Sentencia Civil Nº 287/2016, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 414/2015 de 29 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Ángela Irene Domínguez Viguera Fernández, Presidenta, doña Josefa Otero Seivane y doña María José González Movilla, Magistradas, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 00287/2016

En la ciudad de Ourense a veintinueve de julio de dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ourense, seguidos con el nº. 24/2014, rollo de apelación núm. 414/2015, entre partes, como apelante Banco Popular Español SA, representado por la Procuradora D.ª María Gloria Sánchez Izquierdo, bajo la dirección del Letrado D. Fernando Caride González y, como apelada, D. Elisa , representada por la procuradora Dª. María Luisa González Mascareñas, bajo la dirección del Abogado D. Enrique Antonio Álvarez Santana. Consta en autos asimismo como demandado rebelde D. Luis Miguel .

Es ponente la Ilma. Sra. Dª. Ángela Irene Domínguez Viguera Fernández.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 10 de abril de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'FALLO:Que estimando la demanda interpuesta por la procuradora doña María Luisa González Mascareñas en representación de Doña Elisa contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. y contra Don Luis Miguel declaro la nulidad del derecho real de hipoteca constituido por don Luis Miguel a favor de la entidad Banco Popular Español, s.a. mediante escritura pública de fecha cuatro de enero de 2012 ante el notario don José Antonio Bollo de Miguel, sobre la vivienda tipo DIRECCION000 sita en el piso NUM000 del edificio número NUM001 de la RUA000 de Ourense ( inscripcion NUM002 de la finca NUM003 , folio NUM004 , libro NUM005 Tomo NUM006 Registro de la propiedad niamero 3 Ourense, ordenando la cancelación de la citada inscripción. Las costas se imponen a la demandada. '.

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de Banco Popular Español SA, recurso de apelación en ambos efectos, al que se opuso la representación procesal de Elisa y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada en tanto no contradiga lo expuesto a continuación.

PRIMERO.-Interesó la parte actora la nulidad del contrato de hipoteca formalizado en escritura de 4 de enero de 2012, que gravaba el domicilio familiar cuyo uso le había sido atribuido, conforme al art. 96 del CC , junto con su hijo menor, en sentencia de divorcio de 18 de noviembre de 2005 , por vulnerarse lo dispuesto en el último párrafo del citado precepto legal. Conforme al cual, 'para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular, se requerirá el consentimiento de ambas partes o en su caso autorización judicial'. Consentimiento de la demandante que se había omitido en el caso, concertándose también el contrato de hipoteca sin su conocimiento. La ausencia de tal requisito, como titular del derecho de uso y conforme a lo dispuesto en dicho precepto legal, facultaba a dicha demandante para solicitar la nulidad del negocio jurídico, en efecto, conforme a lo dispuesto en el art º 1300 del Código civil .

La jurisprudencia, en el análisis de este precepto legal (así en sentencia del Tribunal Supremo de 14 de enero de 2010 , luego reproducida en sentencia del Tribunal Supremo del 6 de marzo de 2015 ), que ya cita la sentencia apelada, ha señalado, 'el derecho de uso a la vivienda familiar concedido mediante sentencia no es un derecho real, sino un derecho de carácter familiar, cuya titularidad corresponde en todo caso al cónyuge a quien se atribuye la custodia o a aquel que se estima, no habiendo hijos, que ostenta un interés más necesitado de protección (así se ha estimado en la RDGRN de 14 de mayo de 2009). Desde el punto de vista patrimonial, el derecho al uso de la vivienda concedido mediante sentencia judicial a un cónyuge no titular no impone más restricciones que la limitación de disponer impuesta al otro cónyuge, la cual se cifra en la necesidad de obtener el consentimiento del cónyuge titular del derecho de uso (o, en su defecto, autorización judicial) para cualesquiera actos que puedan ser calificados como actos de disposición de la vivienda. Esta limitación es oponible a terceros y por ello es inscribible en el Registro de la Propiedad (RDGRN de 10 de octubre de 2008)'. También, que 'el consentimiento se exige para aquellos casos en que el acto de disposición implica la eliminación directa del bien del patrimonio de su propietario, así como aquellos negocios jurídicos, como la hipoteca, que llevan consigo posibilidades de que el bien en cuestión desaparezca de dicho patrimonio, por la ejecución en caso de impago de la deuda garantizada con el derecho real. El consentimiento constituye una medida de control, que se presenta como 'declaración de voluntad de conformidad con el negocio jurídico ajeno -es decir, concluido por otro- por la que un cónyuge tolera o concede su aprobación a un acto en el que no es parte', siendo requisito de validez del acto de disposición, ya que su ausencia determina la anulabilidad del negocio jurídico en cuestión'. Siendo finalidad del precepto proteger a uno de los cónyuges frente a las iniciativas unilaterales del otro.

La sentencia apelada estimó la demanda ante la ausencia del requisito del consentimiento de la demandante, que consideró necesario para la validez de tal acto dispositivo, como lo es la constitución de la hipoteca, que en caso de ejecución abocaría a la enajenación del inmueble. Aun cuando la vivienda era de propiedad privativa del hipotecante y así constaba en el Registro de la Propiedad, mientras que la demandante no había inscrito su derecho de uso, como autoriza la Dirección General de los Registros y del Notariado, en resolución de 10 de octubre de 2008.

La parte apelante impugna la sentencia dictada en la instancia, alegando su condición de tercero de buena fe, conforme al artº 34 de la Ley Hipotecaria , así como error en la valoración de la prueba, estimando que no le era oponible tal defecto de consentimiento por cuanto había contratado amparado en la fe pública registral y sin que la demandante hubiera inscrito tampoco su derecho de uso, pese a estar facultada para ello, y sin que tampoco el hipotecante hubiese manifestado en la escritura, que el inmueble constituía la vivienda familiar de su ex esposa e hijo, manifestando al contrario, que la finca descrita se encontraba libre de cargas, gravámenes y limitaciones.

SEGUNDO.- La sentencia apelada desestimó dicho motivo de oposición y la alegada condición de tercero de buena fe de la parte apelante, conforme al art. 34 de la LH , en una apreciación probatoria que se estima acertada. Al considerar la actuación de la entidad bancaria, negligente, en tanto había tenido la posibilidad de conocer que dicha vivienda estaba ocupada por la ex esposa del hipotecante e hijos y que constituía su domicilio familiar, haciendo aplicación de la doctrina establecida en la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 2004 , en la que se señala, 'la buena fe a que se refiere el artº 34 de la Ley Hipotecaria (presumida iuris tantum, de modo que la carga de destruir la presunción recae sobre quien la niega: Sentencias de 6 de diciembre de 1972 , 31 de enero de 1975 , 20 de junio de 1975 , 27 de octubre de 1976 , 16 de marzo de 1981 , 10 de febrero de 1983 , 6 de febrero de 1984 , 16 de septiembre de 1985 ) es la misma, en su formulación negativa, que la exigida al poseedor en los artículos 433 (ignorar que en su título o modo de adquirir existe un vicio que lo invalida) y, en su formulación positiva, 1950 del Código civil (creencia de que la persona de quien recibió la cosa era dueño de ella y podía transmitir su dominio). Es contante la jurisprudencia en este mismo sentido ( Sentencias de 5 de enero de 1977 y 14 de julio de 1988 ).

En definitiva, la buena fe a que se refiere el artº 34 consistente en un estado psicológico ( Sentencias de 16 de marzo de 1981 , 10 de febrero de 1983 , 6 de febrero de 1984 ) determinado por el desconocimiento o equivocado conocimiento de la realidad. Más concretamente, en un error del adquirente acerca de la titularidad y disponibilidad del derecho por parte del causante.

Ese estado, sin embargo, no se define de una manera absolutamente pura por consideraciones psicológicas, sino que recibe influencias objetivas, al ponerse aquellas en relación con el comportamiento que era exigible según un modelo socialmente admitido y, en definitiva, con la diligencia con la que ha de actuar el sujeto ignorante o equivocado para merecer amparo del ordenamiento ante lo que constituye una inexactitud de los asientos del Registro o, si se quiere, para que sus intereses prevalezcan, en el conflicto, sobre los del verdadero dueño.

Así lo exige el artº 36 de la misma ley, cuando regula la usucapión contra tabulas, al equiparar al conocimiento la existencia de 'medios racionales y motivos suficientes para conocer' y al desconocimiento el no haber 'podido conocer'.

También lo exige la jurisprudencia cuando delimita la figura del tercero que contempla el artº 32 de la Ley Hipotecaria , en los casos de existencia de gravámenes no inscritos pero físicamente susceptibles de ser conocidos por el adquirente ( Sentencias de 30 de diciembre de 1975 , 29 de mayo de 1979 , 27 de junio de 1980 y 21 de octubre de 1980 ).

Igualmente lo hace la jurisprudencia al interpretar el propio artículo 34 ( Sentencias de 5 de julio de 1985 y 14 de julio de 1988 ). En la Sentencia de 14 de julio de 1988 declaró esta Sala que un fundado estado de duda en el adquirente sobre si la titularidad del derecho que se le enajenó correspondía a su transmitente en la forma que proclama el asiento registral, elimina la buena fe.

Finalmente, lo exige el propio régimen del error, que no ha de ser inexcusable (evitable con una conducta razonablemente diligente), para quien lo padece merezca algún tipo de protección, conforme a la regla quod quis ex culpa sua damnum sentit, non intellegitur damnum sentiré (Digesto 50.17.203).

En conclusión, no se actúa de buena fe cuando se desconoce lo que con la exigible diligencia normal o adecuada al caso se debería haber conocido.'

En efecto, lo primero que ha de precisarse, es que la sentencia de divorcio que atribuía el uso del domicilio familiar a la demandante y a su hijo, conforme a lo dispuesto en el artº 96 del Código civil , fue inscrita en el Registro Civil, como era preceptivo, y así, establece el artº 89 del Código civil , que los efectos de la sentencia no perjudicarán a terceros de buena fe sino a partir de su inscripción en el Registro Civil. Luego una vez inscrita, con la consiguiente atribución de uso del domicilio, la sentencia tenía eficacia erga omnes, como resulta del art 522 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , conforme al cual, todas las personas deben acatar y cumplir lo que se disponga en las sentencias constitutivas y atenerse a la situación jurídica que surja de ellas desde su inscripción en el Registro Civil. Por otra parte, la demandante figuraba empadronada en dicho domicilio junto con su hijo menor, de alta desde 1996, como resulta de la certificación aportada a los autos (también obrante en un archivo público).

Aun prescindiendo del testimonio del codemandado, al manifestar que la entidad bancaria conocía tal circunstancia, evidentemente parcial por beneficiarle la anulación de tal garantía, concurren también otros hechos relevantes que permiten estimar plenamente lógica la inferencia de la juzgadora de instancia, como lo es el hecho de que la misma vivienda hubiese sido hipotecada anteriormente y con la misma entidad bancaria, en 16 de octubre de 2002, como resulta de la certificación del Registro de la Propiedad obrante en autos, constante matrimonio del hipotecante y la demandante y siendo ya la vivienda hipotecada el domicilio habitual de la familia, lo que debía constar en esta primera escritura de hipoteca, por así exigirlo el artº 91 del Reglamento notarial, lo mismo que la condición de casado del hipotecante, con la actora. En la escritura de hipoteca aquí cuestionada figura casado con persona distinta en segundas nupcias. Resultando también de la prueba testifical practicada en el acto de juicio (empleados de la entidad bancaria) que tanto la demandante como su ex esposo son conocidos y clientes habituales de la entidad bancaria, debiendo también constarle en sus archivos sus datos personales. De modo que, como indica la recurrida, la entidad bancaria empleando la normal diligencia pudo conocer que la vivienda hipotecada estaba ocupada por la demandante y que el derecho de uso le había sido atribuido judicialmente, lo cual limitaba la facultad de disposición del hipotecante y por consiguiente no era merecedora de la protección que le dispensa el art. 34 de la Ley Hipotecaria . Por lo que la valoración probatoria efectuada por la juzgadora de instancia debe ser mantenida, no habiendo sido eficazmente desvirtuada por la parte apelante.

TERCERO.-Se alega también en el recurso, que el derecho de la demandante quedaría debidamente tutelado mediante el auto dictado en 13 de mayo de 2013, en el curso del proceso de ejecución hipotecaria nº 303/12, en cuya parte dispositiva se acordaba indicar en el anuncio de la subasta de la vivienda hipotecada, la situación posesoria de la finca y el derecho de los ocupantes a permanecer en el inmueble una vez enajenado; sin embargo, los efectos de dicha resolución se desenvuelven en el ámbito meramente posesorio del incidente previsto en los arts. 661 y 675 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y con el alcance contemplado en dichos preceptos legales de otorgar publicidad a la situación posesoria en el anuncio de la subasta y para el caso de que el adquirente solicitase la entrega de posesión del inmueble, pero dejando a salvo el derecho de este último para hacerlo valer en el juicio que corresponda. Por consiguiente, sin eficacia de cosa juzgada, tal como ya se indica en la sentencia apelada, y únicamente oponible al adquirente a efectos meramente posesorios, sin que los efectos de dicho auto trascendiesen al Registro de la Propiedad, al no incidir en el derecho real dominical del mismo. A quien, por otra parte, sería únicamente oponible, lo que no impediría que en transmisiones posteriores los terceros adquirentes resultasen amparados por la fe pública registral, como también acertadamente se indica en la sentencia apelada. De modo que el derecho de la demandante tampoco quedaría debidamente tutelado como se alega en el recurso.

Alega también el recurrente que la parte actora podía haber garantizado su derecho de uso ante futuros adquirentes, mediante la inscripción de su derecho en el Registro de la Propiedad, al ser oponible a terceros, como en efecto es admisible tal inscripción. Sin embargo, es la actuación diligente de la entidad bancaria la que ha de valorarse a efectos de aplicar lo dispuesto en el art. 34 de la LH , dados los términos en que se planteó el debate procesal, y sería más que cuestionable que tal inscripción posterior pudiera prevalecer frente a los derechos derivados de la ejecución de una hipoteca inscrita con anterioridad en el Registro de la Propiedad. En cualquier caso es una circunstancia que no ha tenido lugar, debiendo resolverse el proceso conforme a la situación de hecho existente al tiempo de formulación de la demanda, por lo que también dicho motivo debe ser desestimado.

Consideraciones que conducen a mantener el criterio adoptado en la sentencia apelada.

CUARTO.-Se estima cuestión jurídica dudosa, teniendo en cuenta las confusas manifestaciones del hipotecante en la escritura de hipoteca cuestionada y el carácter privativo de la vivienda que publicaba el Registro de la Propiedad, sin limitación alguna, por lo que no se efectúa expresa imposición de las costas en ninguna de ambas instancias.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Banco Popular Español SA contra la sentencia dictada el 10 de abril de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ourense , en autos de Juico ordinario 24/2014, rollo de sala 414/2015-, cuya resolución se confirma, salvo en el pronunciamiento relativo a las costas procesales, respecto de las que no se efectúa una expresa imposición en ninguna de ambas instancias.

Se decreta la pérdida de la totalidad del depósito constituido para recurrir, el que se dará el destino legal.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas optar,en su caso,por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación por interés casacional, en el plazo de veinte días siguientes al de sunotificación ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.