Sentencia Civil Nº 288/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 57/2012 de 24 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00288/2012

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 57/12

Asunto: INCIDENTE CONCURSAL 270/11

Procedencia: MERCANTIL NÚM. 3 DE PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.288

En Pontevedra a veinticuatro de mayo de dos mil doce.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de incidente concursal 270/11, procedentes del Juzgado Mercantil núm. 3 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 57/12, en los que aparece como parte apelante-demandante: COMUNIDAD DE MONTES VECINALES EN MANO COMUN DE CABRAL, representado por el Procurador D. EVA MARIA MARTÍNEZ PAZ, y asistido por el Letrado D. NATALIA PAZOS GONZÁLEZ, y como parte apelado-demandado: FEYJU GALICIA SL, representado por el Procurador D. ISABEL SANJUAN FERNÁNDEZ, y asistido por el Letrado D. SABELA IGLESIAS DOMINGUEZ, ADMON CONCURSAL: D. Leonardo , D. Manuel , D. Maximiliano , y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Mercantil núm. 3 de Pontevedra, con fecha 26 julio 2011, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que desestimo la demanda interpuesta por el procurador Sra. Martínez, con expresa imposición a la actora de las costas causadas."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Comunidad de Montes de Cabral, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso de incidente concursal, suscitado en el concurso de la entidad mercantil "Feyju Galicia SL" y promovido por la Comunidad de Montes Vecinales en Mano Común de Cabral-Vigo -quién en fecha 24 de septiembre de 2004 suscribió con la ahora concursada escritura pública de constitución de derecho de superficie sobre una parcela de monte comunal con destino exclusivo a la instalación de una residencia geriátrica con un plazo de duración de treinta años prorrogable automáticamente por otro igual de treinta años-, en pretensión de que se declare la resolución del contrato por incumplimiento de la demandada concursada, al haber transcurrido prácticamente siete años desde el otorgamiento de la escritura, sin que se haya dado inicio a las obras de construcción de la mencionada residencia geriátrica ni tan siquiera solicitado ni obtenido las licencias administrativas necesarias para llevar a cabo la referida construcción, todo ello al amparo del art. 62 de la LC , frente a la sentencia de instancia desestimatoria de la demanda recurre en apelación la Comunidad de Montes actora-superficiante.

SEGUNDO.- En la resolución impugnada, el Juez de lo Mercantil fundamenta básicamente su decisión en la consideración de que la frustración del fin del contrato para la Comunidad de Montes demandante no puede asimilarse a la construcción del geriátrico, puesto que la prestación esencial para la Comunidad superficiante es la obtención del pago del canon o renta anual derivado del derecho de superficie constituido.

Señalando asimismo el Juzgador que en la cláusula quinta del contrato no se establece un plazo para la obtención del proyecto de ejecución ni de la licencia de obra; licencia que quedaba supeditada a la aprobación del Plan General de Ordenación Urbana de Vigo, que fue finalmente aprobado en el año 2008. Considerándose, por ello, que no hay incumplimiento de plazo. Como tampoco de la obligación de abono del canon por la superficiaria por la concesión del derecho de superficie, que, aún con retraso e imposición de recargos, se ha ido finalmente pagando.

TERCERO.- En su escrito de interposición de recurso de apelación, la actora recurrente interesa la estimación de su pretensión resolutoria del contrato con apoyo en los sustanciales argumentos que, de forma resumida, se pasan seguidamente a exponer.

Así, se indica, que el fin económico-social perseguido por la Comunidad de Montes con la suscripción del contrato de constitución de derecho de superficie es la obtención en última instancia de una residencia geriátrica en beneficio del común de los vecinos, a cambio de la cesión temporal del monte. Siendo así que la obligación esencial de la superficiaria, junto con el pago del canon anual pactado, era llevar a cabo la construcción geriátrica dentro de la parcela cedida.

Que la demandada concursada incumplió dicha obligación esencial del contrato, al dejar transcurrir siete años sin iniciar los trámites necesarios para ello, como el solicitar las preceptivas licencias constructivas ante el Concello de Vigo.

No siendo cierto la excusa de la concursada de no haber podido gestionar la construcción del geriátrico por no permitirse dicho uso para la parcela por el PGOU de Vigo entonces vigente de 1993. Toda vez el PGOU de Vigo de 1993 sí permitía el uso de la parcela para la edificación de la residencia geriátrica. Por cuanto en la Ordenanza 3.3 (bajo cuyo régimen se encontraba la parcela cedida) se contemplaba como uso permitido el de "Alojamiento colectivo", correspondiente a aquellos edificios de servicio al público que se destinan al alojamiento temporal, en donde se prevé expresamente la construcción de residencias.

Razonando igualmente la recurrente que, si bien es cierto que en el contrato no se establece plazo para la solicitud de la licencia constructiva, del tenor literal del mismo se desprende que la voluntad de las partes era la inmediata construcción del geriátrico, para lo que se disponía de hasta tres años. Plazo que se utiliza para fijar dos tipos de canon. Uno más reducido, a fin de evitar un precio excesivo por el uso de la parcela mientras se estaba construyendo (con un límite máximo de tres años desde la vigencia del contrato); el otro, a satisfacer a partir de entonces, consistente en el doble del primer canon.

Entendiendo, de otra parte, que la obligación de construir, a falta de estipulación de plazo por las partes, surge inmediatamente tras la celebración del contrato, a tenor del art. 1113 CC . No pudiendo dejarse el cumplimiento del contrato a la voluntad de una sola de las partes ( art. 1156 CC ). Sin que para la resolución del contrato sea necesario la concurrencia de una voluntad pertinaz y rebelde al cumplimiento, bastando con que se haya frustrado el fin del contrato por el largo tiempo transcurrido.

CUARTO.- Vista la naturaleza del derecho de superficie que, a la finalización del plazo de duración pactado para el mismo, conlleva la reversión de todo lo edificado por la superficiaria en favor del propietario del suelo, es claro el interés de la Comunidad de Montes demandante ("dominus soli") en que por la demandada superficiaria se proceda a la construcción de la residencia geriátrica comprometida, de la que la actora podrá luego libremente disponer en beneficio del conjunto de vecinos. No siendo lo mismo para la Comunidad de Montes la sola percepción del canon anual durante el plazo de duración del derecho de superficie que, a su terminación, recibir a mayores una edificación (en concreto, la residencia geriátrica convenida) completamente rematada o, cuando menos, parcialmente ejecutada.

En cualquier caso, lo que debe importar a la Comunidad de Montes superficiante es que, a la finalización del plazo de duración del derecho de superficie (treinta años prorrogables por otros treinta), la residencia geriátrica se encuentre construida, pues hasta entonces el derecho de propiedad sobre lo edificado pertenece a la entidad superficiaria, que será quien se perjudique por el retraso en su construcción, al no poder explotar la misma y verse obligada, a partir del tercer año, al pago a la actora de un superior canon anual equivalente al que tendría que abonar si la residencia geriátrica estuviese en funcionamiento.

A tenor de la fecha de concertación del derecho de superficie de litis (24/9/2004), cabe establecer como normativa aplicable al mismo la por aquél entonces vigente, constituida por los arts. 287-2 y 3 , 288-2 y 3 y 289 del Texto Refundido sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, art. 16 del Reglamento Hipotecario y estipulaciones contenidas en el título constitutivo del derecho.

Conforme a dicha normativa cabe desprender como derecho-deber del superficiario el de edificar dentro de plazo, estableciendo el apartado 1 del art. 289 TRSL que el derecho de superficie se extinguirá si no se edifica en el plazo previsto de conformidad con el art. 35.1 de esta Ley (que venía a hacer referencia al establecido en el acto de otorgamiento de la licencia). Habiendo pactado las partes en la cláusula quinta de la escritura pública de constitución del derecho de superficie, que la entidad superficiaria se venía a responsabilizar de la obtención de todas las licencias y autorizaciones administrativas que fuesen precisas para la construcción de la edificación pretendida y que la construcción de la edificación prevista se realizará en el plazo de tres años a contar desde la fecha de la obtención del proyecto de ejecución obtenida la licencia de obras.

Pudiendo en base a ello concluir la necesidad de obtención de la licencia de obras para la determinación del día de inicio del plazo de tres años pactado para la ejecución de la obra de construcción de la residencia geriátrica, cuyo incumplimiento por la demandada superficiaria permitiría a la Comunidad de Montes instar la resolución contractual.

Así las cosas, toda vez en el título constitutivo del derecho de superficie no ha venido a establecerse un plazo para la solicitud por la superficiaria de la licencia constructiva -sin perjuicio de poder interesar la Comunidad de Montes demandante su fijación ( art. 1128 CC )- y en atención también a que lo que realmente importa a la actora es la existencia y disponibilidad de la residencia geriátrica al tiempo de la finalización del plazo de duración del derecho de superficie, no es dable apreciar por tal motivo (falta de solicitud de las oportunas licencias administrativas de obras para dar inicio a los trabajos de construcción de la proyectada edificación) un incumplimiento imputable a la demandada susceptible de determinar la resolución contractual. Máxime cuando todo apunta a que, a la fecha de concertación del derecho de superficie, estaba previsto la modificación del PGOU de Vigo, objeto de culminación en al año 2008, y que no se ha acreditado debidamente (mediante certificación oficial o informe pericial) que conforme a la normativa urbanística entonces vigente se permitiese la edificación proyectada en la parcela cedida.

Ello en cuenta, no ha lugar a la estimación del recurso de apelación, procediendo la confirmación de la sentencia de instancia impugnada.

QUINTO.- Dada la desestimación del recurso de apelación, se imponen a la actora recurrente las costas procesales de la presente alzada ( arts. 398-1 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se desestima el recurso de apelación y se confirma la sentencia de instancia impugnada; todo ello con expresa imposición a la actora recurrente de las costas procesales de la presente alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.