Sentencia Civil Nº 287/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 313/2015 de 15 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00287/2015

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000313 /2015

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a quince de Octubre de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 221/13, procedentes del Juzgado de Primera Instancia de Cangas de Onís, Rollo de Apelación nº313/15, entre partes, como apelante y demandada MANTENIMIENTO DE INFRAESTRUCTURAS, S.A. Y ALVARGONZÁLEZ CONTRATAS, S.A. UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS (UTE LLOVIO 2.012), representada por la Procuradora Doña Paloma Telenti Álvarez y bajo la dirección del Letrado Don Aurelio Marín Calvo y como apelado y demandante DON Pablo , representado por la Procuradora Doña Isabel Juesas García-Robés y bajo la dirección del Letrado Don Carlos Pendás Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia de Cangas de Onís dictó sentencia en los autos referidos con fecha treinta de marzo de dos mil quince, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo ESTIMAR Y ESTIMO la demanda presentada por la Procuradora Doña Isabel Juesas García-Robes en nombre y representación de Don Pablo , contra Mantenimiento de Infraestructuras, S.A. y Alvargonzález Contratas, S.A., (UTE) al pago de 4.201,20 euros por los daños materiales, y 1.415 por los daños personales, a Don Pablo , más los intereses legales desde la interposición de la demanda y los procesales desde la fecha de esta sentencia, sin expreso pronunciamiento respecto de las costas.'.

TERCERO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Mantenimiento de Infraestructuras, S.A. y Alvargonzález Contratas, S.A., Unión Temporal de Empresas (UTE Llovio 2.012), y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.-Por el actor Don Pablo se promovió juicio ordinario frente a la empresa Mantenimiento de Infraestructuras, S.A. y Alvargonzález Contratas, S.A. (UTE), en reclamación de 7.786,65 €, importe en el que cifra los perjuicios causados por las lesiones sufridas y los daños materiales originados en el vehículo de su propiedad con el que el día 21 de septiembre de 2.012, hacia las 6:40, circulaba cuando al llegar al kilómetro 320,5 de la AS (Autovía del Cantábrico) en las cercanías de LLovio, Partido Judicial de Cangas de Onís, haciéndolo en sentido a Santiago en tramo recto sin iluminación y sin intersección, se encontró repentinamente con la irrupción en la calzada de la citada autovía como unos 10 ó 12 jabalíes, impactando con tres de ellos, sin que el conductor pudiera evitar el siniestro habida cuenta de la repentina salida de los animales a la vía, produciéndose daños frontales en su vehículo por importe de 4.201,20 €; asimismo el actor sufrió lesiones de las que tardó en curar 25 días, todos ellos de carácter impeditivo, quedándole como secuela molestias cervicales con una limitación funcional activa en los últimos grados de las rotaciones, solicitando por los días impeditivos 1.415 € y por las secuelas, para las que interesaba se le concediera 2 puntos, la suma de 1.572,88 €, aplicando en ambos supuestos el factor de corrección del 10%, lo que arroja la cantidad de 3.585,45 €.

A la pretensión actora se opuso la parte demandada sosteniendo que falta una imputación y una concreción de la conducta de la misma que constituyera una evidencia de culpa o negligencia. Igualmente manifiesta que ella es sólo una empresa adjudicataria del servicio de conservación y mantenimiento por lo que se impone acudir necesariamente al contrato suscrito entre ella y el titular de la vía, es decir el Ministerio de Obras Públicas, Transportes y Medio Ambiente. Manifiesta la demandada que por su parte se realizó un adecuado mantenimiento del vallado previo al siniestro, revisándolo con periodicidad e instando las correspondientes autorizaciones del titular de la vía para la reposición de los tramos deteriorados y procediendo a su sustitución una vez obtenida ésta. También se incrementaron los servicios de vigilancia de la zona y se prestó asistencia en la vía para solventar las posibles incidencias, incluida la parte que nos ocupa, y concluye que la aparición de este gran número de jabalíes agrupados fue un hecho fortuito, sorpresivo, sobre lo que no se tenía ninguna información de que pudieran haber estado merodeando en la zona y por lo tanto con la posibilidad de generar un riesgo para los usuarios de la vía, como tampoco se pudo prever ni evitar que practicaran un agujero en la parte inferior de la malla a través de la cual accedieron a la vía. Por todo ello solicita la desestimación de la demanda; subsidiariamente, para el supuesto de que se le impute la responsabilidad, interesa que los daños materiales se fijen en 633,82 € más IVA y los daños personales en 1.415 € por días de baja, sin que deba concederse cantidad alguna por secuelas.

La juzgadora 'a quo' dictó sentencia estimando parcialmente la demanda, condenando a la demandada a que abone al actor en concepto de daños materiales 4.201,20 € y 1.415 € por los daños personales. Frente a esta resolución interpuso la demandada el presente recurso de apelación.

SEGUNDO.-Alega la parte apelante que de la prueba practicada se infiere que la misma ha actuado con toda la diligencia posible, toda vez que ha quedado probado que el punto kilométrico en el que ocurrieron los hechos no es un lugar habitual de zona con presencia de jabalíes, habiéndose acreditado que la demandada desarrolló con especial celo su labor de conservación y mantenimiento en la referida autovía, agotando cualquier exigible canon de diligencia; constando en autos los escritos presentados al Ministerio de Fomento, y que obran como documento núm. 13 de la contestación a la demanda, siendo el estado del vallado bueno tres días antes del accidente, constando los recorridos que se hacen por la vía, no habiéndose acreditado cuál fue la responsabilidad en la que habría incurrido por acción u omisión la demandada, insistiendo en que no estamos en sede de responsabilidad objetiva patrimonial de la organización del Estado.

La precedente argumentación no es acogida por la Sala, procediendo confirmar la resolución recurrida en cuanto a este extremo dado que, partiendo de la existencia de una empresa de conservación y mantenimiento de la autovía A-8, de acuerdo con la normativa aplicable al caso y al momento de producción del siniestro, a ésta le corresponde, a salvo prueba de concurrir alguna de las dos excepciones legales a la regla general de imputación, la reparación del daño.

Como se dice en la recurrida, en cita literal de un pronunciamiento de esta Sección 5ª, el contrato de gestión de autovías es una modalidad del contrato nominado de servicios del sector público (no una concesión de obra pública), reconocido y disciplinado por el artículo 60 de la Ley 55/1999, de Medidas Fiscales , Administrativas y del Orden Social. Desde esa premisa insoslayable, es de aplicación al caso el artículo 214.1 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público , aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, conforme al cual ' será obligación del contratista indemnizar todos los daños y perjuicios que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecución del contrato', excepto en los supuestos previstos en el número siguiente del precepto, de que los daños fueran consecuencia inmediata y directa de una orden de la Administración o de los vicios del proyecto elaborado por ella misma en el contrato de obras o en el de suministro de fabricación.

Evidentemente, no consta mandato alguno del Ministerio de Fomento ordenando determinada actuación concreta sobre el vallado, ni el contrato de servicios parte de un proyecto, como ocurre en la obra pública o en el suministro de fabricación. La explicación que ofrece la recurrente de que los jabalíes irrumpieron en la calzada no por el mal estado del cierre de la autovía sino porque (pág. 34 doc. 4 de la contestación) tuvieron que introducirse en la calzada por el talud en desmonte de la margen derecha y su elevado número 10 ó 12 permitió habilitar un agujero de paso, no es atendible, puesto que la razón del llamado cierre cinegético -que busca un resultado y no un determinado tipo de barrera- es que no penetren animales y ello, a salvo mandato inexistente o cláusula contractual que lo desvirtuara, supone que las especies, de caza o no, no deben acceder a la calzada ni a nivel de rasante, ni pudiendo saltar u horadar fácilmente el vallado. El acceso múltiple de jabalíes en el episodio de autos demuestra la clara permeabilidad del cierre ya sea sobre o bajo rasante.

En fin, no es necesario prejuzgar si en algo alteraría la calificación e imputación de los hechos debatidos la reforma operada en el Texto Articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, aprobado por el Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo, por la Disposición Adicional Novena de la Ley 6/2014, de 7 de abril , relativa a la responsabilidad en accidentes de tráfico por atropellos de especies cinegéticas, al no estar en vigor al momento de producción del accidente.

Aún así, a efectos puramente explicativos, debe recordarse que, aunque tal norma hace responsable, prima facies, de los daños producido en accidentes de tráfico ocasionados por atropello de especies cinegéticas en las vías públicas al conductor del vehículo, también se prevé que la responsabilidad pueda recaer, de mediar acciones simultáneas o próximas de caza, en el titular del aprovechamiento cinegético o, como sería el caso, en el 'titular de la vía pública en la que se produzca el accidente como consecuencia de no haber reparado la valla de cerramiento'. Y como ha aclarado la doctrina, esta última previsión ha de tener en cuenta que la Administración titular de la vía, como regla general, transfiere la responsabilidad a un tercero si existe, como sería el caso de autos, un contrato administrativo.

La conclusión a la que llega esta sentencia, aunque pueda parecer que hace recaer una carga excesivamente gravosa sobre un contratista que ni siquiera ejecutó la valla de separación, es la única que se deduce de una normativa de ineludible cumplimiento y que ni siquiera admite o prevé modulación, excepción o concurrencia o mitigación de responsabilidad en el pliego de prescripciones técnicas particulares del contrato de servicios. Podría, en clave dialéctica, censurarse el privilegio administrativo de omitir toda referencia a daños como los que motivan esta litis en dicho clausulado que, ciertamente, equivale a lo que en derecho privado se conoce por contrato de adhesión. Pero tal cuestión no concierne a este orden jurisdiccional; no desconociendo esta Sala otras prerrogativas contractuales de la Administración, como la interpretación unilateral del contrato y el acto ejecutorio que de la misma puede derivarse o, incluso, el ius variandi de la entidad contratante.

El Pliego de Cláusulas particulares, que fija su objeto no sólo en la conservación, sino en la explotación de la vía, prevé como obligación finalista el perfecto estado de la valla de cierre por las dos márgenes (páginas 115 y 125, entre otras de los autos) con la inherente función de vigilancia permanente y reposición (pág. 95), sino también la posibilidad de actuar sobre los taludes y terraplenes (fols. 90 y 111, entre otros) reforzándolos o reperfilándolos, lo que podría tener incidencia sobre accidentes como el que genera este litigio. Además, el Pliego de Cláusulas particulares prevé las distintas labores del contratista y fija con cargo a qué partida con efectos ordinarios o no, dentro de los diversos items del contrato ha de abonarse el precio cierto. E incluso dada la proscripción de enriquecimientos injustos, fija unos conceptos delimitados por encima de los cuales procedería la revisión de precios de acuerdo con los arts. 87 y 89 y siguientes del TR de la Ley de Contratos del Sector Público , así por ejemplo (fols. 91, 97 vuelta, 95 vuelta, 111 vuelta, etc.). Por todo ello procede desestimar el motivo de apelación argüido.

TERCERO.-Por lo que se refiere a las indemnizaciones concedidas, se interesa su revocación en cuanto a los daños personales, que fueron cifrados en la recurrida en 1.415 € al estimar acreditado la existencia de un período de incapacidad de 25 días, todos ellos impeditivos; sostiene la apelante que no obstante ser ello así en la prueba de interrogatorio el actor reconoció haber cobrado una prestación durante ese tiempo. Motivo del recurso que ha de decaer, pues una cosa es la cantidad que perciba el trabajador durante el período en que está de baja y otra la indemnización que se concede al lesionado en accidente de tráfico por los días de baja. De modo que se rechaza la pretensión de la parte apelante conforme a la cual lo pertinente habría sido que la indemnización por días de incapacidad, 1.415 €, se hubiera compensado con lo percibido como prestación por baja, lo que ya se ha dicho no es factible. En lo tocante a los daños materiales, sostiene la parte recurrente que la cantidad concedida es excesiva, pues en el propio interrogatorio de parte reconoció el actor no haber pagado la cantidad que reclama, de modo que a juicio del apelante, dando como válidos los precios unitarios que figuran en el informe pericial, no serían indemnizables 633,82 €, alegación que debe ser igualmente desestimada, pues de la prueba aportada a autos se acredita que los daños sufridos por el vehículo del demandante su reparación se cifra en la cantidad concedida en la recurrida, siendo lo acreditado que hasta el momento, según se señaló en el acto del juicio, sólo se había hecho una reparación parcial por importe de casi 2.000 €, que había sido satisfecha por el demandante. En razón a lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación interpuesto.

CUARTO.-Se imponen las costas del recurso a la parte apelante, de conformidad con el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Mantenimiento de Infraestructuras, S.A. y Alvargonzález Contratas, S.A., Unión Temporal de Empresas (UTE Llovio 2.012) contra la sentencia dictada en fecha treinta de marzo de dos mil quince por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia de Cangas de Onís, en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA.

Se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Habiéndose confirmado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.