Sentencia Civil Nº 287/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 422/2006 de 19 de Junio de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00287/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 7019667 /2006

Rollo: RECURSO DE APELACION 422 /2006

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 99 /2004

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 72 de MADRID

De: Benedicto

Procurador: M. DEL MAR RODRIGUEZ GIL

Contra: Verónica

Procurador: SILVIA MARIA CASIELLES MORAN

PONENTE: ILMA. SRA. Dª Mª ANGELES RODRÍGUEZ ALIQUE

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

Dª Mª ANGELES RODRÍGUEZ ALIQUE

En MADRID , a diecinueve de junio de dos mil siete.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 99/04, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 72 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandado-apelante D. Benedicto , representado por la Procuradora Dª Mª del Mar Rodríguez Gil y defendido por Letrado, y de otra como demandante-apelada Dª Verónica , representada por la Procuradora Dª Silvia Casielles Morán y defendida por Letrado, seguidos por el trámite de juicio ordinario.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo.Sr. Dª Mª ANGELES RODRÍGUEZ ALIQUE.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 72 de Madrid, en fecha 20 de diciembre de 2005, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO:"Estimando, en parte, la demanda interpuesta por D/ña Verónica REPRESENTADA POR LA PROCURADORA SRA DÑA SILVIA CASIELLES MORAN YA ASITIDA DEL LETRADO SR. D. ALFONSO IGLESIAS FERNANDEZ contra D/ña Benedicto EREPRESENTADO POR LA PROCURADORA DÑA MARIA DEL MAR RODRIGUEZ GIL Y ASISTIDA DEL LETRADO SR. D. PABLO CASTAÑEDA PEREZ, DEBO CONDENAR Y CONDENO al demandado a abonar a la actora la suma de cien mil euros que devengará el interés legal incremnetado en dos puntos, desde la fecha de la presente resolución y hasta su completo pago. Sin imposicion de costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandado. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 28 de mayo de 2007, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 11 de junio de 2007.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de igual naturaleza de la sentencia apelada en cuanto no contradigan los que se exponen a continuación.

PRIMERO: Como antecedentes fácticos necesarios se exponen los siguientes: a) Dña Verónica , de 31 años, venia utilizando lentillas desde los 11 años; b) en el año 2000 presentaba un importante defecto de refracción en 45% del ojo derecho, un astigmatismo de -1'50 dioptrías y una miopía de -11?00, y en el ojo izquierdo un astigmatismo de 45 -0?75 y miopía de - 19?50 con una agudeza visual en el ojo derecho de 0,8% con corrección y en el izquierdo del o,6% con corrección; c) el 31 de agosto de 2000 acude al centro del Doctor Benedicto , que le hace un estudio oftalmológico, comunicándola que en su caso era posible la cirugía refractiva con láser según la técnica Lasik, en el ojo derecho sin problemas y en el izquierdo como máximo 14 dioptrías; d) la operación tiene lugar a 14 de diciembre de 2000, se hizo ojo derecho 10?25 dioptrías y ojo izquierdo 14 dioptrías; e) a 6 de marzo de 2001 el mismo profesional le aconseja una nueva reintervención en su ojo izquierdo para corregir -2? 50 dioptrías; f) En el postoperatorio la paciente refirió fuerte dolor, distorsión y una zona en diagonal oscura, transcurrido un tiempo la sensación era de continuo deslumbramiento con las luces, visión de halos, fotofobia y sensación de arenilla en el ojo izquierdo, además de tremenda perdida de agudeza visual; g) a 5 de marzo de 2002 acude a consulta detectándosele una complicación de crecimiento de células epiteliales en su ojo izquierdo, en el mismo día se la vuelve a intervenir; h) acude a la consulta del oculista Dr Domingo quien a 13 de agosto de 2003 le realiza un completo estudio oftalmológico en el que se pone de relieve la persistencia del crecimiento celular epitelial en la interfase sin duda favorecido por las reintervenciones o por no haber sido completa la limpieza de la zona.

SEGUNDO: Constituye el primer motivo del recurso interpuesto por la representación procesal del Dr Benedicto que ha sido condenado en la Instancia a satisfacer a la actora la cantidad de 100.000 €, la indefensión, vulneración del principio de contradicción y defensa, mala fe procesal toda vez que, a su decir, la actora no aportó con su demanda ni uno sólo de los informes médicos utilizados por su perito para emitir su informe, al respecto ha de señalarse que el art. 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ante las alegaciones de infracciones procesales, ha establecido una serie de requisitos, cuales son: a) la cita de las normas procesales que se consideran infringidas; b) la alegación de la indefensión producida; y c) la acreditación de que se denunció oportunamente dicha infracción, pues bien, en el caso de autos resulta tanto la ausencia de aportación de la historia clínica que fundamenta la pericial de la actora-apelada como la denuncia de dicha infracción por el recurrente en tiempo y forma, así como la cita del precepto vulnerado por lo cual, no habiendo aportado la actora la documental que se le pedía hasta la Audiencia Previa, se está en el caso de entender dichos informes como prueba documental y no como propia prueba pericial, al no haberse seguido el procedimiento previsto en la Ley, concretamente en el art. 336.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO: Denuncia, a su vez, la actora apelante que el Órgano "a quo" ha permitido la aportación en la Audiencia Previa de un informe emitido por el médico psiquiatra, que, a su decir, debió ser aportado junto con la demanda puesto que al no acreditarse con ella ningún daño psicológico no se ha defendido del mismo ni propuesto ninguna contraprueba al respecto.

Lo cierto es que en la demanda, por la actora apelada, se manifiesta que debido a las graves limitaciones que en su vida afectiva, social, familiar y laboral supone la grave pérdida de agudeza visual tras la cirugía, se encuentra sumida en un profundo estado ansioso-depresivo del que necesita continuo soporte farmacológico y psiquiátrico y si bien el informe del Doctor Miguel no se aportó hasta la Audiencia Previa, ha tenerse en cuenta que el mismo se emite a 5 de mayo de 2004 y como quiera que la demanda se interpuso a 27 de enero de 2004 se está en el supuesto previstos en el art. 270 1.2º de la citada ley procesal, y si bien en dicho informe se expone que la actora acude a su consulta desde el 21 de octubre de 2003 ello no empece la novedad del documento puesto que se hace preciso el transcurso del tiempo para poder emitir un informe sosegado en una materia tan delicada como la psiquiatría que requiere tiempo para poder constatar la existencia de síntomas depresivos y, en consecuencia, para hacerlos constar en el informe.

CUARTO: Aduce la recurrente falacias cometidas por los testigos de la actora y por su perito, mas de los autos no resulta que dicha parte haya utilizado en el momento procesal oportuno, ante casos como el que denuncia, las posibilidades de actuación que ofrece nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil a saber tacha de peritos privados, conforme a lo previsto en el art.124 de dicha Ley que se remite a los arts 343 y 344 del propio Texto Legal, y en cuanto a los testigos el doble filtro que garantiza su imparcialidad previsto en los arts. 367 y 377 .

QUINTO: Entiende la recurrente, como segundo motivo de su recurso, que en la Sentencia de la Instancia se han cometido errores en la valoración de la prueba.

Resulta sabido que la responsabilidad extracontractual, caracterizada en el art. 1902 del Código Civil , ha sido objeto de múltiples estudios jurisprudenciales a lo largo de los años, que han tendido a plasmar los requisitos definidores de la misma. Así por todas la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de Julio de 1992 expresa que para imputar culpabilidad como consecuencia de determinada conducta se requiere: a) un elemento subjetivo representado por un hacer u omitir algo que se encuentra fuera de las normas de cautela y previsión establecidas por el ordenamiento y socialmente aceptadas; b) la producción de un resultado dañoso perjudicial para alguien o para algo; y c) una relación de causalidad entre el acto desencadenante del resultado y la producción de éste.

Se trata, por tanto, de dilucidar si las secuelas que sufre la apelada son debidas a un resultado insatisfactorio derivado de las operaciones oculares a que se sometió, por tanto se debe establecer si las mismas eran procedente o estaban indicadas, y si se realizaron con arreglo a la lex artis.

SEXTO: como quiera que la resolución del conflicto se ha de dirimir en base a las periciales aportadas a los autos, que en ningún caso se han de discriminar en función de su procedencia, siendo apreciadas por igual teniendo en cuenta su minuciosidad y claridad, en definitiva escogiendo el dictamen cuyo resultado final resulte mas convincente, entendiendo que "la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside esencialmente, no en sus afirmaciones ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de ciencia" (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 4ª, de 11de mayo de 1981 ) se esta en el caso de distinguir el esmerado informe pericial judicial que resulta esclarecedor toda vez que de el se sigue que si bien en el caso que nos ocupa no existía contraindicación absoluta a la cirugía realizada como consecuencia del déficit de refracción y de la presencia de miopía progresiva de la recurrida, sí existía una contraindicación relativa debido a que según el consentimiento informado, cirujano y paciente parecían conscientes de que no se podía abordar una miopía de 19.50 como la de la apelada.

SEPTIMO: Por otro lado, en la propia pericial judicial, se expone que teniendo en cuenta los informes que maneja para la elaboración de su dictamen, "atendiendo al equivalente esférico de este ojo a fecha de 24 de octubre de 2000, sería de 12,50 mientras que a fecha de 14 de noviembre del propio año sería de 13,50, por lo que se podría suponer estar en presencia de una miopía lenta e insidiosamente progresiva", siendo que "ninguna cirugía refractiva está indicada ante la presencia de una miopía progresiva". Concluyendo que "si la miopía en el caso que nos ocupa, hubiera sido claramente progresiva no hubiera estado indicada la cirugía practicada", apreciándose claramente, en consecuencia de lo expuesto y de las restantes afirmaciones que se hacen en dicha pericial, negligencia del apelante que no constató cumplidamente antes de la primera intervención, la existencia de dicha miopía lenta e insidiosamente progresiva, siendo de afirmar que las complicaciones que presenta la apelada, fundamentalmente, en su ojo izquierdo, se habrían evitado si no se la hubiera intervenido y teniendo en cuenta que en las revisiones que se hizo la apelada tras las distintas operaciones siempre se constató un empeoramiento de la situación de su vista con respecto a antes de operarse, razón por la que procede confirmar la resolución apelada.

OCTAVO: En cuanto a la cuantía de la indemnización, recurrida por la apelante, estimamos que debe mantenerse la concedida en la Instancia y ello tanto por las secuelas que padece como consecuencia de las intervenciones oculares a que se hace referencia en el presente pleito y que se ponen de relieve en el dictamen del perito judicial al que ya se ha hecho referencia (folio 338 de los autos) y entre las que destacamos las dificultades de visión nocturna, la presencia de imágenes fantasma, visión doble, percepción de destellos alrededor de los ojos, halos alrededor de las luces, como por el "Certificado do Grado de Minusvalidez" (folio 276 de los autos) que prueba la realidad de las mismas, imponiéndose, ante la importancia de los daños, la confirmación en este punto de la resolución apelada.

NOVENO: Por aplicación de lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas de la presente alzada se imponen a la parte apelante

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Benedicto debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente la Sentencia pronunciada a 20 de diciembre de 2005 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 72 de Madrid en los autos de Juicio Ordinario seguidos bajo el número 99/2004 a instancias de Dña Verónica contra D. Benedicto , con imposición al apelante de las costas de la presente alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.