Sentencia CIVIL Nº 287/2022, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 126/2022 de 03 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000126/2022

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE ELX

Autos de Juicio Ordinario - 001109/2020

SENTENCIA Nº 287/2022

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega

Magistrado: D. Edmundo Tomás García Ruiz

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En ELCHE, a tres de junio de dos mil veintidós

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de juicio ordinario nº 1109/2020, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por '11811 NIT Nueva Información Telefónica, S.A.U.', habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador D. Carlos Blanco Sánchez de Cueto y defendida por la Letrada Dª. Teresa Rebollo Mosquera, y como parte apelada, 'Aire Networks del Mediterráneo, S.L.', representada por la Procuradora Dª. Irene Tormo Moratalla y defendida por el Letrado D. Juan Francisco Gomariz Hernández.

Antecedentes

Primero.-El día 14 de junio de 2021 se dictó sentencia en los autos arriba indicados, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que DESESTIMANDOla demanda interpuesta por la parte actora 11811 NIT NUEVA INFORMACIÓN TELEFÓNICA, SAU, mediante su representación procesal en autos, contra la parte demandada AIRE NETWORS DEL MEDITERRÁNEO, S.L., debo:

ABSOLVER Y ABSUELVOa la parte demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra por la parte actora, con condena en costas a esta última'.

Segundo.-Contra dicha sentencia, el Procurador D. Carlos Blanco Sánchez de Cueto, en nombre y representación de '11811 NIT Nueva Información Telefónica, S.A.U.', interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, siendo admitido y dándose el traslado legal a la parte contraria para oponerse y/o impugnar el recurso.

Tercero.-Conferido el traslado legal, la Procuradora Dª. Irene Tormo Moratalla, en nombre y representación de 'Aire Networks del Mediterráneo, S.L.', presentó escrito de oposición al recurso planteado.

Cuarto.-Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el rollo nº 126/2022, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 2 de junio de 2022.

Quinto.-En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Ha sido designado Ponente el Ilmo. Sr. D. Edmundo Tomás García Ruiz, que expresa la convicción del Tribunal.

Fundamentos

Primero.-Objeto del recurso de apelación.

'11811 NIT Nueva Información Telefónica, S.A.U.' interpone recurso planteando los siguientes motivos: 1- Infracción de los arts. 209 LEC y 248.3 LOPJ, por omisión de los hechos en que las partes fundan sus pretensiones y de los hechos y fundamentos de derecho fijados como objeto de controversia. 2- Indebida estimación de la excepción de prescripción de la acción ejercitada, puesto que se está ejercitando una acción personal derivada del incumplimiento de una obligación legal ( arts. 1089, 1090 y 1101 CC), por lo que el plazo aplicable es el previsto en el art. 1964, no en el art. 1968.2, ambos del CC, además de no haberse tenido en cuenta las dos reclamaciones extrajudiciales remitidas por esta parte que, en todo caso, interrumpirían el plazo de prescripción. 3- Han quedado acreditados con los medios de prueba practicados los hechos y fundamentos de derecho en los que la parte actora basa sus pretensiones económicas, con la consiguiente estimación de la demanda.

'Aire Networks del Mediterráneo, S.L.' se opone a dicho recurso en base a los siguientes razonamientos: 1- Alteración de la causa de pedir por la parte recurrente, al haber ejercitado en la demanda una acción de responsabilidad contractual y subsidiariamente de responsabilidad extracontractual, alegando en la audiencia previa, ante la excepción de prescripción planteada en la contestación a la demanda, que en realidad estaba ejercitando una acción de responsabilidad derivada de una obligación legal. 2- No existe vulneración de los arts. 209 LEC y 248.3 LOPJ, al no imponer dichas normas al Juzgador la obligación de incluir hechos probados en la resolución judicial. 3- La excepción de prescripción ha sido correctamente estimada, pues partiendo del ejercicio de una acción de responsabilidad extracontractual, el 'dies a quo' ha sido aplicado conforme a derecho, habiendo transcurrido el plazo anual cuando se remitieron las reclamaciones extrajudiciales. 4- Subsidiariamente, en relación con el fondo del asunto expone que no existió conducta dolosa o culposa por su parte al haber utilizado un sistema de cierre de las líneas (opt-in) permitido normativamente. 5- Incorrecta valoración del daño cuyo importe se reclama.

Segundo.-Omisión de los hechos en que las partes fundan sus pretensiones y de los hechos y fundamentos de derecho fijados como objeto de controversia.

Alega la parte apelante que la sentencia de primera instancia incumple los requisitos de contenido exigidos en los arts. 209 LEC y 248.3 LOPJ al no recoger con la claridad exigible, ni los hechos en que las partes fundan sus pretensiones, tanto los alegados como los que han resultado probados, ni los puntos de hecho y de derecho fijados como objeto de controversia, lo que impide apreciar si dicha resolución es ajustada a Derecho, especialmente en lo relativo a la excepción de prescripción apreciada, al no deducirse de su contenido cuál es la obligación incumplida y la responsabilidad legal en que se basa la acción ejercitada en la demanda, lo cual determina a su vez el plazo de prescripción de dicha acción y el 'dies a quo'.

Este primer motivo debe ser desestimado, puesto que los preceptos citados no exigen como requisito ineludible de las sentencias la inclusión de hechos probados, sino que establecen únicamente esa posibilidad indicando que se expresarán 'en su caso'.

A tales efectos, la STS. (Sala de lo Contencioso-Administrativo) nº 306/2017, de 22 de febrero, expone en relación con la normativa referida, que ' ... no existe en este orden jurisdiccional contencioso administrativo la exigencia de incluir un apartado para recoger los , a diferencia de lo que puede acontecer en otros órdenes jurisdiccionales como el penal. Téngase en cuenta que la redacción del artículo 248.3 de la LOPJ es, por su propia naturaleza, general y comprensiva de cualquier orden jurisdiccional.

En este sentido, la introducción de la expresión revela que efectivamente en algún supuesto, y no en todos, ha de seguirse esta exigencia, pero no en el orden contencioso administrativo. Así se pone de manifiesto por los propios artículos 208 y 209 de la LEC , pues en ellos no se hace mención a los cuando se regula la estructura de la sentencia, y debemos reparar, en fin, que dicha Ley de trámites es de aplicación supletoria a esta jurisdicción, ex disposición final primera de la LJCA '.

No se causa indefensión alguna a la parte demandada, ya que los mismos datos fácticos y jurídicos tomados en consideración por la resolución apelada para estimar la excepción de prescripción pueden ser analizados, con la misma extensión de conocimiento, en esta segunda instancia.

Así, recuerda el ATS 2 de marzo de 2022 que 'en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una , en la que el Tribunal Superior u órgano tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos () como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la , y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ()'.

Tercero.-Acción ejercitada en la demanda, alteración de la causa de pedir y 'mutatio libelli'.

A fin de resolver el motivo de apelación relativo a la apreciación en primera instancia de la excepción de prescripción es preciso determinar previamente cuál ha sido la acción ejercitada por la parte actora, sosteniendo al efecto la parte demandada-apelada que la apelante pretende alterar la causa de pedir, lo cual está vetado en nuestro ordenamiento jurídico procesal, ya que en la demanda ejercitó una acción de responsabilidad contractual, y subsidiariamente una acción de responsabilidad extracontractual, en tanto que en la audiencia previa alegó, a fin de eludir la excepción de prescripción planteada en la contestación, que la acción ejercitada era de responsabilidad derivada de una obligación legal, infringiendo lo dispuesto en el art. 426.1 LEC, según el cual 'En la audiencia, los litigantes, sin alterar sustancialmente sus pretensiones ni los fundamentos de éstas expuestos en sus escritos, podrán efectuar alegaciones complementarias en relación con lo expuesto de contrario'.

Añade al anterior argumento que la vulneración de la normativa que se invoca como incumplida no constituye una obligación legal, sino reglamentaria, y que esta no puede ser fuente de obligaciones en los términos previstos en el art. 1089 Código Civil.

Examinando, pues, el contenido de la demanda, se consideran relevantes para dilucidar esta cuestión los siguientes apartados.

De un lado, en el hecho segundo, encabezado como 'relación jurídica entre 11811 y Aire Networks', se explica que 'cuando no existe interconexión directa entre el Operador de acceso (donde se origina la llamada por el cliente) y el Operador de destino (servicio con el que desea contactar el cliente), otros operadores actúan como Operador de tránsito) ... El Operador de tránsito - Tde. en este caso concreto- tiene interconexión con los otros dos operadores, de acceso (Aire Networks) y del SCTNEA (11811 NIT) ... Por tanto, no existe interconexión directa con Aire Networks. No obstante, la demandada tiene la obligación legal, como Operador de acceso, de abrir sus redes para que sus abonados puedan acceder a los números 118AB y, por ende, a los servicios de consulta telefónica con solo marcarlos desde su terminal'.

De otro lado, en el fundamento de derecho IV se alude nuevamente a la existencia de la obligación legal de la demandada por el principio de interoperabilidad en la normativa aplicable a la atención telefónica, que exige, entre otras obligaciones, 'garantizar a los usuarios finales el acceso a los servicios de atención telefónica de consulta sobre números de abonado con solo marcar en su terminal fijo o móvil el número 118AB elegido, e igualmente otorga a los operadores del servicio un derecho a que sus números 118AB sean accesibles desde todas las redes públicas' Y en el fundamento de derecho VI, encabezado como unidad de culpa civil, responsabilidad civil extracontractual, se indica que subsidiariamente resulta de aplicación el régimen jurídico establecido en el art. 1902 del Código Civil.

La sentencia de primera instancia resuelve sobre esta cuestión que, no existiendo contrato entre las partes, la acción ejercitada no puede calificarse más que de responsabilidad extracontractual, pues la vulneración de los reglamentos de aplicación en el tema que nos ocupa no altera este carácter, al no tener otra significación que la de añadir antijuricidad a la conducta de la demandada.

Partiendo de estas premisas debemos indagar, como explica la STS. nº 487/2020, de 23 de septiembre, ' qué hechos jurídicamente relevantes se incluyen en ella (en la demanda) como fundamento o causa petendi de la pretensión, y, a partir de tal examen, decidir si las alegaciones complementarias o aclaratorias de la audiencia previa suponen o no una alteración de la demanda, y de ser así, si ha provocado indefensión a la parte demandada'.

Y ello porque con la concreción de la causa petendi se permite a la parte demandada tomar conocimiento preciso de lo que debe defenderse, de modo que si se admitiese que la fijación expresa se lleve a cabo en la audiencia previa, ' es patente que la contraparte llegaría tarde a la defensa de sus intereses, por la ambigüedad de la demanda en el ejercicio de una acción... colocando, como hemos expuesto, a la parte demandada en situación de indefensión, que es lo que se pretende evitar con la prohibición de la mutatio libelli'.

Y la STS. nº 265/2019, de 10 de mayo: ' Entiende la recurrente que al integrarse por el actor la demanda, en el acto de la audiencia previa, ... se le ha generado indefensión....

Tal motivo de recurso debe rechazarse, dado que no se trataba de una ampliación de la demanda ( art. 401 LEC ), sino de una mera petición accesoria ( art. 426.3 LEC ), pues ... lo argumentado en la audiencia previa... era una mera consecuencia lógica de la petición principal, que no fue sorpresiva para la demandada ni le generó indefensión ...'.

En este caso, no existe alteración de la causa de pedir, ya que la demanda se fundamenta expresamente en el incumplimiento de una obligación legal, por lo que la parte demandada adquirió pleno conocimiento de los hechos jurídicamente relevantes que configuraban la causa de pedir de la pretensión de la parte actora y pudo defenderse de ellos, aun cuando la demanda pueda adolecer de cierta imprecisión en lo relativo a la naturaleza de la acción ejercitada.

En este sentido, la STC. 24/2010, de 27 de abril de 2010, expone que ' el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá la incongruencia cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso, como ocurre en materia de intereses legales o de costas procesales (por todas, STC 278/2006, de 25 de septiembre , FJ 3)'.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado en sentido similar al declarar la sentencia de 6 mayo 2011 que ' no es incongruente si se le ha concedido algo que no coincide con exactitud con el texto literal del suplico, pero que se halla dentro de su contenido económico y jurídico'; y la sentencia de 9 mayo 2008 que 'el examen de la concordancia o comparación que esta supone ha de ser presidido por una racional flexibilidad...); en esta línea de hermenéutica, esta Sala ha manifestado que no se requiere necesariamente una exactitud literal y rígida entre el fallo de las sentencias y las pretensiones deducidas, sino que basta que se dé racionalidad, lógica jurídica necesaria y adecuación sustancial, lo que faculta la flexibilidad ...); también, que no se infringe el principio de congruencia en aquellos casos en que respondan a una unidad conceptual y lógica, sin que se haya alterado sustancialmente la pretensión procesal ...'.

Por ello, expusimos en la sentencia de esta Sección Novena nº 140/2022, de 25 de marzo, que ' cabe completar el suplico con el contenido del cuerpo del escrito forense. En este caso, hemos de entender, con la flexibilidad interpretativa antes expuesta, que la pretensión de los demandantes incluye implícitamente la consecuencia pactada ...'.

Cuarto.-Prescripción de la acción ejercitada.

La parte apelante sostiene que, siendo la acción ejercitada la de responsabilidad derivada del incumplimiento de una obligación legal, el plazo que debe tomarse en consideración a efectos de prescripción es el establecido en el art. 1964 CC, el cual quedó interrumpido, además, por las reclamaciones extrajudiciales enviadas a la demandada.

En efecto, esta pretensión debe ser estimada, considerando este Tribunal, a la luz de los razonamientos expuestos en el anterior fundamento jurídico, que el plazo aplicable no es el anual del art. 1968 CC, previsto para las acciones de responsabilidad civil derivada de culpa o negligencia, desde que lo supo el agraviado, sino el plazo de cinco años contemplado en el art. 1964 CC para las acciones personales que no tengan señalado plazo especial, a contar desde que pudo exigirse el cumplimiento de la obligación.

En estos términos se ha pronunciado el Alto Tribunal en supuestos análogos relativos a incumplimiento de obligaciones legales.

Así, acerca del plazo prescriptivo aplicable a las acciones fundamentadas en el incumplimiento de las obligaciones establecidas en la Ley de Propiedad Horizontal, declaramos en la sentencia de esta Sala nº 145/2019, de 15 de marzo, lo siguiente:

'En cuanto a la prescripción, ... conviene recordar con la STS. de 14 de septiembre de 2018 que: < la cuestión jurídica controvertida radica en determinar si la reparación de los daños causados por el incumplimiento del deber de conservación que impone el art. 10 LPH a la comunidad de propietarios está sujeta al plazo de prescripción de un año - por tratarse de un supuesto de responsabilidad extracontractual - o al plazo general de quince años - actualmente cinco años - por tratarse de una acción personal sin plazo especial de prescripción sujeta a lo dispuesto por el art. 1964 CC .

(...)

Para resolver la cuestión controvertida es necesario tener en cuenta que la acción de reclamación de indemnización de daños y perjuicios causados parte de la afirmación, no discutida, de que los daños y perjuicios que se dicen producidos nacen precisamente del incumplimiento de una obligación legal que a las comunidades de propietarios impone el art. 10 LPH , en el sentido de llevar a cabo las obras que resulten necesarias para el mantenimiento y conservación de los elementos comunes, de modo que no causen daño alguno a otros bienes comunes o a los privativos.

Se trata de una obligación legal, en el sentido a que se refiere elart. 1089 CCque no resulta asimilable a las derivadas de actos u omisiones ilícitas, que comprenden un ámbito distinto y a las que resulta de aplicación el plazo de prescripción anual del artículo 1968-2.º.

No cabe disociar el plazo de prescripción para exigir el cumplimiento de las obligaciones legales del correspondiente a la acción para exigir las consecuencias dañosas de dicho incumplimiento, por lo que no puede ser compartida la posición sostenida al respecto por la sentencia impugnada que, en consecuencia, habrá de ser casada puesto que la acción de reclamación de daños y perjuicios ejercitada no está prescrita al ser aplicable el plazo de cinco años, según la redacción del art. 1964 Código Civil que resulta aplicable>'.

Y en la STS nº 671/2017, de 15 de diciembre, se contempla un supuesto en el que se ejercita una acción de repetición por los gastos producidos a una mutua laboral como consecuencia de la cobertura sanitaria del trabajador lesionado en accidente de tráfico (acción contemplada en el art. 127.3 TRLGSS), en particular se debatió si el plazo de prescripción es el de un año, propio de la responsabilidad extracontractual, o el de quince años, propio de las acciones que no tienen señalados un plazo específico de prescripción.

La Sala del Alto Tribunal analizó la naturaleza de la acción al resultar determinante a los efectos de establecer el respectivo plazo de prescripcióny consideró, conforme a la STS de Pleno nº 659/2017, de 12 de diciembre de 2017, que 'la naturaleza de esta acción 'responde a una acción de repetición o de reembolso de los gastos sufragados por la mutua. Se trata, por tanto, de una acción distinta e independiente de la que corresponde al trabajador afiliado frente al responsable, civil o criminalmente, del menoscabo de su salud; y su fundamento trae causa de la obligación que tiene las mutuas de prestar directamente la cobertura sanitaria a sus respectivos afiliados. Por lo que, en puridad, no cabe hablar de una acción de subrogación'.

Es precisamente esta naturaleza de la acción de repetición, como una acción , propia y diferenciada, la que determina su plazo de prescripción, pues, como señalara la sentencia de esta sala, de 1 de junio de 1981 , al no estar establecido un plazo específico de esta acción, bien por la normativa aplicable de la Seguridad Social, o bien por otro precepto legal, su plazo de prescripción no puede ser otro que el establecido, con carácter general, por el Código Civil para las acciones que no tengan señalado un plazo especial de prescripción. Tal y como dispone el art. 1964 de dicho cuerpo legal, esto es, el de quince años según la redacción vigente que resulta de aplicación en el presente caso'.

E, igualmente, en el ámbito de la responsabilidad de las entidades receptoras y avalistas de cantidades anticipadas por la compra de viviendas, la STS. nº 636/2017, de 23 de noviembre, explica que ' la prescripción alegada no debe ser apreciada, porque la responsabilidad del banco no se funda en el art. 1902 CC , al que se refiere el art. 1968-2º del mismo Código , sino en una norma especial de la Ley 57/1968, su art. 1-2 ª. Se trata de una responsabilidad u obligación nacida de la ley en sentido estricto ( arts. 1089 y 1090 CC ) que, a falta de regulación específica de la prescripción en la propia ley 57/1968 y como ya resolvió la sentencia de esta sala 781/2014, de 16 de enero , queda sujeta al régimen general del art. 1964 CC para las acciones personales (plazo de quince años, según su redacción al tiempo de interponerse la demanda)'.

Tampoco puede encontrar acogida favorable la alegación de que no es aplicable el art. 1089 CC porque en la demanda se invoca el incumplimiento de normas reglamentarias, como son la Orden CTE/711/2012, modificada por la Orden IET/1262/2013 y la Orden ETU/114/2018, como resulta de la Resolución del Conflicto de Interconexión dictada por la CNMC en fecha 3 de abril de 2019, ya que también se alude a la vulneración de obligaciones derivadas de los arts. 12 y 19.1 de la Ley General de Telecomunicaciones (fundamento de derecho IV.1).

Por tanto, no debe entenderse prescrita la acción ejercitada, pues no ha transcurrido el plazo de cinco años indicado.

En cualquier caso, aunque se estimara ejercitada únicamente la acción de responsabilidad extracontractual tampoco se consideraría prescrita, no compartiendo este Tribunal el cómputo llevado a cabo por la sentencia de primera instancia al partir del valor probatorio otorgado a la declaración testifical del director de operaciones de la empresa 'JSC Ingenium S.L.', encargada técnicamente de la apertura de las líneas, quien manifestó que 'la apertura total se produjo en mayo de 2018, y que lo ocurrido en el 2019 fue algo puntual'. En base a ello, fija la fecha inicial en el día 10 de mayo de 2018 'tal y como se establece por la parte demandada en su escrito rector -página 16').

Por el contrario, considera esta Sala que el día inicial debe quedar establecido en la fecha de la Resolución de la CNMC de 3 de abril de 2019, en tanto que la demanda se presentó en fecha 15 de julio de 2020 y con anterioridad se habían efectuado las reclamaciones extrajudiciales de fecha 14 de octubre de 2019 y 23 de abril de 2020 (documentos nº 12-a y 12-b de la demanda).

Señala al respecto la parte apelada que esta Resolución de la CNMC no tiene incidencia alguna a los efectos examinados, pues la reclamación por lucro cesante se fundamenta en la falta de apertura de las líneas telefónicas, sin que en dicha Resolución se determine el momento de cierre y apertura, de modo que el dictado de la Resolución de este organismo ante el Conflicto de Interconexión planteado no era necesario para el ejercicio de las acciones de la parte demandante.

No se comparte este argumento al no ser coherente con la doctrina jurisprudencial desarrollada sobre esta excepción.

En este sentido, indica la STS nº 182/2021, de 30 de marzo, que: '...siendo la prescripción una institución no fundada en principios de estricta justicia sino en los de abandono o dejadez en el ejercicio del propio derecho y en el de la seguridad jurídica, su aplicación por los Tribunales no debe ser rigurosa sino cautelosa y restrictiva (...). Esta construcción finalista de la prescripción tiene su razón de ser tanto en la idea de sanción a las conductas de abandono en el ejercicio del propio derecho o de las propias facultades como en consideración de necesidad y utilidad social. De ahí que mantenga la Sala reiteradamente, al interpretar la prescripción, que cuando la cesación o abandono en el ejercicio de los derechos no aparece debidamente acreditado y sí por el contrario lo está el afán o deseo de su mantenimiento o conservación, la estimación de la prescripción extintiva se hace imposible a menos de subvertir sus esencias.

Al llevar a cabo los tribunales esta labor interpretativa han de tener presente, por cuanto quedaría imprejuzgada la pretensión de fondo planteada, el derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE ) en su vertiente de acceso a la jurisdicción, ya que la estimación de la prescripción adquiriría relevancia constitucional cuando sea el resultado de una interpretación y aplicación legal que por su rigorismo, formalismo excesivo o desproporción entre los fines que preservan la consecuencia de cierre del proceso, se conviertan en un obstáculo injustificado para resolver sobre la pretensión deducida (por todas STC 148/2007, de 18 junio )'.

Y, particularmente, en relación con la fijación del 'dies a quo', recuerda la STS nº 534/2003, de 5 de junio, que ' la aplicación no rigorista de la prescripción alcanza su más genuina expresión precisamente en el extremo relativo al término inicial a partir del cual ha de iniciarse el cómputo del plazo correspondiente, de forma que la indeterminación de ese día inicial o las dudas que sobre el particular puedan surgir no deben en principio resolverse en contra de la parte a cuyo favor juega el derecho reclamado, sino ... en perjuicio de aquella otra que pretende su extinción precisamente con base en la supuesta extemporaneidad de la pretensión adversa, sobre la que efectivamente pesa la carga probatoria de los hechos impeditivos o extintivos del derecho en litigio'; siendo a su vez reiterada la doctrina conforme a la cual 'no comience su curso hasta el momento en que el titular disponga de la información precisa para ejercer los derechos con todos los elementos fácticos y jurídicos que los definen y delimitan'( STS. nº 159/2021, de 22 de marzo).

La aplicación de esta doctrina al presente supuesto determina la fijación como día inicial del anteriormente expresado.

De una parte, porque la petición formulada por '11811 NIT' ante la CNMC para que emitiera decisión vinculante para esta sociedad y 'Aire Networks' a fin de: - garantizar a los usuarios de esta última la interoperabilidad y acceso a los servicios de atención telefónica que opera 11811 NIT con tan solo marcar el número 118AB en el terminal; - e instar la implantación de las medidas necesarias para garantizar la aplicación a las llamadas a los servicios de atención telefónica de números de abonados que opera '11811 NIT' de los usuarios de 'Aire Networks' de los precios que por tales servicios tiene comunicados '11811 NIT' (documento nº 7 de la demanda), pone de manifiesto la voluntad de '11811 NIT' de no abandonar la reclamación de sus derechos e intereses, por lo que no puede considerarse acreditada esa intención de abandono en el ejercicio de los derechos, sino al contrario ' el afán o deseo de su mantenimiento o conservación',

Y, de otra parte, porque hasta que no se adoptó la decisión oportuna por dicho organismo, comunicándola a la Dirección de Telecomunicaciones y del Sector Audiovisual y a los interesados, haciéndoles saber que ponía fin a la vía administrativa, si bien contra ella se podía interponer recurso en vía contencioso-administrativa ante la Audiencia Nacional (documento nº 8 de la demanda), '11811 NIT' no tuvo pleno conocimiento de las acciones que podía ejercitar contra 'Aire Networks' y del daño concreto que, en su caso, podía reclamar.

En este sentido, declara la citada STS. nº 159/2021, de 22 de marzo: ' Existe una consolidada jurisprudencia de esta Sala, a los efectos de determinar el daño susceptible de ser reclamado ante los tribunales, siempre que se haya seguido expediente administrativo para dirimir cuáles han sido las consecuencias de las lesiones sufridas en la capacidad laboral del trabajador o, en los casos de impugnación de la resolución dictada sobre el grado de su incapacidad, que el día inicial del plazo de prescripción se computa a partir del momento en que quedó definitivamente resuelta la impugnación del perjudicado contra dicha decisión, pues sólo entonces podrá detallar en su demanda civil el definitivo daño sufrido'.

En consecuencia, desestimada la excepción de prescripción apreciada en la sentencia de primera instancia, procede entrar a conocer del fondo de la cuestión planteada, pues el recurso de apelación está regulado en nuestro ordenamiento jurídico procesal como una 'plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada' (apartado XIII de la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil), de modo que el tribunal de alzada tiene facultades bastantes para conocer y resolver todas las cuestiones debatidas en el pleito, valorando según su criterio los elementos probatorios aportados por las partes, dentro de los límites de la obligada congruencia y del principio prohibitivo de la 'reformatio in peius.'.

Esto es, pese a la petición de ambas partes de que se devuelvan los autos al Juzgado de Primera Instancia para que resuelva sobre el fondo del asunto a fin de no perder su derecho a una doble instancia, no es esta la solución adoptada por el Tribunal Supremo en supuestos similares.

Así, la sentencia 496/2020, de 29 de septiembre, con doctrina reproducida en la 669/2020, de 11 de diciembre, se refiere a esta cuestión citando las sentencias anteriores nº 3/2019, de 8 de enero, y 269/2019, de 27 de junio, declarando que ' excepcionalmente se ha declarado que no procede asumir la instancia, y sí devolver las actuaciones a la Audiencia Provincial para que dicte nueva sentencia en relación con las pretensiones objeto del debate, con plena jurisdicción a la hora de valorar la prueba, LEC para los recursos de casación fundados en el art. 477.2 LEC , y, se estima en este caso necesaria para evitar que la decisión del asunto se vea privada de una instancia.

Normalmente se ha pronunciado la sala en ese sentido cuando en ninguna de las instancias se había llevado a cabo el juicio de hecho y de derecho sobre la materia objeto del proceso ( sentencia 899/2011, de 30 de noviembre [...]

Pues bien, en el caso presente, las dos sentencias, tanto de primera como segunda instancia, no procedieron a la valoración de la prueba practicada, ni abordaron el fondo de la cuestión litigiosa, al estimarse la excepción de prescripción al amparo del art. 23 LCS , por lo que, en aplicación de la mentada doctrina, considera el tribunal como procedente la devolución de las actuaciones a la Audiencia para que se pronuncie sobre la acción ejercitada'.

Esto es, cuando tanto la sentencia de primera instancia como la de segunda instancia han estimado la excepción de prescripción, el Tribunal Supremo no asume la instancia resolviendo el fondo del asunto, puesto que en ninguna de las dos instancias se ha llevado a cabo el juicio de hecho y de derecho sobre la materia objeto del proceso y el Alto Tribunal no es una tercera instancia, pero sin embargo no devuelve las actuaciones al Juzgado de Primera Instancia, sino que lo hace a la Audiencia Provincial.

Y es que, como ha manifestado el Alto Tribunal en otras resoluciones, como la sentencia nº 526/2020, de 14 de octubre, reproducida en la nº 58/2021, de 8 de febrero: ' Cuando en la sentencia de primera instancia se ha estimado una pretensión y no se han examinado las demás igualmente ejercitadas, apelada por el demandado y estimada la apelación, el tribunal de segunda instancia debe entrar a conocer de las otras pretensiones no resueltas por la sentencia de primera instancia; todo ello sin necesidad de que la parte que las formuló, el demandante, apele o impugne a su vez la sentencia del juzgado para sostenerlas de forma expresa en la segunda instancia, y sin necesidad tampoco de plantear la cuestión en la oposición al recurso, pues está implícita en el ámbito de la apelación y se avoca su conocimiento al tribunal de segunda instancia'.

En definitiva, como explica el auto del Pleno del Tribunal Constitucional 8/2006, de 7 de enero de 2006, no admitiendo a trámite una cuestión de inconstitucionalidad: 'no existe un derecho constitucional a la doble instancia en el proceso civil -a diferencia del penal-, por lo que la segunda instancia sólo existirá cuando expresamente la Ley la establezca y en los términos precisos en que la establezca'.

Quinto.-Incumplimiento de obligaciones.

Sostiene la parte demandante-apelante que ha quedado acreditado en autos que la demandada incumplió las obligaciones legales que le incumbían como Operador del sector de las telecomunicaciones, las cuales le vienen impuestas por la Orden CTE 711/2002, modificada por la Orden IET/1262/2013, de 26 de junio, y por la Orden ETU/114/2018, de 8 de febrero, habiendo introducido la reforma de 2013 en el apartado octavo.1 de la Orden 'la obligación legal de los operadores de atender las solicitudes de acceso a sus redes para la prestación del servicio de consulta telefónica', sin que pueda achacar la responsabilidad a sus proveedores tecnológicos con los que tenía subcontratada la prestación del servicio, en este caso 'JSC Ingenium, S.L.', empresa contra la que podrá ejercitar la acción de repetición que considere oportuna en caso de que considere que ha incurrido en algún tipo de responsabilidad.

La parte demandada-apelada rechaza que existiera incumplimiento por su parte, ya que no hubo conducta dolosa o culposa al haber utilizado un sistema de cierre de las líneas (opt-in) admitido normativamente, consistente en permitir a los usuarios las llamadas al número 11811 siempre que lo soliciten al operador (opción de activación), quedando eliminada esta posibilidad con la Orden ETU/114//2018, de 8 de febrero, con entrada en vigor el 14 de febrero de 2018, para llamadas con precio inferior a 2'5 €, sistema que se establece precisamente en protección del consumidor, a fin de evitar los servicios de tarifación adicional elevada, salvo que se manifieste expresamente el deseo de hacer uso de los mismos.

Pues bien, para la decisión de esta controversia se considera determinante la Resolución del Conflicto de Interconexión de fecha 3 de abril de 2019 de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, cuyas conclusiones, aunque no son vinculantes en este procedimiento, se consideran acertadas al no haber quedado desvirtuadas con los medios de prueba practicados.

Concretamente, de dicha Resolución destacan los siguientes aspectos:

- en dicho procedimiento se analizaron dos situaciones denunciadas por '11811 NIT', que son: a) la denegación de acceso a los servicios prestados a través de numeración 118AB por los abonados del servicio telefónico móvil de 'Aire Networks'; y b) el seguimiento de los precios comunicados por el operador '11811 NIT' desde la red fija del citado operador;

- sobre la denegación de acceso a los servicios prestados a través de numeración 118AB por los abonados del servicio telefónico móvil de 'Aire Networks' resuelve que 'Aire Networks' debía garantizar el acceso desde su red móvil a los números 118AB objeto del conflicto;

- sobre la fecha y requisitos de la solicitud de apertura de la numeración resuelve que '11811 NIT!' comunicó a 'Aire Networks' los precios de las llamadas efectuadas desde un origen fijo y móvil a los distintos 118AB el 14 de octubre de 2014 y el 3 de agosto de 2015 (los precios a los números cortos 11811, 11843, 11850, 11860 y 118820), el 9 de mayo de 2017 (11818) y el 12 de septiembre de 2017 (11811, 11880, 11860, 11843);

- el operador de consulta otorgó a 'Aire Networks' un plazo más que razonable (dos meses desde la recepción de la comunicación) para que hubiese abierto en su red la numeración corta 118AB;

- sobre los precios excesivos e implementación de un sistema 'opt-in', que considera cuestión dirimente del conflicto pues a 'Aire Networks' los precios le parecían excesivos, resuelve que se valora positivamente incluir este sistema para los números 118AB que superen el importe de 2'5 €/minuto, pero no para cualquier llamada a numeración 118AB, que fue el sistema implementado por 'Aire Networks' (sistema opt-in para las llamadas a todos los números 118AB ofertados en su tarifario, con independencia de los precios minoristas a facturar), lo que produjo que en la práctica dicha numeración no se encontrara abierta en la red móvil de 'Aire Networks';

- 'Aire Networks' deberá adecuarse a lo dispuesto en la normativa sectorial y garantizar la accesibilidad, sin establecer un sistema opt-in de toda aquella numeración cuyas llamadas estén por debajo de 2'5 €/minuto, impuestos indirectos excluidos.

A la vista de las conclusiones contenidas en la citada Resolución, valoradas conjuntamente con el resto de medios de prueba practicados a propuesta de ambas partes, se estima debidamente acreditado el incumplimiento de las obligaciones que incumbían a 'Aire Networks' en relación con el acceso a su red móvil a los abonados que utilizaban los números 118AB, debiendo determinarse en el siguiente fundamento jurídico la cuantía de los daños y perjuicios sufridos por '11811 NIT'.

Sexto.-Cuantía del daño patrimonial.Lucro cesante.

Considera '11811 NIT' que ha quedado probado que se puede imputar dicho incumplimiento en el periodo comprendido entre el día 14 de octubre de 2014, fecha de comunicación por la actora a la demandada de los nuevos precios, y el día 18 de mayo de 2019, momento en que se restableció el acceso a todos los números 118AB (incluidos los números 11811 y 11860), tras la notificación de la Resolución del Conflicto de Interconexión de la CNMC de fecha 3 de abril de 2019.

Y partiendo de que el incumplimiento de sus obligaciones ha causado un daño patrimonial a la demandante, al haber visto reducido durante esas fechas el conjunto de llamadas al número corto 11811 que gestiona, reclama en concepto de lucro cesante (ganancias dejadas de percibir o cuantía de los ingresos que habría percibido y no percibió, con frustración efectiva de sus expectativas económicas) la cantidad de 122.200 €, fundamentando esta petición en el informe pericial aportado como documento nº 8 de la demanda, elaborado por la economista Dª. Julieta.

En este informe se toman en consideración los siguientes parámetros:

a- número de llamadas y minutos provenientes de la red de 'Aire Networks' desde el 18 de mayo de 2019 (momento de la apertura definitiva a todos los usuarios) hasta el 31 de mayo de 2020;

b- porcentaje medio que suponen los minutos de llamadas de 'Aire Networks' sobre el total de llamadas recibidas en el número 11811 en el mismo periodo;

c- diferencia de flujo de llamadas entre el uso normal (porcentaje anterior) y las llamadas recibidas en los meses comprendidos entre el 14 de febrero de 2014 y el 18 de mayo de 2019;

d- beneficio derivado de la red de la demandada, multiplicando el porcentaje de llamadas dejadas de recibir por el margen bruto de interconexión contrastado con las tarifas oficiales vigentes en cada momento, descontando el coste de interconexión para el operador que presta el servicio de información telefónica.

La cuantía resultante asciende a 117.941 €, a la que se aplica el incremento del IPC desde octubre de 2014 hasta mayo de 2019 (3'6%), por lo que el lucro cesante alcanza la cifra indicada de 122.200 €.

Se opone a dicha pretensión la parte apelada por varios motivos.

De una parte, porque no ha incurrido en responsabilidad alguna al no haber actuado dolosa o culposamente, como exige el art. 1101 CC, puesto que no impidió a los clientes las llamadas al 11811, sino que utilizó el sistema 'opt-in' que estaba normativamente permitido hasta la Orden ETU/114/2018, de 8 de febrero, con entrada en vigor el día 14 de febrero de 2018.

De otra parte, en cuanto al periodo por el cual se reclama el daño patrimonial, manifiesta que la Resolución de la CNMC no contiene ninguna indicación sobre la fecha de cierre de las líneas y que la fecha de apertura fue el 10 de mayo de 2018, como resulta de las declaraciones testificales de D. Gregorio (director de tecnología de 'JSC Ingenium, S.L'), D. Landelino y Dª. Marisa, así como del documento nº 3 de la contestación (solicitud formulada por 'Aire Networks' a 'JSC Ingenium, S.L.U.' en fecha 20 de noviembre de 2017 para que facilitara el acceso a los usuarios de telefonía móvil a los números 11811), sin que se haya probado que existieran incidencias en el año 2019 y, en su caso, las mismas no invalidarían la apertura real del servicio por su carácter puntual e irrelevante.

A su vez, aportó informes periciales emitidos por el ingeniero de telecomunicaciones D. Mario y por el economista D. Matías, según los cuales el perjuicio supuestamente sufrido por la actora no podría exceder de la cantidad de 15.176'46 €.

Partiendo de tales alegaciones, debe rechazarse en primer lugar la inexistencia de responsabilidad civil por la ausencia de dolo o culpa en la conducta de la parte demandada, siendo suficiente la constatación de un incumplimiento de obligaciones impuestas normativamente del cual se derive, en adecuado nexo causal, un perjuicio para la parte demandante, con consecuencias diferentes cuando el deudor actúa con buena fe o con mala fe.

A tales efectos, el art. 1101 del Código Civil dispone: 'Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas'. Y el art. 1107: 'Los daños y perjuicios de que responde el deudor de buena fe son los previstos o que se hayan podido prever al tiempo de constituirse la obligación y que sean consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento. En caso de dolo responderá el deudor de todos los que conocidamente se deriven de la falta de cumplimiento de la obligación'.

Acerca de este último precepto, señala la STS de 11 de septiembre de 2018 que ' distingue entre el deudor de buena fe y el doloso, entendiéndose como deudor de buena fe al que no es doloso. El deudor de buena fe responde de lo que se conoce como daño intrínseco, consecuencia necesaria de todo incumplimiento; mientras que el deudor doloso asume un resarcimiento integral de todos los daños que conocidamente se deriven de la falta de cumplimiento de la obligación ( sentencias 58/2013, de 25 de febrero ; 492/2013, de 10 de junio ; y 537/2013, de 14 de enero de 2014 ).

(...)

Como dijimos en la sentencia 666/2016, de 14 de noviembre , la entidad del resarcimiento de daños y perjuicios alcanza a todo el menoscabo económico sufrido por el perjudicado, consistente en la diferencia que existe entre la situación del patrimonio que sufrió el agravio y la que tendría de no haberse realizado el hecho dañoso, bien por disminución efectiva del activo, bien por la ganancia perdida o frustrada, pero siempre comprendiendo en su plenitud las consecuencias del acto lesivo.

3.- Al referirse el art. 1107CC a que los daños sean 'consecuencia necesaria', la doctrina y la jurisprudencia distinguen tradicionalmente entre daños directos y daños indirectos en función de si han sido la consecuencia directa o no del incumplimiento.

(...) 'Consecuencia necesaria' no debe interpretarse en el sentido de que los daños procedan ineluctablemente del incumplimiento en abstracto, sino en el sentido de que el incumplimiento concreto los produzca habida cuenta de las circunstancias'.

Asimismo, constituye doctrina jurisprudencial reiterada que puede surgir responsabilidad civil al amparo del art. 1101 CC por el incumplimiento o cumplimiento negligente de obligaciones surgidas de vínculos jurídicos existentes entre las partes, siempre que se cause un perjuicio, que debe ser acreditado por quien lo alega y reclama su resarcimiento, y exista una relación de causalidad entre el incumplimiento o cumplimiento negligente y el daño sufrido ( STS. nº 77/2021, de 15 de febrero, y las que en ella se citan).

En el presente caso, el incumplimiento de obligaciones por la parte demandada queda acreditado con la Resolución del Conflicto de Interconexión de la CNMC, al haber rechazado la justificación opuesta por 'Aire Networks' para 'la no apertura de la numeración 118AB a sus abonados del servicio de telefonía móvil en varias circunstancias'.

Asimismo, aunque 'Aire Networks' 'alegó que la solicitud de apertura se acababa de presentar ... y que los precios le parecían excesivos, lo que le llevó a establecer el sistema opt-in para toda la numeración 118AB', en dicha Resolución se indica que 'el informe sometido al trámite de audiencia proponía resolver que Aire Networks garantizase el acceso desde su red móvil a los números 118AB objeto del presente conflicto', si bien '11811 NIT ha señalado, mediante escrito de 15 de marzo de 2019, que desde la red móvil de Aire Networks sigue sin poder acceder a la numeración 11811 y 11860'.

Igualmente, la posible actuación de 'JSC Ingenium, S.L.U.' en la apertura de las líneas, como empresa con la que 'Aire Networks' (Operador Móvil Virtual prestador de servicios) tiene subcontratada (contrato de prestación de servicios de 22 de marzo de 2017) la tarea de llevar a cabo las labores técnicas de interconexión y enrutamiento de llamadas de los clientes de 'Aire Networks' al Operador 'Host' (actualmente Telefónica), en nada afectan a la responsabilidad que debe asumir 'Aire Networks' frente a '11811 NIT', pues como se indica en la contestación, es el OMV 'quien puede realizar la labor técnica de solicitar del Operador Host determinadas operaciones, como por ejemplo la apertura de la numeración del 11811 para que los usuarios finales de Aire Networks pudieran llamar a ese número'.

En este sentido, una cosa es la relación jurídica interna entre la empresa contratista y subcontratada ('ad intra') y otra distinta la relación jurídica externa entre la empresa contratista y los terceros con los que mantiene vínculos jurídicos en su ámbito profesional ('ad extra').

En segundo lugar, en cuanto al periodo que debe abarcar el resarcimiento del daño patrimonial, la Resolución de la CNMC del Conflicto de Interconexión indica que '11811 NIT comunicó los precios de las llamadas efectuadas desde un origen fijo y móvil a los distintos 118AB a Aire Networks el 14 de octubre de 2014 y el 3 de agosto de 2015 (los precios a los números cortos 11811, 11843, 11850, 11860 y 11880), el 9 de mayo de 2017 (11818) y el 12 de septiembre de 2017 (11811, 11880, 11860, 11843)', detallando la cronología de las comunicaciones de precios remitidas por '11811 NIT' a 'Aire Networks', en la que consta que en fecha 14 de octubre de 2014 se comunicó el precio por establecimiento de llamada y €/minuto respecto de los números 11811 (0'12 y 1'98), siendo este último el mismo precio que se comunicó en fecha 12 de septiembre de 2017.

Por tanto, sí existe constancia de la fecha inicial desde la que debe contabilizarse el daño patrimonial, siendo esta la de 14 de octubre de 2014, puesto que la comunicación de 16 de octubre de 2017 'corresponde a la fecha en que 11811 NIT remitió un burofax reiterando su solicitud de accesibilidad a los números cortos 118AB, reclamada anteriormente a través de otro burofax de 23 de enero de 2017'.

Y respecto de la fecha final, también se indica en esta Resolución que 'el operador de consulta otorgó a Aire Networks un plazo de dos meses tras su recepción para abrir la numeración a los precios comunicados', siendo este un plazo más que razonable para que hubiese abierto en su red la numeración corta 118AB.

A su vez, en la parte resolutoria ordena a 'Aire Networks' garantizar el acceso desde su red móvil a los abonados que llamen a los números 118AB objeto del presente conflicto en el plazo máximo de diez días a partir del siguiente a su notificación.

Estas conclusiones deben prevalecer sobre el documento nº 3 de la contestación a la demanda y sobre las declaraciones testificales mencionadas, dada la mayor objetividad del organismo público que dicta la Resolución frente a la implicación personal en los hechos de los referidos testigos ( art. 376 LEC), aun cuando pertenezcan a sociedades diferentes y en la actualidad no se mantenga la relación entre ambas.

Consecuentemente, se considera acreditado que el momento de la apertura definitiva de las líneas a los abonados para acceder a la numeración corta 11811 fueel 18 de mayo de 2019, pues en el burofax de 17 de mayo de 2019 'Aire' comunica a '11811 NIT' que 'en relación con su burofax de 16 de mayo de 2019, se ha corregido la situación y el acceso está abierto para los servicios 11811 y 11860. Rogamos disculpen las molestias ocasionadas, el fallo es debido a que nuestros operadores de red no han enrutado las llamadas para dichos servicios' (documento 2B aportado en la audiencia previa por la parte actora).

Además, esta fecha fue confirmada por la Sra. Julieta a la vista de los gráficos del tráfico de llamadas incorporados al informe pericial.

Por último, se estiman acertados los parámetros tenidos en cuenta por la economista Sra. Julieta para fijar la cuantía concreta del perjuicio sufrido, mencionados con anterioridad, al haber explicado razonadamente, tanto en dicho informe como en el acto del juicio, los datos objetivos de los que obtiene dicha conclusión, ajustándose a las concretas circunstancias del supuesto analizado (número de llamadas y minutos, porcentaje medio de estos minutos respecto del total de las llamadas recibidas en el número 11811 en el mismo periodo, diferencia de llamadas entre los distintos periodos, anterior y posterior a la apertura de las líneas y beneficio derivado de la red de la demandada).

Este informe fue ratificado en juicio y sus conclusiones defendidas por su autora con el rigor científico necesario y sujeción a los principios de defensa, contradicción e inmediación.

En este sentido, señala la STS. 712/2018, de 19 de diciembre, en relación con la indemnización solicitada como consecuencia de la resolución de un contrato de agencia, que ' esta sala también ha reiterado la doctrina ... que cuando no existe previsión contractual sobre su determinación o liquidación, este potencial aprovechamiento ... requiere de un necesario módulo o parámetro para calcular y concretar el alcance de la compensación pretendida (...).

Por lo que la concreción de la compensación pretendida no puede quedar justificada correctamente en atención a criterios de mera equidad, o a una interpretación amplísima de los criterios de fijación y concreción del daño indemnizable que establecen los arts. 1101 y 1108 CC '.

Las objeciones opuestas a este informe en el escrito de oposición al recurso de apelación no pueden ser acogidas por este Tribunal, por las siguientes razones.

El hecho de que haya utilizado la documentación facilitada por la parte actora no constituye inconveniente alguno, siempre que la autenticidad de la misma haya quedado justificada en el procedimiento, como así ha sido, manifestando la Sra. Julieta al respecto que los datos de '11811 NIT' sobre ingresos y llamadas se han conciliado con los de Telefónica todos los meses, es decir, Telefónica verifica el número de llamadas y minutos mensualmente, siendo residual las divergencias que puedan existir. Y que la documentación que le fue facilitada se extrajo del sistema informático de la sociedad demandante, sin que exista posibilidad de manipulación por parte de '11811 NIT', salvo que se cambie la configuración del sistema, lo que le desconciliaría con Telefónica todos los meses, hecho que no ha sucedido.

El dato consistente en todas las llamadas realizadas al número 11811, cualquiera que sea la Operadora, no invalida el resultado conseguido del efecto comparativo llevado a cabo en los distintos periodos (llamadas Aire, llamadas totales, % Aire total, minutos Aire, minutos totales, % Aire total), de donde la perito extrae que 'los usuarios de la red móvil de Aire suponen un mínimo del 0'70% de las llamadas al número 11811 gestionado por la sociedad y el 0'75% de los minutos de atención telefónica en las primeras semanas en que se abre el servicio de manera completa', siendo este dato el más adecuado para determinar los ingresos no percibidos porque 'las tarifas de interconexión se establecen sobre los minutos'.

Igualmente, manifestó la Sra. Julieta que en su informe solo incluye los datos de 'Aire' y sacó el porcentaje del 0'75, si bien constató que el porcentaje de 'Aire' se incrementaba en otros periodos, tomando en cuenta para su valoración el porcentaje más conservador. Y además sacó las estadísticas de las principales Operadoras (Telefónica, Vodafone, ...) y la curva general, y si se mira la curva de cómo va el uso del servicio 118 en las diferentes Operadoras, la variación es la misma que en 'Aire', lo que evidencia que las estadísticas son reales, porque el cliente es quien llama a ese número 118. También expresó que los ingresos los verificó aplicando las tarifas oficiales de interconexión, sin que se haya cuestionado que esté mal aplicada la tarificación.

Y explicó que en el periodo intermedio tenido en cuenta para fijar el lucro cesante (de 28/04/2018 a 18/02/2019) el defecto es 0,00% porque en ese periodo el acceso de los clientes fue 'absolutamente residual', como se desprende de la curva general de consumo para todas las Operadoras, si bien no lo tiene en cuenta para sacar la media de consumo, estabilizándose el tráfico a partir del 19 de mayo de 2019.

Tampoco otorga especial relevancia a cuáles sean las llamadas realizadas al número 11811 por clientes de 'Aire' porque el cliente de '11811 NIT' no es 'Aire', sino quienes llaman a esta numeración, el usuario final independientemente de quién sea la Operadora, sin que sea relevante que 'Aire' limite su actuación a una zona del territorio español porque sus clientes se comportan de la misma forma que los de Operadoras de ámbito nacional, por lo que no se desvirtúan las estadísticas de consumo.

Sobre esta cuestión también fue interrogado el perito Sr. Matías, concretamente se le preguntó si el conjunto de clientes del número 11811 depende de la Operadora o si es independiente de este dato, esto es, si un cliente del número 11811 lo es en todo caso con independencia de la Operadora a través de la cual llame a este número (por ejemplo, porque cambie de Operadora varias veces el mismo año), contestando de manera genérica y evasiva al manifestar que es raro que se cambie de compañía y que depende de determinadas circunstancias, de las que sólo mencionó la posibilidad de que la Operadora haya cortado el acceso a esa numeración o la campaña publicitaria que se haga en cada momento, circunstancias que también son tenidas en cuenta en el informe pericial contrario.

Igualmente, el periodo temporal utilizado en este informe para verificar el daño patrimonial o lucro cesante (de abril de 2018 a febrero de 2019) no se considera adecuado, por venir referido a un lapso temporal durante el cual el acceso a la numeración no se había restablecido.

Asimismo, en caso de vincular la eficacia del informe pericial al dato de los clientes concretos de 'Aire Networks' se estaría exigiendo a la parte demandante la elaboración de un informe en base a elementos fácticos desconocidos para ella, lo que significaría en la práctica cercenar la posibilidad de acreditar este hecho constitutivo de su pretensión, con vulneración del derecho fundamental a la utilización de los medios de prueba pertinentes para su defensa.

A su vez, la fecha de cierre y apertura de las líneas se ha acreditado por otros medios de prueba, como resulta de los razonamientos anteriores.

Finalmente, la aportación de un informe pericial por la parte contraria en el que se alcanzan conclusiones contrarias no significa, sin más, que el anterior quede privado de todo valor probatorio, pues es doctrina reiterada que, ante la práctica de dos informes periciales contradictorios, el Juzgador puede valorar libremente a cuál de ellos otorga preferencia, aunque no de forma arbitraria, sino explicando los motivos que le han llevado a dicha convicción ( STS de 28 de noviembre de 2011).

No obstante, se rechaza la petición de actualización con el incremento del IPC del periodo correspondiente, resultando de aplicación a tales efectos los arts. 1100 y 1108 CC, esto es, el interés legal del dinero desde la fecha de la reclamación judicial (15 de julio de 2020), no desde la reclamación extrajudicial por lucro cesante (14 de octubre de 2019), puesto que en la misma no se realiza una petición indemnizatoria concreta, sino un requerimiento para que 'se pongan en contacto con nosotros a la mayor brevedad posible en arras de mostrar su disposición a resarcir a 11811 NIT por el perjuicio económico expuesto anteriormente' (documento nº 12-a de la demanda).

Séptimo.-Costas procesales de ambas instancias.

El artículo 394.2 LEC prevé que si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.

Ahora bien, el principio del vencimiento objetivo que consagra este precepto ha sido matizado por el Tribunal Supremo en el sentido de que ha de corresponderse con una estimación y acogida sustancial de la pretensión objeto de la demanda, de modo que debe valorarse la adecuación o ajuste del fallo a lo pedido por las partes y que esa adecuación ha de ser sustancial y no literal.

En este sentido, la jurisprudencia viene admitiendo que existe estimación sustancial, equiparándola a la estimación íntegra a efectos de imposición de costas procesales, en supuestos en los que quedó reservada la liquidación de la deuda e intereses devengados desde la demanda ( STS. 25 de octubre de 2016), cuando se rechazó la pretensión de condena al pago de los intereses legales de la cantidad reclamada ( STS. 7 de julio de 2011), cuando no se estimó la demanda respecto de los intereses e importe de las costas ( STS. de 25 marzo 2008), cuando se excluyó la cantidad correspondiente al IVA ( STS. 5 de marzo de 2008), cuando sólo quedó pendiente el saldo finalmente resultante de la oportuna liquidación de daños y perjuicios ( STS. 12 de febrero de 2008) o cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, siendo este criterio de especial utilidad en los supuestos que se ejercitan acciones resarcitorias de daños y perjuicios ( STS de 8 de marzo de 2007).

Partiendo de esta doctrina, la denominada jurisprudencia menor (sentencias de Audiencias Provinciales) viene declarando que ' no existe estimación sustancial cuando hay una diferencia superior al diez por ciento entre lo reclamado y lo obtenido' ( SAP. Córdoba de 11 de abril de 2014, que cita la de Madrid de 31 de julio de 2006). En el mismo sentido, la SAP. Asturias de 17 de septiembre de 2010, el Acuerdo de 27 de octubre de 2011 de la Junta de Magistrados del orden civil de la Audiencia Provincial de Tarragona (que lo eleva al 12%), la SAP. Valencia sección 9ª de 16 de diciembre de 2015 y las sentencias de esta Sala 108/18, de 2 de marzo, 18/19, de 18 de enero, y 475/21, de 9 de noviembre, entre otras).

En este caso, la diferencia existente entre la cantidad solicitada en la demanda y la finalmente concedida no supera el límite del 10% que esta Sala ha mantenido como parámetro delimitador en las resoluciones dictadas hasta la fecha, por lo que procede la estimación sustancial de la demanda con imposición de costas procesales de primera instancia a la parte demandada.

Y, de conformidad con el art. 398.1 LEC, no procede imponer las costas procesales de esta alzada a la parte apelante al haber sido estimado parcialmente el recurso interpuesto.

Y, de conformidad con el art. 398.1 LEC, no procede imponer las costas procesales de esta alzada a la parte apelante al haber sido estimado parcialmente el recurso interpuesto.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Estimando parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Carlos Blanco Sánchez de Cueto, en nombre y representación de '11811 NIT Nueva Información Telefónica, S.A.U.', contra la sentencia de fecha 14 de junio de 2021, recaída en el juicio ordinario nº 1109/2020 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Elche, debemos revocar y revocamosdicha resolución, acordando en su lugar la desestimación de la excepción de prescripción y la estimación sustancial de la demanda interpuesta contra 'Aire Networks del Mediterráneo, S.L.', representada por la Procuradora Dª. Irene Tormo Moratalla, condenando a la sociedad demandada a pagar a la demandante la cantidad de ciento diecisiete mil novecientos cuarenta y un euros (117.941 €), más el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda (15 de julio de 2020), incrementado en dos puntos desde la presente resolución, con imposición de las costas procesales de primera instancia a la parte demandada, sin imposición a laapelante de las costas procesales de la alzada y devolucióndel depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación, sin el cual no se admitirán a trámite.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.