Sentencia Civil Nº 288/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 78/2011 de 06 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 78/2011

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 37 BARCELONA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 507/2001

S E N T E N C I A núm. 288/2012

Ilmos. Sres.:

Don Paulino Rico Rajo

Doña Maria Pilar Ledesma Ibáñez

Doña María Sanahuja Buenaventura

En la ciudad de Barcelona, a seis de junio de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 507/2001 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 37 Barcelona, a instancia de Avelino quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra Diego , María Cristina , Gabino Y Justo , quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de Avelino contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 13 de septiembre de 2009 , por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Avelino , con DNI 39.220.435, representado por el Procurador Ángel Joaniquet Ibarz y defendido por la Letrada Eva Díaz Cano, contra Dña. María Cristina , con NIF NUM000 , contra D. Diego , con NIF NUM001 , contra D. Gabino , con NIF NUM002 , representados por el Procurador Antonio María de Anzizu Furest y defendidos por el Letrado D. Agustí Figueras Sabater y contra D. Justo , representado por la Procuradora Luisa Infante Lope y defendido por sí mismo, debo ABSOLVER y ABSUELVO a los demandados de todos los pedimentos formulados en su contra, con expresa condena en costas a la parte actora .".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Avelino y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO .- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para la celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado dieciséis de mayo de dos mil doce.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Maria Pilar Ledesma Ibáñez .

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Avelino se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha de 13 de septiembre de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 37 de los de Barcelona , resolución que acordaba desestimar la demanda interpuesta por el ahora recurrente contra Dña. María Cristina , contra D. Diego , contra D. Gabino y contra D. Justo .

SEGUNDO .- Antes de entrar a analizar los concretos motivos en que se sustenta en el recurso de apelación interpuesto, debemos señalar que se deben tener por reproducidos en esta alzada, a efectos de evitar reiteraciones innecesarias, tanto los antecedentes de hecho de la resolución recurrida como los hechos que dicha resolución considera acreditados y que se relacionan en el fundamento primero de la sentencia.

Como se indica en ese mismo fundamento, una vez solventadas las cuestiones de litispendencia y prejudicialidad civil, la controversia quedó reducida, ya en la instancia y del mismo modo se reproduce en esta alzada, a analizar si la anotación preventiva de demanda de juicio de menor cuantía interesada y acordada a instancia de D. Luis Angel y su hija, Dª María Cristina , bajo lo dirección letrada de D. Justo , contra el aquí actor y recurrente, D. Avelino , en autos seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 38 de los de Barcelona ( autos nº 6/92), ha causado daños y perjuicios al señalado recurrente y que se condene a los demandados a indemnizarlos.

Conviene poner de manifiesto, también como consideración previa, que en la demanda inicial de las actuaciones se remitía a ejecución de sentencia la fijación de la cuantía de dicha indemnización en función del resultado de la prueba pericial a practicar, si bien, en el acto de audiencia previa y tras considerar la juzgadora de instancia que dicha petición vulneraba lo dispuesto en el art. 219.3 de la LEC que impide el dictado de sentencias con reserva de liquidación en ejecución, se aclaró que, en su caso, se determinaría la indemnización en sentencia con la prueba practicada en autos. Dicha solución tampoco parece adecuarse a los términos del art. 219 ya que implica trasladar la concreción de la pretensiones del actor, con la consecuente indefensión que ello puede acarrear para la contraparte, a una fase procesal inadecuada para ello, concretamente a la fase probatoria, esto es, transcendida ya la fase de alegaciones. Las partes deben concretar sus alegaciones y pretensiones en la fase procesal oportuna y la prueba debe tener como objetivo la acreditación de dichas alegaciones sin que, en puridad, puedan fijarse las mismas en función del resultado probatorio, pues ello supone una inversión incorrecta de la dinámica procesal y supone, en cuanto permite una fijación de las pretensiones de modo extemporáneo, un incorrecto planteamiento de la demanda. En todo caso, como quiera que todas las partes se atuvieron a dicho planteamiento en el acto de audiencia previa, procede entrar a examinar los concretos motivos esgrimidos por el recurrente.

TERCERO .- Los dos primeros motivos del recurso deben examinarse conjuntamente por cuanto merecen una respuesta común. En ambos casos se alega que, en la tramitación del procedimiento, se infringió el derecho a la prueba del recurrente, y con ello a su tutela judicial efectiva, por: a) no haberse practicado la pericial judicial propuesta y admitida por causa ajenas a la parte (motivo primero), y b) haberse denegado las pruebas de requerimiento a los compradores del piso Sra. Susana y Sr. Fausto , la de petición de certificación al Registro de la Propiedad y las testificales de los administradores de la finca de autos.

En todos estos casos el recurrente solicita se aprecie la concurrencia de vicios "in procedendo" y se revoque la sentencia recurrida con reposición del proceso al momento procesal oportuno para que se practiquen dichas pruebas.

Ambos motivos deben ser desestimados.

Para ello debe traerse a colación la doctrina jurisprudencial, recogida, por ejemplo, en las SSTS de 29 de junio de 2011 y 10 de noviembre de 2011 . Esta última señala que " El artículo 460.2.2.º LEC permite solicitar la práctica de pruebas en la segunda instancia, entre otros supuestos, en relación con las pruebas propuestas y admitidas en la primera instancia que, por cualquier causa no imputable al que las hubiese solicitado, no hubiesen podido practicarse, ni siquiera como diligencias finales. La prueba cuya práctica se solicita en segunda instancia, además de reunir los requisitos establecidos en el artículo 460 LEC , está sujeta a las reglas generales sobre pertinencia, utilidad y licitud de la prueba ( STS de 22 de diciembre de 2009 , RIPC n.º 407 / 2006 .

Desde el punto de vista del derecho a la tutela judicial efectiva, la denuncia de vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, reconocido en el artículo 24.2 CE ( SSTC 173/2000, de 26 de junio , 131/1995, de 11 de septiembre , y 1/2004, de 14 de enero ), exige que la parte recurrente haya puesto toda la diligencia necesaria para evitar la indefensión, agotando las posibilidades procesales a su alcance ( STS 24 de octubre de 2007 , RC n.º 5823 / 2000 ) ".

Proyectando dicha doctrina al supuesto de autos, consideramos que el recurrente no utilizó los medios que estaban a su alcance para evitar la indefensión que ahora denuncia. Así, con respecto a los medios de prueba que, ya desde un principio, fueron denegados por la juzgadora de primera grado, la defensa letrada del hoy recurrente ni recurrió esa denegación, ni, en consecuencia, formuló protesta; de hecho manifestó expresamente su intención de no formular recurso alguno (min 31:02 de la grabación de la audiencia previa). Con relación a todos los medios probatorios, esto es, incluida la pericial que fue admitida y que no se pudo practicar al no ser aceptada por ninguno de los peritos designados, nuevamente, dicha defensa letrada no propuso su práctica como diligencia final, como tampoco interesó la práctica de dichos medios de prueba en esta alzada. Además, debe rechazarse la alegación del recurrente en el sentido de que debía haber sido la juzgadora, o incluso este Tribunal, quienes de oficio acordaran la práctica de tales medios probatorios, puesto que no cabe suplir de este modo la falta de iniciativa de la parte, de quien cabe predicar que no puso toda la diligencia necesaria para evitar la pretendida indefensión que ahora denuncia.

CUARTO .- También deben examinarse conjuntamente los motivos tercero y quinto del recurso dado que en ambos se viene a denunciar una errónea interpretación de la normativa legal aplicable en cuanto a los presupuestos que deben tomarse en consideración para la concesión de una indemnización como la solicitada por el actor apelante. Así, a través del tercer motivo primero se denuncia la infracción del " principio legal de que toda medida cautelar suele producir daños y/o perjuicios habiendo facilitado la vigente LEC (art. 745 ) un procedimiento rápido para su cuantificación y liquidación por vía ejecutiva ", y, a través del motivo quinto, se viene a sostener que nos hallaríamos ante un supuesto de daños "in re ipsa" que, según la jurisprudencia, exime de la prueba específica de la realidad del daño y del perjuicio.

A nuestro criterio, tampoco pueden prosperar estos motivos de apelación.

No consideramos que la adopción de una medida cautelar como la anotación preventiva de demanda comporte, siempre y necesariamente, la causación de un perjuicio para quien la debe soportar.

Como indica la resolución de instancia, cuya argumentación suscribimos enteramente, de las previsiones que se contienen, respectivamente, en los artículos 139 del Reglamento Hipotecario (RH , que alude a la indemnización " de los perjuicios de que de ella -de la anotación preventiva- puedan seguirse al demandado en caso de ser absuelto"), y en el art. 745 LEC , se infiere que para el éxito de una pretensión indemnizatoria de daños y perjuicios derivados de la adopción de una medida cautelar de anotación preventiva de demanda es necesario que concurran cuatro requisitos:

1º) Que quien solicita la indemnización pruebe que se ha adoptado una medida de anotación preventiva de demanda en su contra; ello no es objeto de controversia en el caso de autos.

2º) Que acredite, asimismo, que, en los autos en que dicha medida fue acordada, se ha dictado una sentencia absolutoria para la parte que hubo de soportar la medida. Esto tampoco se discute en el presente supuesto.

3º) Que acredite la realidad y extensión de unos determinados daños y perjuicios. Tales daños pueden haberse producido o no, pero, en todo caso, según resulta del tenor del art. 139 del RH , no se suponen necesariamente lo que elimina que se trate de un supuesto de daño "in re ipsa", y

4º) Que exista una relación de causalidad entre la medida de anotación adoptada y los daños y perjuicios reclamados.

No estando, como hemos dicho, ante un supuesto de daño "in re ipsa", no resulta de aplicación la doctrina jurisprudencial invocada por el recurrente lo que nos lleva, por una parte, a la desestimación de los dos motivos de apelación examinados y, por otra parte, obliga a analizar la prueba practicada en las presentes actuaciones en orden a establecer si el actor recurrente efectivamente justifica la realidad y extensión de los perjuicios que reclama.

QUINTO .- En el cuarto motivo de recurso se viene a cuestionar la valoración probatoria que realiza la resolución recurrida.

Pues bien, revisada en esta alzada los elementos de prueba obrantes en autos dirigidos a intentar demostrar la realidad y, en su caso, cuantía, de los perjuicios reclamados, debemos otra vez compartir los acertados argumentos expuestos por la juez a quo a los que poco cabe añadir.

Así, consideramos que el actor no ha conseguido acreditar la existencia de perjuicio alguno derivado de la adopción de la medida de anotación preventiva de demanda susceptible de ser indemnizado.

Como bien se indica en la sentencia recurrida, del propio suplico de la demanda, se sigue que los perjuicios reclamados son aquellos que resulten de la pericia practicada que, por las razones expuestas, no es otra que el informe pericial acompañado por el actor, emitido a su instancia por el perito D. Pablo . Este perito viene a integrar en la indemnización, que cifra en la suma total de 19.215.399.-pesetas, dos conceptos: el daño emergente y el lucro cesante.

Dentro del llamado daño emergente el perito tiene en cuenta únicamente las cuotas de la comunidad de propietarios y los arbitrios municipales que el actor habría satisfecho por la finca objeto de la anotación hasta el año 1.993, que es el momento al que se extiende el cálculo pericial. Tales gastos no se derivan de la existencia de la referida medida cautelar, no guardan relación de causalidad con la misma, sino que son propios, inherentes, a la condición de titular de la finca sobre la que recaía la misma (titularidad que, no sólo no ha sido negada por el actor, sino que precisamente fue defendida en el pleito que precedió al presente), y por lo tanto no pueden ser considerados como daños. Ello dado que, en cualquier caso, esto es, con independencia de la adopción de la anotación, debían ser sufragados por el actor.

Por lo que se refiere al lucro cesante y abundando en las consideraciones doctrinales que se exponen en la resolución de primer grado, la STS de 30 de octubre de 2007 (RJ 2007,8264) se ocupa de resumir, condensando la jurisprudencia consolidada sobre la materia y con cita de resoluciones anteriores, los requisitos necesarios sobre los que descansa la posible concesión de una indemnización en concepto de lucro cesante destacando las siguientes ideas básicas:

a) la exigencia del lucro cesante no puede ampararse sin más y exclusivamente en la dicción genérica del art. 1106 CC , sino que es preciso probar que realmente se han dejado de obtener unas ganancias concretas que no han de ser dudosas y contingentes .

b) el lucro cesante o ganancia frustrada ofrece muchas dificultades para su determinación y límites, por participar de todas las vaguedades e incertidumbres propias de los conceptos imaginarios, y para tratar de resolverlas el Derecho científico sostiene que no basta la simple posibilidad de realizar la ganancia, sino que ha de existir una cierta probabilidad objetiva, que resulte del decurso normal de las cosas y de las circunstancias especiales del caso concreto, y nuestra jurisprudencia se orienta en un prudente sentido restrictivo de la estimación del lucro cesante.

c) ha de probarse rigurosamente que se dejaron de obtener las ganancias, sin que éstas sean dudosas o contingentes y sólo fundadas en esperanzas, pues no pueden derivarse de supuestos meramente posibles pero de resultados inseguros y desprovistos de certidumbre, por lo que esas pretendidas ganancias han de ser acreditadas y probadas mediante la justificación de la realidad de tal lucro cesante . La doctrina expuesta se recoge y desarrolla en la moderna jurisprudencia, que resalta la apreciación restrictiva o ponderada y la necesidad de probar con rigor ("al menos razonable" dicen las Sentencias de 30 de junio de 1993 [RJ 1993, 5340 ] y 21 de octubre de 1996 [RJ 1996, 7235]) la realidad o existencia ("aplicando criterios de probabilidad de acuerdo con el curso normal de los acontecimientos", Sentencias 16 junio [RJ 1993, 5272 ] y 22 diciembre 1993 [RJ 1993, 10108 ] y 15 julio 1998 [RJ 1998, 5550]), pues el lucro no puede ser dudoso o incierto, de ahí que se deban rechazar las ganancias contingentes o fundadas en meras esperanzas, o expectativas sin sustento real (S. 2 octubre 1999 [RJ 1999, 7849]), y que no se pueda fijar subjetivamente por el juzgador con fundamento en la equidad ( s. 6 septiembre 1991 ).

d)También se pone de relieve la necesidad de existencia de un nexo causal ( Sentencias 17 diciembre 1990 y 5 noviembre 1998 , entre otras) que en realidad no es otra cosa que la posibilidad de haber podido obtener las ganancias en caso de no haberse producido el evento. Así, se indica que lo verdaderamente cierto, más que el rigor o criterio restrictivo, es que se ha de probar el hecho con cuya base se reclama una indemnización, esto es, se ha de probar el nexo causal entre el acto implícito y el beneficio dejado de percibir -lucro cesante- y la realidad de éste, no con mayor rigor o criterio restrictivo que cualquier hecho que constituye la base de una pretensión (así sentencia de 8 de julio e 1996 y 21 de octubre de 1996 ).

En el supuesto de autos, con relación a este concepto indemnizatorio, el perito lo que realiza es una estimación de lo que, a su criterio, dejó de ganar el actor por no haber podido vender la finca en el año 1.993.

Pues bien, como vuelve a poner de relieve la resolución recurrida, en autos no se acredita ni que el actor tuviera intención de vender la finca, ni que se le presentaran oportunidades reales para ello ni, mucho menos, que perdiese tales oportunidades por razón de la medida.

La intención de vender no puede deducirse de las meras manifestaciones del propio actor sin apoyo probatorio objetivo alguno; no puede imputarse la falta de prueba al hecho de que se denegara en la instancia la prueba testifical de los administradores de la finca afectada por cuanto, como hemos señalado en fundamentos anteriores, el hoy recurrente ni siquiera llegó a recurrir tal denegación. Por otra parte, el mismo recurrente admite, en su escrito de recurso, que no acredita la pérdida de oportunidades reales de venta, esto es la existencia de concretos compradores interesados en la compra que se viera inhibidos por la existencia de la anotación, y pretende que la realidad de estas oportunidades debe deducirse de la naturaleza de las cosas a la vista de la situación del mercado inmobiliario. A la vista del rigor probatorio exigible y del carácter restrictivo que la doctrina jurisprudencial impone en la consideración del lucro cesante, no podemos compartir las tesis de recurrente.

Pero es que, además, de los hechos que constan acreditados en autos, se infiere todo lo contrario, es decir, que el recurrente en el año 1.993 no tuvo intención de vender la finca en cuestión a terceras personas y que, conociendo la existencia de la anotación preventiva, la consintió, o por lo menos no se opuso a la misma, durante más de diez años.

Así, por mucho que quiera ahora desdecirse el recurrente, en la demanda se afirma la existencia de negociaciones entre el Letrado Sr. Justo y el Letrado Sr. Vázquez Sotelo -que lo es del recurrente-para vender la finca al cliente del primero, Sr. Diego (aquí demandado y apelado), de donde cabe deducir que el Sr. Avelino no intentó vender la finca a terceras personas.

En otro orden de cosas, de la documental obrante en autos consta que la demanda del pleito precedente fue anotada en fecha de 18 de marzo de 1.992, haciéndose así efectiva la medida acordada. Desde ese momento debemos estimarla conocida por el actor y, en todo caso, por su Letrado, el Sr. Vázquez Sotelo (quien fue emplazado en enero de 1.992) y desde entonces y hasta el año 2002, cuando ya había sido interpuesta la demanda que da origen a las presentes actuaciones, el actor recurrente ni compareció ni efectuó manifestación alguna cuestionando la medida acordada, coincidiendo con la juzgadora de primer grado en que ello supone un consentimiento, como mínimo tácito, de la misma que, también por esta razón, impide acoge su pretensión indemnizatoria.

En vista de lo anterior, procede la desestimación de todos los motivos de apelación invocados, lo que conduce a la desestimación del recurso y a la consecuente confirmación de la sentencia recurrida.

SEXTO .- Desestimado el recurso interpuesto por la representación de Don Avelino , las costas devengadas en esta alzada deben ser impuestas al recurrente, de conformidad con lo establecido en los artículos 398.1 º y 394.1º de la LEC .

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Avelino contra la sentencia dictada en fecha de 13 de septiembre de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia número 37 de los de Barcelona en autos de procedimiento ordinario número 507/2001 de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución con imposición de costas al recurrente.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.