Sentencia Civil Nº 287/2015, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 279/2015 de 08 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1SALAMANCASENTENCIA: 00287/2015

SENTENCIA NÚMERO 287/15

ILMO SR PRESIDENTE

DON JOSÉ R. GONZÁLEZ CLAVIJO

ILMOS SRES MAGISTRADOS

DON JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO

DOÑA Mª VICTORIA GUINALDO LÓPEZ

En la ciudad de Salamanca a ocho de Octubre del año dos mil quince.

La Audiencia Provincial de Salamanca, ha visto en grado de apelación el Juicio de Familia, Guarda Custodia y Alimentos de hijo menor no matrimonial Nº 48/2014 del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Ciudad Rodrigo, Rollo de Sala Nº 279/2.015; han sido partes en este recurso: como demandante apelante-apelada DOÑA Delfina , representada por la Procuradora Doña María Paz Acosta Rubio, bajo la dirección de la Letrada Doña Rocío Gutiérrez Moreno; como demandado apelante-apelado DON Carlos Alberto , representado por el Procurador Don Agustín Risueño Martín, bajo la dirección del Letrado Don Jesús Lorenzo González ; siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

1º.-El día nueve de Abril de dos mil quince, por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia Nº 1 de Ciudad Rodrigo, se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente FALLO: 'Estimo parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora de los Tribunales Doña María Paz Acosta Rubio, en nombre y representación de Doña Delfina y, en consecuencia, se acuerda el establecimiento de las siguientes medidas paterno filiales: 1) Se acuerda el ejercicio conjunto de la patria potestad. 2. Se atribuye la guarda y custodia del menor Celso a favor de Doña Delfina .- 3.- No se fija ningún régimen especial de visitas del menor respecto del progenitor no custodio. 4.- D. Carlos Alberto deberá abonar a favor de su hijo una pensión por alimentos de 300 euros mensuales hasta que alcance la independencia económica. Dicha pensión deberá ser satisfecha por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes y abonada en la cuenta que la madre designe al efecto, siendo objeto de revisión anual de conformidad con las variaciones que experimente el Indice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que legalmente le sustituya. 5.- Se atribuye al menor Celso y a la progenitora custodia el uso y disfrute del domicilio y ajuar familiar sito en la CALLE000 Nº NUM000 NUM001 de Ciudad Rodrigo, por el plazo de un año desde la firmeza de esta sentencia. 6.- No se fija pensión indemnizatoria a favor de Doña Delfina . 7.- Ambos progenitores abonarán por mitad los gastos extraordinarios.- 8.- No procede hacer expresa imposición de costas. Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.'

2º.-Contra referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandante y presentado escrito hizo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando la revocación de la resolución recurrida, dictándose otra en la que se estimen las pretensiones solicitadas en la demanda con expresa imposición de costas causadas en el recurso a la parte demandada. Asimismo, por la legal representación de la demandada se interpuso recurso de apelación, interesando se dicte sentencia de conformidad con lo expresado en su escrito.

Dado traslado de la interposición de sendos recursos a la parte contraria, por la legal representación de cada una de ellas se presentó escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario.

3º.-Recibidos los autos en esta Audiencia, se formó el oportuno rollo, señalándose para la votación y fallo del recurso el día treinta de Septiembre de los corrientes, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para dictar sentencia.

4º.-Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente a la Ilma. Sra. Magistrado DOÑA Mª VICTORIA GUINALDO LÓPEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre en apelación por ambas partes la sentencia 24/2014 de 9-4-2015 dictada en Procedimiento de Familia, Guarda y Custodia, alimentos de hijo menor no matrimonial, por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Nº 1 de Ciudad Rodrigo:

a) Recurso formulado por la representación procesal de Doña Delfina .

1º- En cuanto a la Pensión de alimentos acordada; la sentencia establece una Pensión de alimentos de 300 euros hasta que el menor alcance la independencia económica; la apelante alega error en la apreciación de la prueba, pues la Juzgadora mantiene la inexistencia de prueba alguna de cobro de comisiones o dietas por parte del progenitor masculino, (ver folios 244 y ss). La pensión de alimentos solicitada por la recurrente fue de 800 euros (ver Hecho III de la sentencia, al folio 210 y suplico de la demanda, al folio 16).

2º.- Uso y disfrute del domicilio familiar-La sentencia impugnada atribuye al menor y a la progenitora custodia el uso y disfrute del domicilio familiar por el plazo de un añodesde la firmeza de la sentencia ( ver fol. 251 y ss.). Se solicita que la atribución sea sin temporalidad.

3º.- Pensión compensatoria a favor de la actora; la sentencia la deniega por no existir desequilibrio (ver fol. 254 y ss.)

B) La representación procesal de Don Carlos Alberto :

1º.- Falta de motivación de la Resolución recurrida- Excepción procesal de inadecuación de Procedimiento,se alega que al tratarse de una unión de hecho no cabe el planteamiento de esta pretensión tal y como invocaron con carácter previa excepción que fue desestimada por la Juzgadora de Instancia y que recurrida en reposición igualmente fue desestimado por la Juzgadora.

2º.- Pensión de alimentos y gastos extraordinarios ; se alega que no puede ser aceptado por el recurrente el pago acumulado de una pensión de alimentos para el hijo y el pago de la educación universitaria del hijo y manutención que pudiera acarrear el menor en caso de irse a vivir a Salamanca o Madrid para continuar allí su educación ( ver fol. 272 y ss), circunstancias que contempla la sentencia recurrida y que reconduce al apartado de los gastos extraordinarios ( ver F. de Derecho Séptimo, al folio 228 y escrito de impugnación, al folio 272 y ss.)

3º.- Atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar, que el recurrente considera atribuido en la sentencia, por tiempo excesivo al progenitor custodio, se alega que la vivienda es privativa y deberá ser atribuida al menor hasta que cumpla la mayoría de edad, hasta el 23 de Junio de 2015, para argumentar lo innecesario de la medida se añade que tras la separación, madre e hijo residieron durante nueve meses en una vivienda arrendada por Doña Mercedes , hija de Doña Delfina ( ver escrito impugnatorio, fol. 277 y ss.)

4º.- Para el caso de que el recurrente, se dice, se vea obligado al abono de los gastos y/o pensión de alimentos, se solicita que se haga directamente un una cuenta bancaria aperturada a tal efecto a nombre del hijo, Celso (ver alegación 4ª al folio 282 y ss.)

El Ministerio Fiscal emitió informe en fecha 2-6-2015 (ver folio 289 y ss.) en el sentido que consta en las actuaciones.

SEGUNDO.- De la actividad probatoria desarrollada en las presentes actuaciones resulta:

A) - No se cuestiona que las partes en esta litis iniciaron una relación sentimental en el año 1996, ( ver Informe Psicosocial, al folio 175 y ss.) que dio lugar después a una relación de convivencia estable a partir del nacimiento de un hijo en NUM002 de 1997, en una vivienda adquirida por Don Carlos Alberto en la C/ CALLE000 NUM003 - NUM000 , NUM001 de Ciudad Rodrigo, donde la pareja residía junto a la hija menor de Doña Delfina - fruto de una relación anterior- y después el hijo nacido de la relación 'more uxoris' objeto de esta litis ( ver Proc. folio 18 y ss.) La Separación ha sido conflictiva ( ver Proc. Folio 112 y ss.)

B) - Consta el historial laboral de Doña Delfina (ver Proc. Folios 211 y ss.) del que se infiere que estuvo activa en el mercado laboral sin continuidaddesde el año 1980 hasta el año 2012 que percibió prestación por desempleo, y según su escrito alegatorio ( ver Hecho IV, al folio 2 in fine) se admite una relación laboral al tiempo de la demanda, que se dice concluiría en fecha 31-5-2014, con ingresos líquidos reconocido de 836,54 euros ( ver Proc. Folio 22 y ss). Al tiempo de la sentencia no ejercía actividad laboral ni percibe prestación (ver F. Derecho IV de la sentencia y Proc. Al folio 210)

No consta unido a las actuaciones nóminas ni declaraciones de I.R.P.F. que pudieran acreditar de forma inequívoca los ingresos del progenitor masculino del menor nacido de la unión de hecho objeto de la litis; de los apuntes contables existentes en la cuenta que se aporta ( ver Proc. Folio 28 y ss) se infieren mas ingresos que los admitidos como percibidos por el progenitor masculino; desde el año 91 desempeña ininterrumpidamente actividad laboral para 'Alimentos congelados Rufo S.L.' ( ver Proc. Folio 103).

No constan cargas sobre la vivienda propiedad de Don Carlos Alberto destinada a domicilio familiar, tasada por la Consejería de Hacienda de la Junta de Castilla y León en 60.189,37 euros ( ver Proc. Folio 35)

c) Contra el deseo exteriorizado del hijo de convivir con la madre y la cuantificación de 300 euros de pensión de alimentos con cargo al padre en el Auto de Medidas Provisionales fijadas con arreglo a la buena critica judicial, dictado en fecha 8-4-2014, resolución en la que no se contempla la voluntad del menor de cursar estudios superiores fuera del domicilio familiar ( ver Auto de 8-4-2014, al folio 152 y ss) y sí conste la afirmación no desvirtuada ni fundada en la prueba, relativa a que el progenitor masculino tenía saldos favorables por importantes sumas de dinero en diversas cuentas aperturadas en el año 2011 y 2012 ( ver F. de Derecho II, al fol 156). La cantidad de 300 euros se fijó en el citado Auto atendiendo a la edad del menor y no acreditación de mayores necesidades de este ( ver Auto, al fol. 156 in fine y 157).

TERCERO.-Si la pensión de alimentos debe fijarse, con arreglo a los criterios establecidos en los artículos 145 y 146 CC y la cuantía de la pensión alimenticia debe quedar fijada de manera global, sin imputar cantidades concretas a conceptos determinados, a la vista de los ingresos del progenitor masculino obligado al pago y necesidades del menor -que no contempla en Auto de Medidas, luego reproducido en Sentencia - tendentes a satisfacer los alimentos en sentido estricto habitación, educación y sanidad; -estudios en este caso superiores, estudios universitarios consentidos por los progenitores- consideramos procedente incrementar la pensión con cargo al padre en 600 euros/mes y además debería abonar el 50% de los gastos extraordinarios médico-sanitarios no cubiertos por seguro, así como los gastos de matrícula universitaria y material necesario para la formación,también ocioadecuado a su edad previamente consensuada por los progenitores y en su defecto sometidos a la decisión judicial. Incremento que viene justificado por:

a) Resultar acreditado que los ingresos reales del padre superan a los admitidos y declarados y

b) Las necesidades de los hijos crecen con la edad; ( mas si cursan estudios superiores en población distinta del domicilio habitual y familiar.

Es sabido que, la naturaleza (privativa y lo ganancial) del domicilio familiar no es obstáculo para la atribución de su uso al progenitor conviviente, cuando este no es propietario, puesto que la atribución está informada por el beneficio del descendiente, y es sabido también que, la mayoría de edad del hijo y su traslado por motivos de cursar estudios superiores a otra ciudad -domicilio eventual y limitado a periodos de tiempo- según jurisprudencia ya consolidada no hace cesar la convivencia en el domicilio familiar y por tanto tampoco justifica el cese de la atribución del uso del citado domicilio. Consecuentemente procede atribuir su uso de carácter indefinido,sin perjuicio de su modificación en procedimiento legalmente previsto al efecto si se produce un cambio sustancial de circunstancias.

En relación a la pretensión deducida por el recurrente Don Carlos Alberto , relativa a que la pensión se ingrese directamente en cuenta bancaria aperturada al efecto por el hijo; debemos señalar que tal pretensión es deducida 'ex novo' en este segunda instancia y que por el hecho de alcanzar la mayoría de edad un hijo no pierde su representación el progenitor con el que convive cuando estos alimentos traen causa de un procedimiento de alimentos iniciado siendo menor;por tanto tal pretensión no puede prosperar.

Finalmente y respecto al tema de la pensión compensatoria. Para el correcto examen del motivo formulado debemos recordar la doctrina jurisprudencia que el TS ha establecido al respecto ( ver S.T.S. de 22-6-2011 ; 10-2-2005 ; 28-4-2005 ; 21-10-2008 ; 29-9-2010 ...) El artículo 97 CC , según redacción introducida por la Ley 30/1981 de 7 de julio, regula el derecho a la pensión compensatoria como una prestación singular,con características propias, notoriamente alejadas de la prestación alimenticia, en cuanto que, a diferencia de ésta no atiende al concepto de necesidad, razón por la cual ambas resultan compatibles ( S.T.S. 2-12-1987 y 17-7-2009 ), pero también de la puramente indemnizatoria o compensatoria, entre otras razones, porque el artículo 97 CC no contempla la culpabilidad del cónyuge deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación ( STS de 17-7-2009 ). Responde a un presupuesto básico consistente en la constatación de un efectivo desequilibrio económico,producido en uno de los cónyuges con motivo de la separación o el divorcio, siendo su finalidad establecer un equilibrio y no ser una garantía vitalicia de sostenimiento, perpetuar el nivel de vida que venían disfrutando o lograr equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre éstos.Según esta doctrina el desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio, que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura.Su legítima finalidad -que apoya su fijación con carácter temporal - no es otra que colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial,resulta razonable entender que el desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o ligítimas expectativas por parte del cónyuge mas desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia.

La expresada naturaleza y función de la P.C obliga al Organo Judicial a tomar en consideración para su fijación y cuantificación múltiples factores, entre los mas destacados lo que enumera el artículo 97 CC ; ( S.T.S. 19-I-2010, 4-10-2010 , 14-2-2011 ...); y estos factores operan también para fijarla con carácter vitalicio o temporal pues permiten valorar la idoneidad o aptitud del beneficiario para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto y alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar mas allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio.

A la luz de esta doctrina la existencia de un desequilibrio económicoentre los esposos en el momento de la rupturade la convivencia con respecto a la situación que tenían hasta entonces, constituye un presupuesto de hecho requerido por la norma jurídica, sin el cual no es posible el reconocimiento de PC. Los dos puntos de referencia obligada son el momento de la ruptura que ha de servir para comparar las situaciones económicas vigentes hasta ese instante con las posteriores y el elemento personal,pues lo que se ha de comparar son las situaciones personales de ambos cónyuges referidas a ese momento.

Ahora bien, en el presente caso, por encontrarnos ante una unión de hecho,la aplicación analógica del artículo 97 del CC a las uniones de hecho era negada por la jurisprudencia ( Sentencias del TS. 11-12-1992 y 30-12-1994 ), hasta fecha reciente, tras las leyes autonómicas reguladoras de las uniones de Hecho , ha cambiado la postura jurisprudencial ( sentencias TS: 27-3-2001 , 5-7-2001 , 16-7-2002 ) y la misma ya esfavorable a la aplicación analógica quizás en evitación de discriminaciones entre españoles por razón de que pertenezcan o no a una con otra Comunidad Autónoma con o sin legislación sobre uniones de hecho. En tal recurso, siempre se ha tendido a proteger al conviviente mas desfavorecido por la ruptura, compensándole por esta vía el trabajo para la casa, el cuidado del hogar o las aportaciones personales o de trabajo al negocio del otro conviviente, todo ello sin retribución adecuada. En los supuestos de uniones de hecho, la jurisprudencia del T.S. pone la concesión de indemnizaciones de tipo compensatorio tras la ruptura, se ha apoyado en diversos argumentos y así, ha concedido indemnizaciones sobre la base de la responsabilidad extracontractual, ex artículo 1902 del CC , sobre la base de aplicar analógicamente el artículo 97 del CC , sobre la base de entender que media una comunidad o sobre la base de la aplicación del enriquecimiento injusto o bien relacinándola con el principio general del derecho de protección del perjudicado por la situación de hecho en evitación de un perjuicio injusto. También la doctrina del TS ha reconocido validez a los pactos expresos o tácitos sobre tales relaciones entre los convivientes, en especial los pactos relativos a la formación de una comunidad de bienes, ( sin perjuicio de resaltar que la sentencia de 12-9-2005, Nº 611/2005 se aparta de la doctrina supra reseñada en dos votos particulares muy cualificados pese a ello, la sentencia indica que no debe excluirse cuando procede la aplicación del derecho resarcitorio, para los casos en que pueda darse un desequilibrio no querido ni buscado, en los supuestos de una disolución de una unión de hecho.

Sentado lo anterior, en el apartado 6º del suplico de la demanda se deduce pretensión de Pensión Compensatoria a favor de Doña Delfina y que se fije con carácter principal el 40% del valor del patrimonio del demandado adquirido durante la convivencia y subsidiariamente la cantidad de 150.000 euros que se corresponde a la cantidad que Doña Delfina dejó de percibir desde el año 96 hasta el año 2006 por dedicarse exclusivamente al cuidado de la familia; (ver suplico , al fol. 15).

Pues bien, la pretensión no puede prosperar por las razones que se dirán, pues con carácter previo debemos analizar la excepción de inadecuación de procedimientoinvocado por la representación procesal de Don Carlos Alberto ; Excepción que no puede prosperar y ello:

A) Tal como se ha indicado cabe la aplicación analógica del artículo 97 del CC a las uniones 'more uxori'.

B) Dada la naturaleza del procedimiento -Verbal Especial- con contestación escrita ninguna indefensión se causa a las partes; ambas han podido proponer la actividad probatoria oportuna para acreditar los presupuestos fácticos en los que fundamentan sus respectivas pretensiones, se confirme la resolución del instancia en este extremo y desestimado el obstáculo procesal invocado, desde el punto de vista material la pretensión no puede tampoco prosperar; una cosa es la aplicación analógica de la Pensión Compensatoria a las uniones 'more uxori' y otra muy distinta es pretender liquidar un régimen económico matrimonial, en este caso ganancial inexistente, en relación a la pretensión principal y respecto a la subsidiaria no resulta acreditado ( art. 217 de la LEC ) que la apelante desarrollara actividad laboral desde el año 96 al 2006, como alega -por dedicarse en exclusiva al cuidado de la familia; de modo que no resulta acreditado el desequilibrio tal y como razona la sentencia de instancia que debe también ser confirmada en este extremo, argumentos a los que nos remitimos sin necesidad de reproducir en aras de evitar repeticiones ociosas ( ver fol. 227 in fine y 228). En efecto no resulta acreditado que el desequilibrio traiga causa de la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del conviviente mas desfavorecido por la ruptura a consecuencia de su dedicación al cuidado de la familia; no consta acreditado por Doña Delfina por el hecho de la convivencia haya perdido oportunidades laborales y económicas que hubiere tenido de no haber mediado la repetida convivencia y la mera desigualdad económica no justifica fijación de indemnización.

Procede por tanto estimar parcialmente los recursos formulados contra la sentencia de instancia y Acordar:

1º) Pensión de alimentos con cargo al progenitor masculino y en beneficio del hijo de 600 euros mensuales, confirmando los demás extremos que en relación a los distintos conceptos contempla la sentencia de instancia.

2º) Atribución del uso del domicilio familiar al descendiente y progenitor conviviente con aquél, en tanto se mantengan las circunstancias contempladas en esta resolución sin límite temporal.

3º).- Dentro del concepto de alimentos, conforme establece el artículo 142 del C.C ., están comprendidos los alimentos en sentido estricto y la habitación, de modo que los gastos extraordinarios ( a que se refiere el F.D. séptimo de la sentencia y omite la parte dispositiva) que deberán ser abonados al 50% serán los médico-sanitarios no cubiertos por seguro, así como los gastos de matrícula universitaria y material necesario para la formación así como gastos de ocio adecuado a su edad previamente consensuados por los progenitores y , en su defecto, sometidos a decisión judicial.

CUARTO.- La estimación parcial de los mecanismos impugnatorios determinan por imperativo legal, que no se haga expresa imposición sobre las costas en esta instancia.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes constitucionalmente conferidos por el pueblo español.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso formulado por DOÑA Delfina y parcialmente el formulado por DON Carlos Alberto , debemos revocar la sentencia de instancia en los siguientes extremos:

1º) Pensión de alimentos con cargo al progenitor masculino y en beneficio del hijo de 600 euros mensuales, confirmando los demás extremos que en relación a los distintos conceptos contempla la sentencia de instancia.

2º) Atribución del uso del domicilio familiar al descendiente y progenitor conviviente con aquél, en tanto se mantengan las circunstancias contempladas en esta resolución sin límite temporal.

3º).- Dentro del concepto de alimentos, conforme establece el artículo 142 del C.C ., están comprendidos los alimentos en sentido estricto y la habitación, de modo que los gastos extraordinarios ( a que se refiere el F.D. séptimo de la sentencia y omite la parte dispositiva) que deberán ser abonados al 50% serán los médico-sanitarios no cubiertos por seguro, así como los gastos de matrícula universitaria y material necesario para la formación así como gastos de ocio adecuado a su edad previamente consensuados por los progenitores y , en su defecto, sometidos a decisión judicial.

No se hace declaración sobre las costas de esta instancia.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.