercado financiero debe impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error.

Sobre esa base, a efectos del cómputo de este plazo, la contratación de un producto como el litigioso ( bonos necesariamente convertibles en acciones) no puede entenderse consumada con su adquisición, como hemos declarado respecto de los bonos estructurados ( sentencia 409/2019, de 9 de julio ). La consumación coincide con la fecha de conversión obligatoria, que es el momento en que se materializa el riesgo y la inversión cumple su finalidad económica.

3.- Desde este punto de vista, no resulta adecuado adelantar el día inicial del cómputo a una fecha anterior a la conversión obligatoria (en este caso, adelantando el inicio del cómputo a la fecha de la operación de canje voluntario de los bonos correspondientes a la primera emisión por los de la segunda), como hace la sentencia recurrida.

4.- Por el contrario, conforme al criterio expuesto, si la fecha de conversión obligatoria (de los bonos en acciones) prevista en el contrato era noviembre de 2015 y la demanda se presentó en junio de 2016, es patente que la acción no estaba caducada. Por lo que, al no entenderlo así, la sentencia recurrida ha infringido el art. 1301 CC y la jurisprudencia de esta sala.

En este caso, la recurrente sitúa en esta alzada la fecha en la que la demandante habría tenido conocimiento de la naturaleza del contrato, bien en la fecha del canje de participaciones preferentes en bonos convertibles en acciones, ( 23.3.12) bien en la fecha de solicitud de la conversión de los bonos en acciones de Banco Popular ( 2.10.17).

Por el contrario, la sentencia recurrida y la parte apelada, sitúan el dies a quo en la fecha de la conversión de los bonos en acciones, esto es, el día 17.10.12 .

Pues bien, conforme a lo expuesto, no puede compartirse el criterio de la recurrente. El inicio del plazo no puede quedar fijado el día del canje de las preferentes en bonos, pues se trata de la sustitución de un producto complejo por otro igualmente complejo y no consta que las clientes en dicho momento fueran conscientes de las características de la inversión inicial ni tampoco de las pérdidas del producto. Al respecto, solo consta en la demanda que la entidad bancaria las llamo ofreciendo el canje en bonos ante los problemas que el producto , preferentes, estaba atravesando y, además por el mismo valor invertido, 7000 euros, doc.4 de la demanda. Apréciese, como hace el juez a quo, que en el canje entregaron preferentes por valor de 7000 euros y recibieron bonos por la misma cantidad por lo que no estaba claro que los clientes conociesen la pérdida de la inversión. Es más, esta misma apreciación la hace nuestro Tribunal Supremo en STS 294/20 del 12 de junio de 2020 ( ROJ: STS 2180/2020 - ECLI:ES:TS:2020:2180 ) a la hora de fijar el dies a quo para el computo del plazo de caducidad, desdeñando la fecha del canje de unos bonos por otros y acogiendo la fecha de la conversión.

Por tanto, el inicio del plazo debe quedar fijado en el momento en que se produce la conversión obligatoria de los bonos en acciones, lo cual acontece , no cuando se firma la orden , 2.10.12, sino cuando se materializa, esto es, en fecha 17.10.12, tal y como se acoge en la instancia, pues es en dicho momento cuando los bonos se canjean por 4305 acciones de BANCO POPULAR por valor nominal de 5842,82 euros ( doc. 6 de la demanda) y, así, se manifiesta la pérdida respecto de la inversión inicial de 7000 euros en participaciones preferentes.

En definitiva, conforme la jurisprudencia citada de nuestro Tribunal Supremo, la consumación coincide con la fecha de conversión obligatoria, que es el momento en que se materializa el riesgo y la inversión cumple su finalidad económica y, es entonces, cuando podemos comenzar a computar el plazo de caducidad.

La demanda se presentó 4.10.16 y la conversión se produjo en fecha 17.10.12, por tanto la acción no estaba caducada y el motivo se desestima.

TERCERO: De la existencia del error en el consentimiento en la contratación del producto. Participaciones preferentes. Canje en bonos convertibles en acciones.

La procedencia de la declaración de nulidad de un contrato por error invalidante del consentimiento requiere , de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.266 del Código Civil y su interpretación jurisprudencial que concurran las tres premisas siguientes: 1º) Recaer sobre la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración , de modo que se revele paladinamente su esencialidad; 2º) Que no sea imputable a quién lo padece ; un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado y 3º) Que sea excusable , en el sentido de que sea inevitable, no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular, valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, tanto del que ha padecido el error, como las del otro contratante, pues la función básica del requisito es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente.

Dicho esto, a fin de valorar dicho vicio del consentimiento se impone, necesariamente, el conocimiento de la cosa objeto del contrato, que en este caso viene dada , en primer lugar, por el producto financiero denominado de participaciones preferentes y, posteriormente, por el que resulta del canje, los bonos convertibles en acciones.

Respecto de las participaciones preferentes, ya a nivel comunitario la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009, no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbridoal que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, y, de tal modo, el Real Decreto Ley 24/2012, de restructuración y resolución de entidades de crédito, utiliza dicha nomenclatura cuando regula en el capítulo VII la gestión de instrumentos híbridos, en su sección 2ª regula las acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria.

Respecto de los bonos convertibles en acciones, la STS ya referida 411/2016, de 17 de junio, afirmaba con rotundidad que se trataba de un producto financiero complejo, decía así : ' Si tenemos en cuenta que los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado.Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión.

Por consiguiente, tanto las participaciones preferentes como las obligaciones subordinadas como los propios bonos convertibles en acciones tienen la consideración oficial de producto complejodel art. 79 bis 8.a) de la Ley del Mercado de Valores.

Al propio tiempo debe señalarse, por lo que a la parte demandante se refiere que los artículos 38 y 39 del RD 1310/2.005 distinguen tres clases de inversores en valores negociables: el inversor o cliente minorista, el inversor iniciado o experto y el inversor cualificado, siendo calificado el minorista por exclusión, pues lo es quien no es ni experto, ni cualificado, siendo dicho minorista merecedor de una mejor protección jurídica que la procurada por el principio de autotutela, previo acceso a una información reglada sobre el emisor y los valores que rige el mercado primario, pues la simple disposición de la información reglada y su registro en la Comisión Nacional del Mercado de Valores no desactiva la responsabilidad del emisor y demás sujetos intervinientes, ya que ello no produce el efecto de capacitar a todo inversor para considerar la naturaleza y riesgos, ni para evaluar la situación financiera actual y previsible del emisor.

Siendo ello así, la necesidad de protección del inversor minoristaconllevó la trasposición de la Directiva 2.004/39/CE a nuestro derecho mediante la Ley 47/2.007, de 19 de diciembre, que reformó la LMV, y por el RD 217/2.008, de 15 de febrero, que es lo que constituye el marco esencial de la información que deben prestar las entidades de crédito a los clientes minoristas, debiendo comportarse con diligencia y transparencia, cuidando sus intereses como si fueran propios, debiendo también mantener, en todo momento, informados a los clientes; información, la señalada, que ha de ser imparcial, clara y no engañosa y debe versar sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión a fin de que permita comprender la naturaleza y los riesgos del tipo específico del instrumento financiero que se ofrece; es decir, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

En la misma línea, el art. 60 del citado Real Decreto 217/2.008, de 15 de febrero , dispone que la información deberá se exacta y no destacará los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible; la información .

Finalmente y a modo de conclusión, los citados productos, tienen, como se adelantó la consideración de 'producto financiero complejo' , comercializado por una entidad de crédito sometida a la disciplina bancaria y a la Ley del Mercado de Valores, siendo que, además es de sobra conocido que todo ello se efectuó a través de una red de oficinas locales y, por parte de su personal propio, con base al régimen de confianza que los mismos tienen establecidos con los ahorradores que tradicionalmente acuden a sus dependencias en busca de seguridad y estabilidad, amparados en la confianza que toda entidad de crédito ofrece.

Lo asi expuesto implicará, como a continuación se expondrá, que la formación del consentimiento de la parte actora no puede solo analizarse desde la perspectiva de lo dispuesto en el código civil sino también en atención a los comportamientos realizados por una y otra parte en la fase precontractual, fundamentalmente en la información proporcionada por la parte demandada en el momento precontractual, teniendo en cuenta que, respecto de aquellos que sean posteriores a la trasposición de la Directiva 2.004/39/CE a nuestro derecho que tuvo lugar mediante la Ley 47/2.007, de 19 de diciembre, que reformó la LMV, tal y como ha dicho la reciente sentencia del TS de fecha 20.1.14, la omisión del test de idoneidad permite presumir, iuris tantum, la existencia del vicio error en el consentimiento del cliente respecto de productos como los de autos.

CUARTO.-Del error en el consentimiento en la contratación de autos.

Sobre la base de lo expuesto en el fundamento anterior debe analizarse el motivo de apelación dirigido a combatir la concurrencia de error en el consentimiento en base a un pretendido error en la valoración de la prueba en cuanto al cumplimiento del deber de información a la parte actora respecto de los negocios jurídicos de autos, debiendo, como se dirá, resultar desestimado al coincidir con el juzgador de instancia en la ausencia de información que conllevó al error vicio del consentimiento y , en consecuencia a la declaración de nulidad de las distinta compras y actos subsiguientes.

Por un lado, la condición de la parte demandante de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , es claro que resulta la propia de cliente minorista, lo que no es negado por la demandada y aun cuando aquella fuera titular de otras participaciones preferentes o bonos convertibles. Conforme al indicado precepto ello impide la presunción de que contara con la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos. Si a ello unimos la naturaleza compleja del producto contratado, la LMV exigiría a la demandada un deber de rigurosa información en relación con, entre otros extremos, la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros que se ofrecen, fundamentalmente en los casos de productos financieros complejos, para que los clientes puedan tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. Esta información ha de ser imparcial, clara, no engañosa y ha de estar adaptada al nivel de formación y experiencia del cliente. Además, de acuerdo con el artículo 79, párrafo primero, LMV, las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo. Esta obligación de información a cargo de la entidad financiera es exigible tanto en supuestos en los que se incluye el asesoramiento como en los solo incorpore el mandato de compra y la administración y deposito de los valores. Hemos de destacar que, en el momento de la formalización de la operación, toda persona o entidad que actuara en un mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, debería dar absoluta prioridad al interés de su cliente. También recordar, como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L., que 'la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

Dicho esto y examinado el contenido de los autos, se coincide con la resolución de instancia en la insuficiencia de la documentación proporcionada al tiempo que podría añadirse la insuficiencia de información en la propia documentación acompañada.

Nos encontramos con un cliente minorista que no consta que tuviese conocimientos financieros acreditados ni deducibles de su actividad ni pueden presumirse por el hecho de que fuera titular de otras participaciones preferentes o bonos. Es más, en el test de conveniencia aportado como documento nº 4 de la contestación a la demanda y realizado ya con ocasión del canje de preferentes en bonos, la entidad demandada valoró el nivel de conocimientos y experiencia de la actora como los propios de un cliente con experiencia en productos financieros al responder aquella que era titular de participaciones preferentes, fondos de inversión o estructurados pero sin que en caso alguno se valorase, como es debido, la idoneidad del producto para el perfil minorista de la demandante.

Por otra parte, en cuanto a la documentación obrante en autos en virtud de la cual pretende la recurrente que se dé por acreditado que cumplió con el deber de información que le incumbía, debe indicarse que la cumplimentación formal del citado test de conveniencia ( solo en el canje), la entrega de un folleto informativo sobre las características de los bonos ( doc.5 de la contestación) y de un ejemplar sobre la información relativa a la naturaleza y riesgos de los bonos , amen de la orden de canje de los bonos en acciones, ninguno de ellos nos permite afirmar que la demandada cumpliera con sus obligaciones informando con claridad y precisión de la naturaleza del producto financiero complejo que se suscribía, ni su concreto funcionamiento, así como tampoco de los riesgos inherentes al mismo. Y , dicha obligación de información no se dio ni respecto de la participación preferente ni respecto del bono. Es mas , en este ultimo caso, la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje. El mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas. Señala el Tribunal Supremo, asi que, en el caso concreto de los bonos necesariamente convertibles en acciones, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido.

Declara la SAP de Madrid (Sección 9ª) núm. 594/2017, de 26 de octubre: El hecho de haber entregado los 'trípticos' resumen de las inversiones, como un documento sobre la naturaleza y riesgos de los bonos subordinados obligatoriamente convertibles, u otro sobre las Condiciones Generales para la Prestación de Servicios de Inversión a cliente minoristas no acredita el cumplimiento de los deberes que le corresponden a la entidad apelante al tratarse de documentos estereotipados, o modelos genéricos no adaptados a las circunstancias concretas de cada cliente y operación, que ha de considerarse insuficientes para evidenciar o demostrar que los actores fueran plenamente conscientes y conocedores del alcance y de los riesgos de las operaciones suscritas. Los términos y conceptos utilizados son de difícil comprensión para personas sin conocimientos financieros acreditados. La firma por parte de éstos, no pasó de ser más que un mero trámite necesario para que se pudieran consumar las operaciones, pero absolutamente vacío de contenido y sin reflejar lo que aparentemente podría significar. En este mismo sentido se pronuncia la STS núm. 411/2016, de 17 de junio, que declara que: El mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas. Criterio que también es el que mantiene esta Sección.

No resulta probado, tampoco con la testifical del empleado practicada, que se hiciera saber y se explicara detenidamente de manera explícita a la demandante, fuera del contenido obrante en los documentos que se le entregaron, los riesgos de la inversión; siendo a la demandada a quien correspondía la carga de probar dicho extremo. Por tanto, conforme a lo aquí expuesto y a lo que acertadamente se razona en la sentencia apelada, concurre un error esencial y excusable que provoca la nulidad relativa de los contratos suscritos.

Finalmente, la nulidad del contrato de participaciones preferentes, tal y como expone el juez a quo, implica la nulidad de los actos subsiguientes, conforme la doctrina jurisprudencial relativa a la propagación de la ineficacia del contrato,es decir la propia nulidad de los contratos señalada en los fundamentos anteriores determina o conlleva a la nulidad del posterior canje , considerando de tal modo que, excluida la confirmación o conversión del contrato nulo, la ineficacia por nulidad relativa abarca o engloba el contrato inicial y los posteriores con el mismo origen.

En tal sentido, las STSS de 17 de junio de 2010, con ocasión de un supuesto similar al que nos ocupa (LA LEY 114039/2010) y STS de 22 de diciembre de 2009 (LA LEY 283751/2009), refirieron que ' la nulidad de una cláusula de un contrato de 'inversión a plazo atípica' que vinculaba su retribución a la evolución en el mercado subsidiario de un subyacente, se propaga a los contratos de inversión posteriores que la misma entidad ofreció para recuperar el dinero porque 'sin el primer contrato y las pérdidas que originó, quedaría privada de sentido la operación económico financiera en su totalidad, integrada también por los contratos posteriores'.

Parece pues evidente la vinculación causal de los contratos en virtud del nexo funcional de los mismos, toda vez que si no fuera por el tipo de producto y las pérdidas de las participaciones, no se hubiera celebrado el segundo

Por todo lo expuesto el motivo se desestima.

QUINTO:Inexistencia de perjuicio económicoa la consumación del contrato.

En tercer lugar plantea la recurrente la inexistencia de perjuicio económico a la consumación del contrato, insistiendo que el motivo de la presentación de la demanda no es la existencia de un error en el consentimiento sino del perjuicio sufrido por no vender las acciones que recibieron en el momento en el que las recibieron.

El motivo debe desestimarse por cuanto, primero, que no haya perjuicio económico o daño no obstaría a la estimación de la acción ejercitada de anulabilidad por vicios del consentimiento sino en su caso a la indemnizatoria y, segundo, el motivo en virtud del cual se plantea la demanda tampoco resulta de las manifestaciones de la parte actora, al contrario, justamente por el déficit de información de la entidad bancaria , la demandante expresa en su demanda que aceptaron el canje por bonos pensando que transcurrido el tiempo se convertirian en acciones y recuperarían su dinero, cuando en puridad no es así.

SEXTO: De los efectos de la nulidad declarada.

Interesa en ultimo termino , la recurrente, la revocación parcial de la sentenciaen relación con los efectos de la nulidad, debiendo restituirse las prestaciones entre las partes del siguiente modo, dice: '

(i) la demandada devolvería a los actores las inversiones iniciales:

Participaciones Preferentes Banco: 7.000 euros, más los intereses legales.

(ii) El actor restituiría a la demandada las siguientes partidas:

o Los rendimientos BRUTOS percibidos por la parte demandante desde la fecha de suscripción de los productos litigiosos hasta su canje por acciones, los cuales ascienden a 1.815,85 euros, con intereses legales.

o El valor de las acciones de BANCO POPULAR obtenidas con la conversión de los Bonos en 2012: 1.815,85 euros con intereses legales.

o Los rendimientos obtenidos fruto de las acciones percibidas tras el canje de los Bonos en 2012 (como por ejemplo, los importes obtenidos por las ventas de derecho)'.

A tal efecto , señala la entidad bancaria que no se la puede hacer responsable de la fluctuación negativa de las accionesdesde que se produjo la finalización del contrato hasta la interposición de la demanda. Por consiguiente, entiende, que en virtud de la reciproca restitución de prestaciones debe devolverse el valor de las acciones en el momento de vencimiento del contrato. En definitiva, achaca la parte demandada a la actora que no hubiera vendido las acciones de Banco Popular en el momento de recibirlas, siendo que en aquel momento tenían un valor de 5842,82 euros.

Ya nos hemos pronunciado al respecto indicando recientemente, en nuestra Sentencia de 29 de mayo de 2020 ( ROJ: SAP B 3608/2020 - ECLI:ES:APB:2020:3608 ) que las fluctuaciones del valor de las acciones no pueden ser consideradas a los efectos de la nulidad declarada, en particular decimos: ' El Tribunal Supremo ha establecido de un modo inequívoco las consecuencias de la nulidad declarada, así auto de 22 de enero de 2020 con mención de la sentencia 270/2017, de 4 de mayo , recuerda los siguiente:

'...Este criterio es reiterado, en un supuesto en el que se analizan los efectos jurídicos de una declaración de nulidad contractual, por la sentencia 81/2003, de 11 de febrero , en la que se afirma que: '[e]l vendedor tiene a su vez que reintegrar el precio percibido con sus intereses legales, los cuales deben ser computados desde que efectivamente se hizo el pago y no desde la celebración del contrato ( sentencia de 12 de noviembre de 1996 ).

El momento a partir del cual se deben los intereses legales es en todo caso el de la entrega del dinero, por ser ese el momento en el que quien paga realiza la prestación restituible. Habitualmente coincidirá con la fecha de celebración o suscripción del contrato, aunque puede no hacerlo.

Precisamente porque la obligación legal de restituir que impone el art. 1303 CC se dirige a reponer la situación anterior a la celebración del contrato nulo, las partes deben restituirse lo recibido (las cosas que hubiesen sido materia del contrato y el precio) con sus rendimientos (los frutos de las cosas, los intereses del dinero). Por lo que ahora importa a los efectos del presente recurso de casación, este incremento del precio por la suma de los intereses se explica porque el paso del tiempo desde que se entregó ha supuesto una pérdida de valor para quien pagó y por ello los intereses deben calcularse desde que se hizo el pago que se restituye. La situación no es equiparable al pago de intereses de demora que procede en caso de incumplimiento de la obligación de entrega de una cantidad de dinero, que tienen un carácter indemnizatorio y se deben desde que se reclaman ( art. 1108 CC ) ...'

La sentencia del Tribunal Supremo 648/2019, de 5 de diciembre , con mención de la 348/2019, de 21 de junio , sintetiza la doctrina de la Sala, sentencias 716/2016, de 30 de noviembre , 734/2016, de 20 de diciembre , 270/2017, de 4 de mayo , 561/2017, de 16 de octubre , y 271/2019, de 17 de mayo , entre otras, en los siguientes términos:

'A) La nulidad produce efectos retroactivos como si el contrato no se hubiera celebrado nunca y, puesto que lo entregado en cumplimiento de un contrato nulo o anulado carece de causa, la ley ordena la restitución recíproca de lo entregado por cada una de las partes.

'B) La obligación legal de restituir que impone el art. 1303 CC se dirige a reponer la situación anterior a la celebración del contrato nulo, por lo que las partes deben restituirse lo recibido (las cosas que hubiesen sido materia del contrato y el precio) con sus rendimientos (los frutos de las cosas, los intereses del dinero).

'C) La restitución es recíproca y las partes deben restituirse las cosas que hubieran sido objeto del contrato: de una parte, el cliente puede exigir la devolución del capital invertido y a cambio debe restituir los títulos (las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas que fueron objeto del contrato o, en su caso, las acciones derivadas del canje obligatorio acordado por la comisión rectora del FROB).

'D) El incremento del capital invertido por la suma de los intereses se explica porque el paso del tiempo desde que se entregó ha supuesto una pérdida de valor para quien pagó. Por ello los intereses deben calcularse desde el momento en que se hizo el pago que se restituye, es decir, desde que el cliente hizo la entrega del dinero.

'La situación no es equiparable al pago de intereses de demora que procede en caso de incumplimiento de la obligación de entrega de una cantidad de dinero, que tienen un carácter indemnizatorio y se deben desde que se reclaman ( art. 1108 CC ).

'E) Declarada la nulidad del contrato, carecen igualmente de causa los abonos de rendimientos efectuados por la entidad al cliente. En consecuencia, por aplicación de las reglas anteriores, el cliente debe restituirlos y debe abonar también los intereses legales sobre dichos rendimientos desde cada una de las liquidaciones.

'Si la pérdida de valor por el paso del tiempo es la razón que justifica que el capital invertido deba incrementarse con los intereses legales desde el momento en que se entregó el dinero a la entidad, la misma razón juega para concluir que la entidad puede recuperar los rendimientos abonados al cliente incrementados por los intereses legales desde el momento que los percibió. No se trata de que el cliente pague interés del interés vencido (que, en tal caso, se debería desde que fuera reclamado, cfr. art. 1109 CC ) sino de que los abonos efectuados por el banco carecen de causa y, dada la eficacia 'ex tunc' de la nulidad, la restitución es debida por el cliente desde que los percibió.

'Así lo dijimos en la sentencia 716/2016, de 30 de noviembre , que declaró la obligación de los demandantes que instaron la nulidad de unos contratos de adquisición de preferentes de restituir a la entidad financiera las cantidades percibidas como rendimientos con el interés legal generado desde su cobro.

'F) Las obligaciones de restitución recíproca de ambas partes, una vez calculadas conforme a las reglas precedentes, se compensan hasta la cantidad concurrente'.

Aplicando, en consecuencia la ratio de la regla contenida en el art. 1303 CC y de la doctrina que se ha expuesto, declarada la nulidad del contrato por vicio de consentimiento causado por error, la entidad debe intereses legales del capital invertido desde que recibió el dinero, en el mismo sentido deberá efectuarse respecto de las rentabilidades obtenidas, que abarcarán todas las percibidas durante el mantenimiento de la relación entre las partes tanto correspondientes a las participaciones preferentes como a los bonos como a las referidas a las acciones convertidas, las cuales igualmente habrán de entenderse íntegras dado que el cumplimiento de las obligaciones fiscales o su regularización posterior solo corresponden al obligado tributario de modo que, en sus efectos entre las partes, deben computarse de modo completo .No cabe considerar , en cambio, que las fluctuaciones de valor en las acciones que deben ser reintegradas puedan ser consideradas a los efectos examinados; el Tribunal Supremo establece la relación directa entre la devolución del capital invertido y la restitución de los títulos correspondientes sin que quepa considerar, atendida la propia ratio de la nulidad acordada, recordemos asentada en el error, la evolución posterior en el valor de dichos títulos, desligado absolutamente del fundamento de dicha restitución;asi ni el incremento ni la disminución de dicho valor afectan a la obligación de restitución del titulo y , en relación con el momento escogido para el ejercicio de la acción este solo lo será a los efectos de apreciar o no su oportunidad procesal, tal y como ya hemos efectuado up supra en esta resolución.

El criterio que se defiende es también acogido por la Audiencia Provincial de Madrid núm. 73/2020, de 10 de febrero (Sección 9ª); núm. 396/2019, de 16 de julio ( Sección 10ª); núm. 144/2019, de 19 de marzo (Sección 21ª).

En virtud de lo expuesto, no cabe atender el motivo del recurso planteado por la recurrente en cuanto a los particulares efectos de la nulidad declarada que pretende.

SÉPTIMO: De las costas.-

De conformidad con el art.398 LEC al desestimarse la apelación se imponen las costas de esta alzada al recurrente.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, EN NOMBRE DE S.M. EL REY.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO SANTANDER SA ( sucesor procesal de BANCO POPULAR SA ) contra la Sentencia de fecha 15.11.18 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Mataró en los autos de juicio ordinario nº 1098/16 de los que el presente Rollo dimana, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma en todos sus términos.

Todo ello con imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte recurrente.

Contra esta sentencia se podrá interponer recurso de casación si se cumplen los requisitos legalmente establecidos

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la cual se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes.

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).