Sentencia CIVIL Nº 287/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 759/2019 de 07 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 759/2019 -I
Materia: Juicio verbal precario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Granollers
Procedimiento de origen:Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 1117/2017
Parte recurrente/Solicitante: Emilia , Felix
Procurador/a: Francisco De La Cruz Gordo, Francisco De La Cruz Gordo
Abogado/a: JOSEP PEREZ LOPEZ
Parte recurrida: IGNORADOS OCUPANTES C/ DIRECCION000 NUM000 SANT CELONI, BANCO BILBAO
VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
Procurador/a: Alvaro Cots Duran
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 287/2020
Magistrados:
Vicente Conca Perez Marta Dolores del Valle Garcia
Mireia Rios Enrich
Barcelona, 7 de mayo de 2020
Ponente: Marta Dolores del Valle Garcia

Antecedentes

Primero. En fecha 19 de julio de 2019 se han recibido los autos de Juicio verbal (Desahucio precario art.

250.1.2) 1117/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Granollers a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aFrancisco De La Cruz Gordo, Francisco De La Cruz Gordo, en nombre y representación de Emilia , Felix contra Sentencia - 17/09/2018 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Alvaro Cots Duran, en nombre y representación de IGNORADOS OCUPANTES C/ DIRECCION000 NUM000 SANT CELONI, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A..

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que ESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representada en las presentes actuaciones por el Procurador de los Tribunales D. Álvaro Cots Durán, frente a los IGNORADOS OCUPANTES del inmueble sito en la calle DIRECCION000 , número NUM000 de Sant Celoni (Barcelona), que se encuentran en situación de precario; y en consecuencia, condeno a los demandados a que, dentro del término legal, desalojen la vivienda litigiosa dejándola libre, vacua y expedita a disposición de la actora, si no lo hubieren hecho ya, bajo apercibimiento de lanzamiento sino lo hicieren, que tendrá lugar en la fecha que se señale por la Letrada de la Administración de Justicia de este Juzgado' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos y fue deliberado por los Magistrados del margen , procediéndose al dictado de la resolución definitiva.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Marta Dolores del Valle Garcia .

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda rectora del procedimiento, la actora, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., ejercitó acción de desahucio por precario contra los ignorados ocupantes de la finca sita en la calle DIRECCION000 , número NUM000 de Sant Celoni (Barcelona). Alegó que era la propietaria de dicha finca, y que había sido ilegalmente ocupada por los demandados, sin su autorización, sin pagar renta o merced, y que se habían negado a su desalojo.

Efectuado el emplazamiento de los demandados, no comparecieron para contestar, por lo que fueron declarados en situación procesal de rebeldía.

La sentencia es estimatoria de la demanda. Tras hacer referencia al concepto de precario, se tiene por acreditada la concurrencia de los presupuestos precisos para dar lugar al desahucio por precario, al ser la actora propietaria de la finca, y no haber comparecido la parte demandada en los autos para acreditar que ostente título jurídico que ampare actualmente su posesión y que le vincule bien con el actor, bien con la cosa, ni que pague renta o signo equivalente.

Dña. Emilia y D. Felix interponen recurso de apelación contra la sentencia y solicitan su revocación.

La actora se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- Los apelantes alegan, como primer motivo de oposición, la inadecuación de procedimiento, que, con cita de varias resoluciones de la jurisprudencia menor, basan en que la finca no fue 'cedida en precario', expresión que afirman conlleva un acto previo de transmisión de la posesión, acto que no concurre en este caso, pues en la demanda no consta la relación ni se identifica a los ocupantes de la misma. La utilización de la vía del desahucio por precario supone, por tanto, que se conoce quiénes son los ocupantes, por haberles cedido previamente la posesión de la finca, existiendo, en caso de falta de identificación, un defecto en la forma de formular la demanda; por el contrario, si se conocen quiénes son los ocupantes, la vía adecuada es la del art.250.1.7º en relación con el art.41 LH. En consecuencia, como segundo motivo de apelación, alegan ese defecto en la forma de formular la demanda, el cual afirman debe dar lugar al sobreseimiento del proceso ex art.424.4 LEC.

Debemos partir de que los ahora apelantes no comparecieron en primera instancia para contestar a la demanda, por lo que, en principio, sus alegaciones son extemporáneas. Ello no obstante, como la inadecuación de procedimiento puede ser apreciada de oficio en determinados casos ( STS, Sala 1ª, de 10 de octubre de 1991: ' La inadecuación de procedimiento sólo puede declararse 'ex officio' cuando por error del procedimiento inadecuado seguido, se afectara a la competencia objetiva o funcional, que éste si es un presupuesto de obligada, estricta y necesaria observancia, conforme a lo dispuesto por el art. 74 de la Ley de Enjuiciamiento Civil o cuando, por su carácter más restrictivo, por referencia al juicio ordinario declarativo, ya sea por sumariedad, ya sea por especialidad, suponga para las partes una merma de garantías respecto del que debió seguirse, pues lo contrario significaría vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24 de la Constitución '), procede abordar su examen, si bien en sentido desestimatorio.

Nos remitimos a lo señalado en la Sentencia de esta Sección de 14 de marzo de 2017 (Rollo 154/2017), en el sentido siguiente: ' Este tribunal ya expuso en la sentencia dictada en fecha 13 de febrero de 2.009 , que ' Conforme al artículo 250.1.2º de la L.E.C ., se decidirán en juicio verbal las demandas que 'pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario , por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca'.

La doctrina ha puesto de relieve que el artículo 250.1.2 de la vigente Ley procesal no conceptúa el precario y omite referencias a la mera liberalidad, pareciendo que, en términos puramente terminológicos, ciñe la situación de precariedad a los casos en que la finca es cedida en tal concepto.

Sin embargo, la doctrina rechaza ese concepto estricto diciendo que no ha de modificarse el concepto ya existente por vía jurisprudencial del precario , ni ha de otorgarse a la expresión 'cedida en precario ' mayor extensión que la de ser una simple utilización del lenguaje sin mayores pretensiones que las de indicar que el procedimiento va dirigido a sustanciar las pretensiones de desahucio por precario .

Así, el precario constituye la tenencia o disfrute de cosa ajena, sin pago de renta o merced, ni razón de derecho distinta de la mera liberalidad o tolerancia del propietario o poseedor real, de cuya voluntad depende poner término a dicha tenencia; concepto de creación jurisprudencial a partir de los términos del derogado artículo 1.565.3 de la L.E.C . de 1.881, que no se reduce a la noción estricta del precario en el Derecho Romano, sino que amplía los límites del mismo a otros supuestos de posesión sin título, además de la posesión concedida por liberalidad del titular, como la posesión tolerada (que no tiene su origen en un acto de concesión graciosa) y la posesión ilegítima o sin título para poseer, bien porque no ha existido nunca o por haber perdido vigencia (situación en precario de 'posesión degenerada'), teniendo todos estos supuestos en común, la posibilidad de que el titular del derecho pueda recuperar a su voluntad el completo señorío sobre la cosa ( SSTS de 31 de enero de 1.1995 y de 29 de febrero de 2000 ) de forma que, lo que se puede discutir y resolver es acerca del derecho a poseer.

En este sentido, la Sentencia de 29 de febrero de 2.000 del Tribunal Supremo dice que se permite ejercitar el juicio de desahucio por precario contra cualquier persona que disfrute o tenga en precario la finca, sea rústica o urbana, sin pagar merced, pues la Jurisprudencia ha ido paulatinamente ampliando el concepto el precario hasta comprender, no solamente los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño, sino también todos aquellos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva.

Este concepto amplio del precario, como sustantivo que es, no puede entenderse alterado por la nueva Ley procesal, que alude al supuesto en que existe consentimiento de quien es dueño o usufructuario o tiene derecho a poseer la finca y la cede en precario , de modo que la acción podrá ser ejercitada también por quien se encuentra privado de ella y ésta es detentada por persona que carece de título .' La actora, como propietaria/dueña de la finca, ha ejercitado la acción prevista en el art.250.1.2º LEC, y, conforme a lo anteriormente expuesto, es posible su ejercicio, aunque la vivienda no haya sido cedida en precario, sino ocupada por otra vía por parte de personas, cuyo emplazamiento puede tener lugar en la forma solicitada en la demanda, tal y como señalamos, entre otras, en Sentencia de esta Sección de la Audiencia de 2 de marzo de 2018 (Rollo 605/2017): ' Existen dificultades, en juicios contra precaristas, para la determinación de la legitimación pasiva a la que forzosamente ha de llegarse mediante una interpretación finalística y racional de las reglas de personación e intervención, pues la indeterminación de poseedores en el tiempo no puede impedir, por la propia naturaleza recuperatoria de la acción que se ejercita dirigirla no solo (y simplemente) frente a quienes aparecen como poseedores actuales, sino (máxime cuando la identidad de aquellos no se conoce ni se puede conocer, o se trata se ocupaciones temporales o de distintas personas para actividades diferentes) también frente a los 'ignorados ocupantes' o expresión similar, que podrán identificarse durante el curso del procedimiento; tal posibilidad deriva del mismo art. 437 LEC , cuando al establecerse los datos a consignar en la demanda alude expresamente a 'los datos y circunstancias de identificación de actor y demandado...', sin exigir sus nombres y apellidos, lo cual ya venía siendo reconocido por el TS (así las SS. de 15.11.1974 , 1.3.1991 .).

Venimos manteniendo que no incumbe a la parte demandante averiguar la identidad de las personas que residen en la finca pues, como se ha dicho, nada obsta a que se demande a personas desconocidas cuando se destaque su relación con el objeto litigioso y se posibilite su comparecencia y defensa, como sucede en este caso en el que se designa el inmueble en que pueden ser citados los demandados.' Por tanto, no concurriría tampoco ese defecto en el modo de formular la demanda al que aluden los apelantes.

Tal y como se señala en la sentencia recurrida, la ocupación de la vivienda tiene lugar en precario, situación acerca de la cual la STS, Sala 1ª, de 28 de febrero de 2017 recuerda lo siguiente: ' Esta sala ha definido el precario como ' una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho' ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre ).' En consecuencia, este Tribunal considera procedente la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.



TERCERO.- Por imperativo del art.398 LEC, las costas de la segunda instancia son impuestas a los apelantes, al haber sido desestimadas sus pretensiones.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por Dña. Emilia y D. Felix contra la sentencia dictada en fecha 17 de septiembre de 2018 por la Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Granollers, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con imposición a los apelantes de las costas de este recurso.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, siempre que se observen los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos.

Conforme a lo dispuesto en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, queda suspendido el plazo para la interposición de recurso hasta que pierda la vigencia este real decreto o, en su caso, las prórrogas del mismo.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 2 del Real Decreto 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID- 19 en el ámbito de la Administración de justicia: 1. Los plazos y términos previstos en las leyes procesales que hubieran quedado suspendidos por aplicación de lo establecido en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, volverán a computarse desde su inicio, siendo por tanto el primer día del cómputo el siguiente hábil a aquel en el que deje de tener efecto la suspensión del procedimiento correspondiente.

2. Los plazos para el anuncio, preparación, formalización e interposición de recursos contra sentencias y demás resoluciones que, conforme a las leyes procesales, pongan fin al procedimiento y que sean notificadas durante la suspensión de plazos establecida en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, así como las que sean notificadas dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales suspendidos, quedarán ampliados por un plazo igual al previsto para el anuncio, preparación, formalización o interposición del recurso en su correspondiente ley reguladora.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no se aplicará a los procedimientos cuyos plazos fueron exceptuados de la suspensión de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.

Notifíquese la presente sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

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