Sentencia CIVIL Nº 287/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 1752/2019 de 12 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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N.I.G.: 0801947120170001077

Recurso de apelación 1752/2019 -3

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de lo Mercantil nº 07 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 115/2017

Parte recurrente/Solicitante: SABEN AQUEL QUE DIU, S.L., Anibal

Procurador/a: Carlos Testor Olsina, Carlos Testor Olsina

Abogado/a: Ingnacio M. Barroso Sánchez-Lafuente

Parte recurrida: Artemio

Procurador/a: Javier Segura Zariquiey

Abogado/a: Antoliano Lahiguera Lahiguera

Cuestiones: Competencia desleal. Actos de denigración. Excepción de veracidad

SENTENCIA núm. 287/2020

Composición del tribunal:

JUAN F. GARNICA MARTÍN

LUIS RODRÍGUEZ VEGA

MARTA CERVERA MARTINEZ

Barcelona, a doce de febrero de dos mil veinte.

Parte apelante: Anibal y Saben aquel que diu S.L.

Parte apelada: Artemio

Resolución recurrida:sentencia

- Fecha: 27 de mayo de 2019

- Parte demandante: Artemio

- Parte demandada: Anibal y Saben aquel que diu S.L

Antecedentes

PRIMERO.La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: ' Que ESTIMO parcialmente la demanda formulada por D. JAVIER SEGURA ZARIQUIEY, en nombre y representación de D. Artemio, y DECLARO que las manifestaciones hechas públicas por la parte demandada, definidas en hechos probados, constituyen un acto desleal de denigración de la reputación del demandante y CONDENO a D. Anibal y SABEN AQUEL QUE DIU S.L. a cesar en las mismas. No se hace imposición de las costas procesales'.

SEGUNDO.Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación por la parte reseñada. Admitido el recurso se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 9 de enero de 2020 pasado.

Ponente: magistrado Luis Rodríguez Vega.

Fundamentos

PRIMERO. Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1.La actora Artemio presentó demanda contra Anibal y la sociedad Saben aquel que diu S.L en la que, primero, les reclama el pago de una indemnización de 60.000 euros por incumplimiento del contrato que habían suscrito las partes el día 7 de mayo de 2009, segundo, que cesen en la representación del personaje Hermenegildo, por el mismo motivo, y, tercero, que cesen en las manifestaciones denigratorias que vienen realizando contra el demandante.

2.Los demandados comparecieron para oponerse a la demanda. La sentencia estima parcialmente la demanda, condena a los demandados a cesar de afirmar púbicamente que el actor infringe los derechos marcarios y de propiedad intelectual de los demandados con la imitación del personaje cómico Jose Francisco, al considerar dichas manifestaciones como actos de denigración contrarios a la competencia leal.

3.Los demandados recurren en apelación la sentencia, ya que consideran que no han realizado acto alguno de denigración, puesto que el actor infringe con su representación sus derechos de propiedad intelectual y derechos de marca, recurso al que se opone el demandante. Por lo tanto, el recurso queda circunscrito a sí las manifestaciones realizadas, verbalmente y por escrito, que los demandados realizaron a terceros, acusando al actor de infringir tales derechos, son o no denigratorias.

SEGUNDO. Hechos relevantes y no controvertidos en esta instancia.

4.Son hechos relevantes para resolver el litigio y no controvertidos en esta instancia los siguientes:

a) El actor Artemio, es un cómico de profesión, conocido artistamente como ' Obdulio' y ' Onesimo', que antes de mayo de 2009 ya venía interpretando el personaje cómico de ' Jose Luis', creado por el famoso cómico Jose Francisco, fallecido el 11 de marzo de 2001.

b) El demandado Anibal es hijo del cómico ' Jose Luis'. Como su heredero, junto con sus hermanos, es titular de los derechos de imagen y de propiedad intelectual del fallecido Jose Francisco sobre el personaje cómico ' Jose Luis' y los espectáculos protagonizados por dicho personaje, así como cotitular de varias marcas españolas relacionadas con dichos espectáculos.

c) El día 7 de mayo de 2009 Anibal, en representación de la sociedad Saben aquel que diu S.L, y el actor Artemio firmaron un precontrato (Doc. 8 de la demanda y doc.13 de la contestación), que el día 1 de enero de 2010 formalizan como contrato (Doc. 14 de la contestación, folio 168), para la creación y explotación de un nuevo personaje cómico con el nombre de ' Hermenegildo', basado en la imitación personal del humorista ' Jose Luis' (cláusula V del contrato) y cuya interpretación correspondía al Sr. Artemio.

d) Terminado el periodo pactado el Sr. Artemio comunicó a los demandados su intención de no prorrogar el contrato, por lo que el día 31 de diciembre de 2014, ambas partes ponen fin a su relación contractual (doc 9 de la demanda, folio 22, y docs. 15 y 16 de la contestación, folios 180 y 182).

e) Una vez finalizado el contrato las demandadas contrataron a un nuevo artista para realizar la imitación de Jose Francisco y un nuevo espectáculo.

f) El actor Sr. Artemio siguió incluyendo en su espectáculo la imitación de ' Jose Luis'.

g) Las demandadas han dirigido comunicaciones, por escrito o verbalmente, a tres clientes del Sr. Artemio, que habían contratado su espectáculo (Taberna Pikapote, Oniria Wild Thinking y Microteatre Barcelona). En estas comunicaciones la parte demandada pone de manifiesto que el Sr. Artemio, en las propias actuaciones contratadas y en los carteles publicitarios, estaría vulnerando los derechos de propiedad intelectual, no podría utilizar el nombre de ' Hermenegildo' ni llevar a cabo la interpretación de ' Jose Luis' de ninguna forma, ni utilizar su obra intelectual, sus chistes, escenificación, escenografía, imagen etc.. Y, por ello, se dirige la parte demandada a tales clientes indicando que la representación de dicha obra vulneraría los derechos de propiedad intelectual e industrial de la parte demandada.

TERCERO. Actos de denigración.

5.La sentencia, como hemos dicho, desestima las acciones contractuales, pero considera que los demandados han incurrido en actos de denigración al dirigirse a las citadas tres empresas para advertirles que el Sr. Artemio podrían estar infringiendo sus derechos de autor y de marca, así como sobre su imagen.

6.El art. 9 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal establece que 'se considera desleal la realización o difusión de manifestaciones sobre la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero que sean aptas para menoscabar su crédito en el mercado, a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes'.

7.Así pues, los elementos de esta ilícita concurrencia son los siguientes:

1.- La realización o difusión de manifestaciones respeto de un tercero.

2.- Cuyo objeto sea su: actividad, prestaciones, establecimiento o las relaciones mercantiles del afectado.

3.- Que sean aptas para menoscabar su reputación en el mercado.

4.- Excepto que sean exactas, verdaderas y pertinentes.

8.No hay duda, ya que no es controvertido, que las demandadas se han dirigido por escrito o verbalmente a tres de los clientes del Sr. Artemio advirtiéndoseles de los derechos de los que se consideran titulares y de las consecuencias que podría acarrear la representación de su espectáculo en los locales que explotan.

a) Legitimación pasiva.

9.Al menos en dos de esos casos, la comunicación consiste en un requerimiento del abogado de los demandados que, en su nombre, resume interesadamente el conflicto entre el Sr. Artemio y los demandados, informa al destinatario de la carta, Taberna Pikapote y Microteatre Barcelona, de los derechos de los que los demandados dicen ser titulares y les advierte de su responsabilidad por infracción de aquellos derechos.

10.En estos dos casos se nos plantean dos dudas, primero, la legitimación pasiva de los representados y, segundo, si la carta dirigida por un abogado, en nombre de sus clientes, en defensa de los derechos que le han sido encomendados, puede ser apta para menoscabar la reputación de los afectados en el mercado.

11.El art. 34.1 LCD establece que 'las acciones previstas en el artículo 32 podrán ejercitarse contra cualquier persona que haya realizado u ordenado la conducta desleal o haya cooperado a su realización'. En primer lugar, en este caso, quien realiza la comunicación, no es el representado, sino su abogado. En segundo lugar, es difícil decir que quien confía en un abogado la defensa de sus derechos, le 'ordena' las concretas actuaciones que este emprende, como es remitir dicha carta, aun cuando haya recabado su autorización. Sin embargo, entendemos, primero, que la conducta del abogado vendría exenta de responsabilidad al estar amparada por el ejercicio legítimo de un deber profesional. Segundo, que la responsabilidad corresponde a su mandante, que le ha encomendado la defensa legal de sus derechos, es quien actúa en el mercado y, en cierta forma, le ha encomendado dicha actuación. Por lo tanto, pasivamente están legitimados los mandantes o clientes.

b) La aptitud para menoscabar la reputación del afectado de la carta del abogado.

12. La segunda cuestión que se nos plantea es la aptitud de ese requerimiento para denigrar la reputación del afectado, lo que incluye no solo las cartas sino las manifestaciones verbales que recibieron los gestores de Oniria Wild Thinking (doc 18 de la demanda). La carta contiene hechos y valoraciones jurídicas de esos hechos. Las demandadas en dichos requerimientos se atribuyen la titularidad de diversos derechos como: a) los derechos sobre la imagen del fallecido humorista; b) los derechos de propiedad intelectual sobre sus espectáculos; y c) la titularidad sobre la marca nacional M 2890177 mixta 'SABEN AQUEL QUE DIU PRODUCCIONES PRESENTA: Hermenegildo':
Para ver la imagenpulse aquí.

Registrada para productos y servicios de educación; formación; servicios de entretenimiento; actividades deportivas y culturales (clase 41).

13.El Sr. Anibal, junto con los demás herederos de Jose Francisco ( Jose Luis), es cotitular de los 'derechos de imagen' del fallecido, conforme lo previsto en el art. 4 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Estos derechos incluyen, conforme al art. 6.6 de dicha norma 'la utilización del nombre, de la voz o de la imagen de una persona para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga'.

14.Igualmente a dichos herederos les corresponderán los derechos de autor sobre obras originales del fallecido Jose Francisco ( Jose Luis), lo que incluirá, sin lugar a dudas, el contenido de sus representaciones en lo que sean originales. Aunque no es el momento de pronunciarnos definitivamente sobre el tema, creemos que probablemente la propiedad intelectual no alcance a proteger al famoso personaje creado por el humorista, en sí mismo, sino solo considerado con el resto del contenido original de sus espectáculos. El actor no discute esa titularidad, que explícitamente reconoció al firmar los mencionados contratos con la sociedad demandada, sin perjuicio del derecho a parodiar al humorista, conforme a lo dispuesto en el art. 39 del Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (LPI).

15.Por último, tampoco se discute que el demandado Anibal sea titular de la marca mencionada 'SABEN AQUEL QUE DIU PRODUCCIONES PRESENTA: Hermenegildo', por lo que su titular puede impedir que otros, sin su consentimiento, utilicen dicha marca mixta para identificar un espectáculo humorístico, que es un espectáculo cultural.

16.Lo que la actora sostiene es que su imitación del personaje ' Jose Luis'no infringe ninguno de esos derechos. La sentencia de primera instancia considera que dichas manifestaciones son aptas para lesionar la reputación en el mercado del afectado y determinar el comportamiento de sus destinatarios, y, por lo tanto, el juez de primera instancia se ve obligado a analizar si la imputación es o no exacta, es decir, si se ha producido o no infracción de esos derechos. El juez analiza concienzudamente si la publicidad y contenido del espectáculo del Sr. Artemio infringe esos derechos y, al llegar a una conclusión negativa, sostiene que la imputación de la infracción en aquellos escritos constituye una acto de denigración.

17.Nosotros entendemos que, dado que- como hemos visto- las demandadas son titulares de los derechos que se atribuyen, su valoración sobre su infracción no es apta para considerar denigratoria sus manifestaciones, a los efectos previstos en el art. 9 LCD, sino que se enmarca en un ejercicio legítimo de sus derechos. El destinatario de dichas manifestaciones es un profesional que debe de entender que los demandados están haciendo una valoración jurídica, lógicamente parcial e interesada, del alcance de esos derechos. El destinatario puede aceptar dicha valoración y cancelar el espectáculo, o rechazar dicha infracción y mantenerlo. Por lo tanto, en estas condiciones, la imputación de la infracción de los derechos de los que efectivamente es titular el competidor, siempre que dicha imputación sea consecuencia de una valoración razonable de estos, no puede considerarse apta para menoscabar la reputación del afectado en el mercado. Esas manifestaciones deben entenderse dentro del legítimo y razonable ejercicio de derecho de defensa de los derechos de los competidores.

18.En este sentido el Tribunal Supremo en sentencia núm. 83/2014, de 4 de marzo ( ECLI:ES:TS:2014:985 ), en una caso en el que las imputaciones se hicieron en una recurso contencioso administrativo, dirigido a la autoridad licitadora, sostuvo que:

'las manifestaciones que se denuncian como denigratorias, en atención al contexto y finalidad con que fueron realizadas,están dentro del ejercicio legítimo del derecho de defensa por lo que no concurren las notas de idoneidad o aptitud objetiva para menoscabar el crédito en el mercado( SSTS de 22 de marzo y 22 de octubre de 2007 , 26 de octubre y 22 de noviembre de 2010 )'.

19.Conviene señalar, para evitar interpretaciones equivocadas de esta sentencia, que esta decisión no prejuzga la titularidad ni el alcance de los derechos de imagen, propiedad intelectual o de marcas de los demandados, ni el derecho del demandante a parodiar al humorista ' Jose Luis'. Lo único discutido es si la imputación de la infracción de esos derechos es o no un acto de competencia desleal y ese es el único alcance de esta resolución.

CUARTO. Costas.

20.No procede hacer especial imposición de las costas de primera instancia, por las dudas jurídicas que las cuestiones plantean. Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC, no procede hacer imposición de las costas, al haberse estimado el recurso, razón por la que es procedente ordenar la devolución del depósito constituido al recurrir.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por Anibal y Saben aquel que diu S.L. contra la resolución del Juzgado Mercantil núm. 7 de Barcelona de fecha 27 de mayo de 2019 dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se revoca, y en consecuencia, se deja sin efecto la condena a los demandados, sin hacer especial imposición de las costas de la primera instancia y del recurso.

Contra la presente resolución podrán las partes interponer en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación recursos de casación y/o extraordinario por infracción procesal ante este mismo órgano.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.