Sentencia Civil Nº 288/2013, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3245/2013 de 24 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.05.2-10/013714

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3245/2013

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 1 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 1438/2010 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: TAMIRAL S.A.

Procurador/a/ Prokuradorea:JUAN RAMON ALVAREZ URIA

Abogado/a / Abokatua: JOAN RAMON MIQUEL TORRENT

Recurrido/a / Errekurritua: Vicente

Procurador/a / Prokuradorea: JUAN CARLOS FERNANDEZ SANCHEZ

Abogado/a/ Abokatua: JOSE IGNACIO LARRAÑAGA UGARTE

S E N T E N C I A Nº 288/2013

ILMOS. SRES.

Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D. LUIS BLANQUEZ PEREZ

D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a veinticuatro de septiembre de dos mil trece.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 1438/2010, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Donostia a instancia de TAMIRAL S.A. apelante, representado por el Procurador Sr. JUAN RAMON ALVAREZ URIA y defendido por el Letrado Sr. JOAN RAMON MIQUEL TORRENT contra D. Vicente apelado, representado por el Procurador Sr. JUAN CARLOS FERNANDEZ SANCHEZ y defendido por el Letrado Sr. JOSE IGNACIO LARRAÑAGA UGARTE; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 5 de marzo de 2013 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-

Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de San Sebastián se dictó sentencia con fecha 5 de marzo de 2013 , que contiene el siguiente FALLO:

'Que desestimandola demanda interpuesta por la Procuradora Sra. ÁLVAREZ en nombre y representación de TAMIRAL S..A. EN LIQUIDACIÓN contra D. Vicente , debo absolver y absuelvoa este de las pretensiones de aquella, imponiendo las costas a la parte demandante.'

SEGUNDO.-

Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, señalándose deliberación y votación para el día 24 de septiembre de 2013.

TERCERO.-

En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-

Ha sido designada Magistrada encargada de resolver el recurso el Iltmo. Sr. Magistrado D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA.

Fundamentos

PRIMERO.-

Recurso de apelación interpuesto por TAMIRAL SA. contra la sentencia de fecha 5 de Marzo de 2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Donostia-San Sebastián en el Juicio Ordinario número 1438/2010.

Motivación :

1.-Infracción de normas o garantías procesales: turno de conclusiones en el Juicio celebrado el día 9 de Enero de 2013.

SSª de forma previa indicó a las partes que fueran breves en sus conclusiones.

La parte apelante formuló sus conclusiones en 7 minutos en tanto en cuanto la parte demandada realizó una exposición que duró 45 minutos siendo inútiles las protestas del Letrado de la parte demandante / recurrente.

Añadiendo que el Letrado de la parte demandada en su turno y habida cuenta de que no se propuso la prueba de interrogatorio del Sr. Vicente realizó una auténtica declaración y auto-interrogatorio como si se tratara del propio Sr. Vicente vulnerando el artículo 301 de la LEC .

2.- Impugnación del FJ PRIMERO: error en la delimitación de la acción judicial interpuesta.

Incide en la compleja relacion entre TAMIRAL SA. y D. Vicente .

En consecuencia no se está solamente ante un contrato de Alta Dirección (el suscrito en el año 1995) sino que el Sr. Vicente fue Consejero, Apoderado General, Accionista del 25% y Administrador Mancomunado.

Por tal motivo se está ante un contrato de apoderamiento e incluso ante una responsabilidad extracontractual en su calidad de accionista.

3.-Impugnacion del FJ SEGUNDO: errónea relativizacion 'ab initio' de los hechos denunciados.

En concreto se reprocha a TAMIRAL SA. que el juzgador de instancia a la vista del conflicto societario existente declare que ello permita 'relativizar las acusaciones de perjuicio a los intereses sociales' entendiendo que con ello el juzgador 'ab initio' está extralimitándose en sus funciones poniendo en duda las acusaciones de TAMIRAL SA. contra el Sr. Vicente porque éste último en su escrito de contestación, a su vez, realiza acusaciones frente al Sr. Elias y frente al resto de antiguos administradores de TAMIRAL SA.

4.-Impugnacion del FJ TERCERO: contradicción en las funciones del demandado.

Se reprocha al Juzgador que en la sentencia se considere como un 'matiz' el que el Sr. Vicente ostentara amplias facultades el mismo día de la constitución de TAMIRAL SA. lo que en la práctica implica aque actuara como Consejero-Delegado o como Administrador Unico o de Hecho de la Mercantil.

Por lo que el análisis que realiza la sentencia en relación, en exclusiva, a la acción de responsabilidad contractual derivada del contrato de Alta Dirección es insuficiente, porque la relación entre TAMIRAL SA. y el Sr. Vicente era más compleja .

Se reprocha a la sentencia de instancia la lectura parcial de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia numero 7 de San Sebastián de 2 de Julio de 2007 sin tener en cuenta que fue revocada por la AP de Gipuzkoa y tomando sólo determinados párrafos de la STS de 19-12-2011 .

Es un hecho no controvertido que el nombramiento del Sr. Vicente y Don. Elias como Administradores mancomunados mediante escritura de 10-9-1999 no se inscribió en el Registro Mercantil sino hasta el 10-2-2006 fecha en la que el cargo de ambos administradores ya había caducado por expiración del plazo de cinco años para el que habían sido nombrados impidiendo a D. Elias en la práctica el ejercicio de sus funciones directivas y sin que éste último, como Administrador mancomunado, pudiera impartir instrucciones al Sr. Vicente

5.- Impugnacion del FJ CUARTO: errónea valoración de las actuaciones del Sr. Vicente en perjuicio de TAMIRAL SA.

5.1- Acoso judicial y negativa a celebrar Juntas.

La sentencia parte en su razonamiento en fragmentos de otras sentencias, dictadas en otros pleitos, pero en unos contextos, pretensiones y jurisdicción diferentes al actual y sin tener en cuenta asímismo que algunas de tales resoluciones fueron revocadas por otros Tribunales.

Reprocha que el Juzgador de mayor credibilidad, no obstante las contradicciones que destaca en su escrito de recurso, al testigo Sr. Fausto .

Reprocha al Juzgador haber declarado que no existe prueba que permita concluir que hay una clara relación causal entre la actuación del Sr. Vicente en el bloqueo de TAMIRAL SA. y un mayor beficio de BIURTU y ello por la declaracion de D. Hermenegildo , Administrador Concursal de BIURTU SA.

5.2.- Obstaculización sistemática al traslado del domicilio social.

Se reprocha que la sentencia no de importancia a un hecho crucial: TAMIRAL SA. carece de domicilio social desde el año 2003 momento de la venta del edificio de Oiartzun.

El hecho que desde 2010 TAMIRAL SA. esté en liquidación no obsta para que sea sujeto con personalidad jurídica plena con sus derechos y obligaciones.

Se refiere a la declaracion del testigo Sr. Abilio quien indicó que se le notificó en persona el inicio de las actuaciones por parte de la Inspección de la Hacienda Foral en el Hotel Lintzirin.

Igualmente incide en el hecho de que el Sr. Vicente se negó de forma reiterada votando en contra al cambio de domicilio social aportando para ello los anexos número 16,17,18,19 y 20 de la demanda, consistentes en convocatorias y actas de Juntas Generales en las que se plasma la oposición del Sr. Vicente al cambio de domicilio social.

El liquidador de TAMARIL SA. Dr. Mariano , con posterioridad al año 2010, declaró que ha ido incluyendo en todas las Juntas de Accionistas el mismo punto de traslado del domicilio con la oposición por parte del Sr. Vicente con un perjuicio evidente para la Mercantil quien desde hace diez años carece de un domicilio social real.

5.3.- Falta de inscripción del cargo de administradores mancomunados, renuncia de poderes y depósito de cuentas.

En el año 2004 cuando la Junta de Accionistas de TAMIRAL SA. nombra como nuevos Administradores Don. Abilio y al Sr. Argimiro la mercantil lleva siete ejercicios sin depositar las cuentas anuales.

De igual forma el nombramiento como Administradores mancomunados del Sr. Vicente y del Sr. Elias el año 1999 sólo fue inscrito en el registro Mercantil el año 2006 cuando los cargos estaban caducados .

Y siendo el Sr. Vicente el apoderado general único de TAMIRAL SA. además de administrador mancomunado él era el responsbale de los depósitos de cuentas y de inscribir los nombramientos de administrador.

La declaracion del Sr. Jose Ramón de la Aseoria ASGAR en ningún caso puede eximir de responsabilidad al Sr. Vicente .

La renuncia del Sr. Vicente a su poder en el año 2004 es reflejo de un claro abuso de derecho dejando a TAMIRAL SA. sin ningún representante legal garantizando de este modo que el recuros de suplicación frente a la sentencia del Juzgado de lo Social no pudiera formalizarse.

5.4- Falta de entrega de documentacion contable, información errónea, mala gestión de cobro a los deudores y no entrega del libro de Actas.

Es un hecho probado que el Sr. Vicente no entregó a los nuevos administradores los Libros Diario, Mayor, Libro de sumas y saldos (contabilidad de la Empresa) así como tampoco la documentación soporte de dicha contabilidad (facturas emitidas, extractos banacarios originales, nóminas, declaraciones tributarias, seguros sociales, altas cenasales ... Tampoco entregó el Libro de Actas de la Mercantil.

5.5- Liquidación del departamento de Hacienda y Finanzas de la Diputación Foral de Gipuzkoa por imposibilidad de acreditacion de determinados gastos.

Resulta acreditado que a consecuencia de la actuación de la Inspección durante unos períodos en los que el Sr. Vicente estuvo como administrador de hecho y gestionó la Mercantil había diferentes partidas de gastos que se dedujeron por un importe de 40.314,19 euros y que la Mercantil no pudo justificar.

5.6.-Venta a IBEREMEC vulnerando condiciones pactadas y posterior alquiler.

A través de los documentos 50 de la demanda, 31 de la contestación y 51 de la demanda se deduce que el Sr. Vicente no solamente no consultaba con el Sr. Elias a la hora de tomar las decisiones sino que incluso lo hacía con la expresa oposición del Sr. Elias .

El Sr. Vicente hizo caso omiso al plazo inhábil (21 de julio al 30 de Agosto) para el otorgamiento unilateral, el día 30 de Julio, sin la intervención del Sr. Elias de la escritura contemplado en el documento privado de compraventa .

Se postuló en el SUPLICO el dictado de una sentencia estimando el recurso, revocando la sentencia de instancia en el sentido de estimar íntegramente la demanda interpuesta por TAMIRAL SA. contra D. Vicente con expresa condena en intereses y costas.

Por la representacion procesal de D. Vicente se opuso al recurso de apelación interpuesto postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia desestimatoria del recuros confirmando la sentencia de instancia con expresa imposición de costas.

Asímismo la representación procesal de D. Vicente impugnó la sentencia de 5 de Marzo de 2013 alegando :

1-Falta de capacidad y de legitimacion activa 'ad causam' de TAMIRAL SA y de los Administradores D. Abilio y D. Argimiro para interponer la demanda rectora del presente procedimiento judicial con posterioridad a la Disolución Judicial de dicha mercantil inscrita en el Registro Mercantil el día 21 de Julio de 2010 insubsanable al haberse tenido que interponer por TAMIRAL SA. EN LIQUIDACION representada por el Liquidador D. Mariano .

2-Prescripción de las acciones ejercitadas al amparo del artículo 949 del C.Comercio.

SEGUNDO.-

Antecedentes básicos.-

1.-Demanda de juicio ordinario interpuesta por TAMIRAL SA. contra D. Vicente postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia declarando que el demandado indemnice a TAMIRAL SA. en la cantidad de 1.140.032,15 euros desglosada en los siguientes conceptos :

-630.272,74 euros por los perjuicios causados a TAMIRAL SA. como consecuencia de sus actuaciones.

-509.759,41 euros pagados por el actor indebidamente a sí mismo con fondos de TAMIRAL SA .

A la suma de 1.140.032,15 euros se deberá añadir los intereses legales de dicha suma desde la fecha en la que los hechos tuvieron lugar .

Solicitando la condena en costas del demandado aun en el caso de allanamiento.

Y se condene al demandado a satisfacer a TAMIRAL SA. la suma de 1.140.032,15 euros más los intereses legales de dicha suma y las costas del procedimiento.

2.-Destacamos del escrito de demanda :

2.1-En relación a la mercantil TAMIRAL SA :

-Se constituyó el día 3-6-1988 con un capital inicial de 5.100.000 pesetas siendo los socios fundadores y accionistas D. Emiliano , D. Eduardo y D. Vicente .

La actividad de TAMIRAL SA. consiste en el comercio y distribución de artículos de climatización y artículos de uso doméstico (estufas) así como sus componentes y combustibles.

En el mismo acto fundacional se nombró un Consejo de Administración integrado por los tres socios fundadores.

-De forma inmediata al acto de constitución se le otorgaron a D. Vicente unos poderes sumamente amplios que le conferían las mismas facultades que un Administrador Unico :

'(.....) poder para que en nombre y representacion de la sociedad, ejercite todos y cada una de las facultades contenidas en el artículo 17 de los Estatutos Sociales (.....)'.

El artículo 17 de los Estatutos Sociales enumera las facultades del órgano de administración.

-D. Vicente en base a estos poderes podía ejercer de Administrador Unico de TAMIRAL SA. lo que efectivamente hizo desde el día siguiente al de la constitución de la Mercantil.

Los poderes de D. Vicente fueron ratificados en el año 1992 con motivo de la adaptacion a la nueva LSA.

Los poderes de D. Vicente estuvieron vigentes hasta el día 9-8-2004 día en el que él mismo renunció voluntariamente ante Notario solicitando a éste que notificara a TAMIRAL SA. dicha renuncia.

La escritura de renuncia de poder no fue inscrita en el Registro Mercantil sino hasta el 8-3-2005 más de medio año después de su renuncia.

-Se concluye que D. Vicente había sido apoderado único y máximo de TAMIRAL SA. desde su constitución y durante los 16 años siguientes .

-A consecuencia de los aumentos de capital y compraventa de acciones acaecidos poco después de su constitución resulta que desde 1999 hasta la actualidad hay únicamente dos accionistas en TAMIRAL SA :

D. Vicente con un porcentaje del 25%.

TOLEFI SA. con un porcentaje del 75%.

TOLEFI SA. es una sociedad belga que tiene participacion en filiales del mismo sector que TAMIRAL SA. La entrada de este socio - TOLEFI SA.- era una oportunidad única para TAMIRAL SA. pues con la entrada de este grupo inversor TAMIRAL SA. veía ampliado su mercado y oferta comercial al fomentar TOLEFI SA. las ventas de TAMIRAL SA. en el extranjero y poder vender en España los productos belgas.

-A consecuencia de la entrada de TOLEFI SA. en el capital de TAMIRAL SA. en el año 1999 la Junta de accionistas de TAMIRAL SA. nombró administradores mancomunados a D. Vicente y D. Elias legal representante y uno de los accionistas de referencia de TOLEFI SA.

Pero el cargo de administradores mancomunados de D. Vicente y de D. Elias de 1999 no fue inscrito en el Registro Mercantil de Gipuzkoa sino hasta el mes de marzo de 2006, siete años después de su nombramiento, y cuando el mismo había ya caducado por el transcurso del plazo legal de cinco años.

En consecuencia cuando D. Vicente renuncia a sus poderes en Agosto de 2004 está dejando a TAMIRAL descabezada y sin ningún tipo de representación porque los administradores mancomunados nombrados en el año 1999 no fueron inscritos sino hasta marzo de 2006.

-En el año 2003 surge un conflicto entre TAMIRAL SA. y TOLEFI SA.

La persona que había gestionado 'de facto' la Empresa durante estos años fue D. Vicente ya que D. Elias de nacionalidad belga y residente en Belgica resultaba imposible que estuviera involucrado en la marcha de la empresa.

TAMIRAL SA. estuvo totalmente bloqueada durante el período 2003-2006: la sociedad tenía la hoja del Registro Mercantil cerrada por falta de depósito de cuentas ; no tenía inscrito el nombramiento de los administradores de 1999; no podían convocarse Juntas Generales por negativa continuada e infundada de D. Vicente ; no depositó las Cuentas Anueles en el Registro Mercantil desde 1997 llegando estar pendientes más de siete ejercicios seguidos.

Ante la pregunta de cómo podía funcionar en la práctica TAMIRAL SA. la respuesta es: con el poder absoluto de administrador único de que disponía D. Vicente se pudo gestionar TAMIRAL SA. sin que nada sospechara su socio belga quien desconocía la situación irregular dada la distancia geográfica y la plena confianza depositada en D. Vicente .

D. Vicente nunca mostraba ante las Entidades la Escritura de nombramiento de administradores mancomunados sino que se valía de sus poderes y en base a ellos seguía actuando en nombre de TAMIRAL SA. ocultando la auténtica situación legal de ésta.

-D. Vicente y D. Elias eran asímismo socios por mitades de la empresa BIURTU SA. situada en Hernani y dedicada al mismo sector de actividad que TAMIRAL SA.

Ante las desavenencias de los socios se acordó la venta de las acciones de D. Elias a favor de D. Vicente aportándose como anexo número 2 la copia del acuerdo transaccional de 26-3-2003.

-El demandante sostiene que la destruccion y desaparición en el mercado de TAMIRAL SA. fue planificada y ejecutada por D. Vicente quien se vió beneficiado al traspasar el negocio y activos de TAMIRAL SA. a BIURTU SA. incrementando la actividad de ésta que desde Marzo de 2003 era de su propiedad.

2.2- Actuaciones de D. Vicente en perjuicio de TAMIRAL SA.

Sostiene el demandante que las actuaciones realizadas en los últimos años por D. Vicente han sido en perjuicio de TAMIRAL SA. y con la intención de forzar el cierre de TAMIRAL SA. en beneficio de BIURTU SA. con perjuicio de TAMIRAL SA. y de TOLEFI SA.

2.2.1.- Acoso judicial a TAMIRAL SA. mediante la interposición constante e irracional de acciones judiciales por cualquier motivo y negativa a celebrar Juntas de accionistas.

Se relacionan las demandas judiciales formuladas por D. Vicente contra TAMIRAL SA. y sus Administradores :

a.-)Procedimiento número 483/2004 seguido ante el Juzgado de lo Social número 1 de San Sebastián a instancia de D. Vicente contra TAMIRAL SA., TOLEFI SA. y D. Elias en reclamación de 427.576,86 euros en concepto de indemnización por extinción de contrato laboral más 427.576,86 euros en concepto de indemnización por acoso moral .

Finalmente la Sala de lo Social del TSJPV determinó que la Jurisdiccion laboral no era la competente para conocer del asunto puesto que el Contrato de Alta Dirección en el que se amparaba D. Vicente para su reclamación encubría realmente un contrato mercantil y no laboral.

b.-) Procedimiento número 865/2005 ante el Juzgado de lo Social número 2 de San Sebastián instado por D. Vicente contra TAMIRAL SA. en reclamación de liquidación de partes proporcionales de pagas extras y vacaciones (finiquito) así como de un bonus por los ejercicios de 2002-2003 y 2003-2004 por importe de 58.595,60 euros más 10% en concepto de intereses.

D. Vicente desistió del procedimiento antes del dictado de la sentencia de instancia al conocer la sentencia de la sala de lo Social del TSJPV citada en el apartado a.-) precedente.

c.-)Procedimiento número 20/2004 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Donostia-San Sebastian a instancia de D. Vicente sobre disolucion de TAMIRAL SA.

La pretensión fue desestimada en Primera Instancia y en Apelación mediante sentencia dictada por la sección Tercera de la AP de Gipuzkoa de 7-10-2005 .

Destaca en este procedimiento que TAMIRAL SA. fue declarada en rebeldía toda vez D. Vicente facilitó como domicilio de TAMIRAL el de Oiartzun donde se ubica un pabellón que el propio D. Vicente había vendido con anterioridad.

d.-)Procedimiento número 53/2006 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil número 1 de San Sebastián a instancia de D. Vicente contra TAMIRAL SA. de impugnación de acuerdos sociales.

El procedimiento se resolvió a favor de TAMIRAL SA en primera instancia ya que la sentencia conideró válidos los acuerdos alcanzadaso en la Junta de Accionista de 26 de Enero de 2006.

D. Vicente decidió no recurrir.

e.-)Procedimiento número 803/2006 instado por D. Vicente contra TAMIRAL SA. seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 7 de San Sebastián en reclamacion de 446.526,73 euros.

Tras perder en la vía social D. Vicente reclamó su indemnización por la vía civil como Gerente de TAMIRAL SA. -no reclamó la parte correspondiente a la indemnización por acoso moral-.

La sentencia de instancia estimó parcialmente la reclamación. La sentencia fue recurrida y revocada en segunda instancia por la Sección Segunda de la AP de Gipuzkoa. El asunto se halla pendiente en la actualidad de resolucion por el TS.

f.-) Procedimiento numero 483/2007 seguido a instancia de D. Vicente contra TAMIRAL SA. ante el Juzgado de lo Mercantil número 1 de San Sebastián sobre disolución de TAMIRAL SA.

En este procedimiento D. Vicente obtuvo sentencias favorables en todas las instancias incluida el TS.

Por ello TAMIRAL SA. convocó una Junta General de accionistas el día 26 de Julio de 2010 para declarase formalmente en liquidación y proceder al nombramiento de liquidadores.

El motivo por el que se ha estimado la petición de la disolución de TAMIRAL SA. es que en sus Estatutos Sociales hay una cláusula que dispone que si un accionista de la sociedad quiere vender sus acciones y no encuentra comprador se debe producir la disolución de la sociedad.

g.-) Diligencias Previas número 4438/2009 seguidas en el Juzgado de Instrucción numero 5 de San Sebastián a consecuencia de querella presentada por D. Vicente contra los dos últimos administradores de TAMIRAL SA. desde diciembre de 2004 hasta julio de 2010 por administracion desleal y que actualmente está en fase de instrucción.

Le sorprende a la demandante que no obstante la postura activa de D. Vicente ante los Tribunales a la hora de demandar a TAMIRAL SA. adoptaba una actitud totalmente contraria, negándose reiteradamente, a la hora de celebrar Juntas Generales de la Mercantil, lo que demuestra, a juicio de la parte demandante el interés de D. Vicente de perjudicar a TAMIRAL SA.

Ello obligó a TOLEFI SA. a instar los procedimientos judiciales que se citan en los epígrafes siguientes h.-) e i.-).

h.-) Demanda de convocatoria judicial de Junta General de Accionistas instada por TOLEFI SA. y seguida como procedimiento número 978/2003 ante el Juzgado de Primera Instancia numero 5 de San Sebastián.

La demanda fue desestimada en instancia y en la alzada ( sentencia de la Sección Primera de la AP de Gipuzkoa de 18-10-2004 ) por motivos formales.

i.-) Demanda de convocatoria judicial de Junta General de Accionistas instada por TOLEFI SA. y seguida como procedimiento número 439/2004 ante el Juzgado de Primera Instancia numero 4 de San Sebastián .

D. Vicente se opuso en ambos procedimientos dilatando y recurriendo todo lo que podía para que las Juntas Generales no se pudieran celebrar.

El motivo de recurrir a la vía judicial para convocar la Junta General de accionistas era que al haber dos administradores mancomunados, que no tenían su cargo inscrito en el Registro Mercantil, si uno de ellos se oponía, como hacía constantemente D. Vicente , no podía convocarse la Junta que exigía la actuación conjuta de ambos administradores.

Los intentos de convocatoria judicial de Junta de Accionistas instandos por TOLEFI SA. tenían como finalizada la de adoptar los acuerdos necesarios para desbloquear a TAMIRAL SA. la cual se encontraba paralizada por la actuación de D. Vicente . Con la situacion de bloqueo de TAMIRAL SA. D. Vicente podía seguir transfiriendo sus activos y negocio a BIURTU SA.

2.2.2.-Obstaculización sistemática al traslado del domicilio social de TAMIRAL SA.

Según el artículo 3 de los Estatutos Sociales el domicilio social de TAMIRAL SA. se encuentra en Oiartzun, Gipuzkoa, Polígono Talaya, Parcela A, pabellones 4 y 5.

Pero el 30 de Julio de 2003 D. Vicente en nombre de TAMIRAL SA.- haciendo uso de sus amplios poderes individuales- vendió a IBEREMEC SA. dichos pabellones industriales .

El grave problema reside que a día de hoy el domicilio social de TAMIRAL SA. continua a fecha de la demanda (siete años después de la venta) y según el Registro Mercantil en la localidad de Oiartzun.

D. Vicente trasladó tras la venta de los pabellones todos los activos de la empresa de forma provisional a Urnieta.

Los administradores de TAMIRAL SA. nombrados en diciembre de 2004 han intentado incluir el asunto del traslado del domicilio social en el orden del día en casi todas las Juntas Generales de accionistas con la oposición constante de D. Vicente .

Para justificar este extremo se aportaron copias de las convocatorias y de las Actas Notariales de las Juntas Generales celebradas el 26-1-2006;19-6-2009; 12-3-2010; 26-7-2010 y 29-10-2010 )¡( anexos 16,17,18,19 y 20).

A pesar de que se le ha explicado la inconveniencia de mantener el domicilio social en Oiartzun nunca ha ofrecido D. Vicente una alternativa.

Dado el sistema de mayorías reforzadas resulta imposible modificar los estatutos Sociales puesto que se requiere una mayoría superior al 85% del capital en la primera convocatoria y superior al 75% del capital en la segunda.

Por ello D. Vicente está utilizando su derecho al veto para impedir que TAMIRAL SA. pueda disponer de un domicilio real y efectivo.

La falta de domicilio efectivo de TAMIRAL SA. está originando graves perjuicios a la Empresa .

-Imposibilidad de recibir todo tipo de notificaciones (demandas judiciales seguidas en rebeldía; liquidaciones de impuestos del Ayuntamiento de Oiartzun).

-Los Inspectores de Hacienda Foral Vasca iniciaron una inspección a TAMIRAL SA. sin encontrar a la sociedad.

-Imposibilidad de celebrar Juntas de Accionistas en el domicilio social, cada vez que se celebra una Junta de Accionistas deben reunirse en la cafetería-bar del Hotel Lintzirin desde el año 2003 las once Juntas generales que se han celebrado lo han sido en este Hotel.

-Imposibilidad de que encuentren a la Empresa los agentes comerciales, proveedores, empresas del sector o cualquier interesado desde el año 2003.

-Inseguridad jurídica para la empresa quien desconoce muchas de las circunstancias que le afectan por no haber manera de ser localizada.

-La falta de un lugar real y efectivo como domicilio social ofrece una imagen nefasta de la empresa.

De todo ello concluye que el único beneficiado ha sido D. Vicente quien adquirió BIURTU SA. al 100% , empresa del sector de TAMIRAL SA.

2.2.3.-Falta de inscripción del cargo de administradores mancomunados y falta de depósito de las Cuentas Anuales de TAMIRAL SA. en el Registro Mercantil.

D. Vicente ha ocultado durante siete años a TOLEFI SA. la situación real de TAMIRAL SA. por no haber depositado en el Registro Mercantil las cuentas anuales que los accionistas reunidos iban aprobando en las Juntas Generales.

D. Vicente no ha inscrito en el Registro Mercantil Escritura Públicas tan relevantes como la de nombramiento de administradores mancomunados de 1999 o la modificacion de la fecha del cierre del ejercicio social de 2001. Ambas Escrituras pudieron ser inscritas en el año 2006 cuando los nuevos administradores mancomunados D. Argimiro y D. Abilio se propusieron regularizar la situación de la sociedad.

Recuerda que los accionistas de TAMIRAL SA. reunidos en Junta General del año 1999 acordaron el nombramiento como Administradores mancomunados de D. Vicente D. Elias de nacionalidad belga y residente en Belgica no pudiendo creer éste que su cargo como Administrador no hubiera sido inscrito .

El cargo de administrador mancomunado de D. Elias solo pudo ser inscrito con los nuevos administradores en el año 2006 cuando su nombramiento había caducado.

En relación a las Cuentas Anuales que se habían aprobado y firmado anualmente a D. Elias le resultó inverosímil que no se hubieran depositado en el Registro desde el año 1997 a pesar de que el Sr. Elias firmaba todos los documentos y los entregaba para su tramitación a D. Vicente .

El perjuicio que ello generaba a TAMIRAL SA era evidente :

-No existía un órgano de administrcaion operativo siendo el único representante de TAMIRAL SA. el Sr. Vicente .

-No había cuentas anuales depositadas en el Registro Mercantil con la consiguiente responsabilidad.

-Las entidades de crédito no podían contrastar la solvencia de TAMIRAL SA. ante la solicitud de préstamos o avales.

-El Registro Mercantil tenía cerrada la Hoja de la empresa por lo que no se podían inscribir nuevas escrituras.

Consta en el Anexo 25 la convocatoria publicada en el BORME correspondiente a la Junta General de Acionistas celebrada en Enero de 2006 donde los nuevos administradores D. Argimiro y D. Abilio , debieron incluir la aprobación de las cuentas anuales de todos los ejercicios pendientes (cerrado el 31 de agosto de 1997; cerrado el 31 de agosto de1998; cerrado el 31 de agosto de1999; cerrado el 31 de agosto de 2000; cerrado el 30 de abril de 2001; cerrado el 30 de abril de 2002; cerrado el 30 de abril de 2003; cerrado el 30 de abril de 2004 y cerrado el 30 de abril de 2005).

Por lo que D. Vicente :

-Era conocedor y causante de la falta de inscripción de las cuentas anuales de TAMIRAL SA. durante más de siete años no informando a su socio TOLEFI SA. ni al Administrador mancomunado D. Elias , ocultando esta situación.

-No hizo nada para regularizar esta situacion en perjuicio de TAMIRAL SA.; en base a su poder general podía seguir actuante por su cuenta y gestionar así TAMIRAL SA. de forma unilateral y en beneficio propio y de BIURTU SA.

2.2.4.-Falta de entrega de la documentacion contable. Informacion errónea y nula gestión de cobro con los deudores. No entrega del Libro de Actas, todo ello de TAMIRAL SA.

D. Vicente actuó durante 16 años como Administrdor Único de hecho de TAMIRAL SA. desde la constitución de la sociedad hasta su renuncia en el año 2004.

En el procedimiento numero 483/2004 seguido en el Juzgado de lo Social numero 1 de San Sebastián se recogen algunas de las actuaciones llevadas a cabo por D. Vicente :

-Contrataba a los trabajadores de la Empresa y organizaba y dirigía su trabajo .

-Contrataba colaboradores externos.

-Negociaba y cerraba acuerdos con clientes y proveedores vinculando a TAMIRAL SA.

-Actuaba como TAMIRAL SA. ante las Entidades bancarias disponiendo ilimitadamente de los fondos en las cuentas corrientes y ordenando los correspondientes pagos a los trabajadores, Hacienda, Seguridad Social, proveedores o cualquier otro acreedor o por cualquier concepto.

-Representaba a TAMIRAL SA. ante los Juzgados .

-Se encargó de la venta y alquiler de inmuebles.

-Supervisión y seguimiento de la llevanza de contabilidad y la gestión de cobro de los clientes.

D. Vicente hizo clara dejación de las obligaciones básicas de cualquier empresario tales como la llevanza de una correcta contabilidad y el cobro de las facturas emitidas sus clientes a sus vencimientos.

Cuando los nuevos administradores mancomunados de TAMIRAL SA. D. Abilio y D. Argimiro nombrados en Diciembre de 2004 no pudiendo inscribir su cargo hasta el año 2006 empezaron a realizar gestiones de cobro de facturas pendientes se encontraron con una misión imposible: la mayoría de los clientes contestaba en el mismo sentido (que el saldo no era correcto, que no habían tenido relaciones comerciales con TAMIRAL SA., que en aquella época no eran clientes, que no debían nada, que lo habían pagado todo .....).

D. Vicente no entregó la documentación correspondiente (hojas de pedido, albaranes firmados, facturas originales) a los administradores mancomunados actuales por lo que resulta imposible acreditar ante el cliente deudor la realidad de la factura reclamada.

En los documentos anexos 26 a 32 se recogen las contestaciones de algunos clientes (AKI BRICOLAJE, EROSKI, ELECTRO-IVAN, ELECTRO JARA SL, RAJEL FRIO INDUSTRIAL SA, BIURTU SA, MASTER DUO COCINAS) a las reclamaciones efectuadas por TAMIRAL SA.

En la cuenta de dudores de TAMIRAL SA. correspondiente al ejercicio de 2004 aparece un total de 412.856,34 euros correspondientes a deudas de clientes las cuales se consideran prácticamente incobrables al haber transcurrido tantos años y ello debido a la negligencia y mala fe de D. Vicente .

En los anexos 33 y ss. recogen los intentos de los Administradores, y las respuestas del Sr. Vicente , para que por éste se procediera a la entrega de la documentacion completa de la Sociedad (contable y fiscal) y el Libro de Actas así como determinadas escrituras originales no inscritas en el Registro Mercantil.

2.2.5.-Liquidaciones del Departamento de Hacienda y Finanzas de la Diputación Foral de Gipuzkoa por imposibilidad de acreditación de determinados gastos.

TAMIRAL SA. fue objeto de inspección fiscal por parte de la Hacienda Foral de Gipuzkoa en relación al impuesto del IVA e Impuesto de Sociedades de los ejercicios de 2003-2004 y 2004-2005.

La Inspección solicitó determinada documentación que acreditara algunos gastos deducidos por TAMIRAL SA. Se aportaron por la actual administración mancomunada justificantes de dichos gastos de forma incompleta ya que en su momento D. Vicente no hizo entrega de la documentación contable y financiera de TAMIRAL SA.

D. Vicente era el máximo responsable de la fiscalidad y de la custodia de la documentación que corresponde al ejercicio fiscal de 2003-2004.

El importe de las dos sanciones impuestas a TAMIRAL SA. supone una multa de 40.314,19 euros de la que ha de responder D. Vicente a TAMIRAL SA. como responsable directo de las inspecciones efectuadas por la Hacienda Foral.

2.2.6.-Renuncia de su poder por parte de D. Vicente con imposibilidad de realizar el depósito judicial por parte de TAMIRAL SA. y poniendo a la Empresa al límite en beneficio propio.

En el Juzgado de lo Social número 1 de San Sebastián se siguió el procedimiento numero 483/2004 a instancia de D. Vicente contra TAMIRAL SA., TOLEFI SA. y D. Elias en reclamación de una indemnización por extinción de Contrato de Alta Dirección y por acoso moral por un importe total de 8.55.153,71 euros.

Se dictó sentencia en la instancia de 17 de Agosto de 2004 por la que se condenaba a TAMIRAL SA. a abonar a D. Vicente la suma de 347.394,06 euros más los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la readmisión o notificación de sentencia a razón de 317,25 euros diarios lo que a fecha de la sentencia ascendía a 20.304,31 euros por los 61 días transcurridos.

La sentencia absolvio a TOLEFI SA. y a D. Elias .

Notificada la sentencia el día 17 de Agosto de 2004 TAMIRAL SA. manifestó mediante escrito de 19 de Agosto de 2004 su propósito de interponer recurso de suplicación.

En la sentencia se consideró como hecho probado que dado que el cargo de administradores mancomunados (D. Vicente y D. Elias nombrados el día 10 de septiembre de 1999) no se hallaba inscrito en el Registro Mercantil en el momento del dictado de la sentencia del Juzgado de lo Social, D. Vicente actuaba de facto como Administrador único a través del Poder notarial conferido a la fecha de la constitución de TAMIRAL SA. el día 3 de Junio de 1988.

En el FJ DECIMO de la sentencia se indicó 'quien cuenta con capacidad de firma bancaria y disponibilidad de las cuentas es el demandante (D. Vicente ) no el demandado (D. Elias ).

Dadas las particularidades del procedimiento laboral la consignacion en el Juzgado de la suma de 347.394,06 euros era un requisito indispensable para que TAMIRAL SA. pudiera formalizar el recurso de suplicacion.

Únicamente D. Vicente era quien podía realizar el depósito en nombre de TAMIRAL SA.

Mediante sendos burofax de 19 de agosto de 2004 enviados por TAMIRAL SA. a D. Vicente y sus Abogados se les señaló la necesidad de que D. Vicente realizara el depósito acompañando con los burofaxes el anuncio de interposición de recursos de suplicación y anunciando a D. Vicente que en caso de obstaculizar el depósito se estaría impidiendo a TAMIRAL SA. el acceso a la segunda instancia.

Los Abogados del Sr. Vicente anunciaron mediante un burofax de fecha 20 de Agosto que el día 9 de Agosto de 2004 el Sr. Vicente había renunciado a sus poderes por lo que no estaba facultado para poner el depósito.

Al tiempo de renunciar el Sr. Vicente era plenamente consciente de que a través de la renuncia de que dejaba inoperativos y bloqueados los fondos de la empresa al ser el único facultado y con la ausencia del depósito era directo beneficiario al ganar la sentencia firmeza

En aquel momento TAMIRAL SA. tenía en sus cuentas bancarias un saldo de unos 3.200.00 euros.

El Sr. Vicente tampoco quiso actuar como administrador mancomunado con el Sr. Elias al objeto de realizar una transferencia bancaria para ser consignada en el Juzgado de lo Social.

Ante la imposibilidad de TAMIRAL SA. de realizar el depósito tuvo que ser el otro accionista TOLEFI SA. quien ' in extremis' realizara la transferencia bancaria de 347.394,06 euros desde Belgica usando sus propios fondos lo que se produjo el día 10 de septiembre de 2004 dentro del plazo de cinco días acordado por el Juzgado de lo Social mediante Diligencia de Ordenacion notificada el día 8 de septiembre de 2004.

Con fecha 14 de septiembre de 2004 el Juzgado de lo Social dictó resolución por la que se tenía por anunciado correctamente el recurso de suplicacion y se concedía el plazo para su formalización.

D. Vicente interpuso recurso contra la providencia de 14 de septiembre de 2004 y tras los trámites de rigor el Juzgado de lo Social dictó Auto por el que acordó reponer la providencia de 14 de septiembre de 2004 teniendo por no anunciado el recurso de suplicacion de TAMIRAL SA.

El referido Auto fue recurrido por TAMIRAL SA en reposición recayendo auto de 10 de Enero de 2005 desestimatorio.

Recurrido en queja ante la Sala de lo Social del TSJPV dictó Auto de 24 de mayo de 2005 estimando el recurso de queja y declarando la validez del depósito efectuado por TOLEFI SA. y en consecuencia la admisibilidad del recurso de suplicación interpuesto por TAMIRAL SA.

Entiende TAMIRAL SA. que D. Vicente , guiado por un interés exclusivamente personal, ejecuta un plan perfectamente trazado que le permite dejar a la Mercantil sin ningún representante, al renunciar a su apoderamiento, y se asegura el cobro de una buena indemnización (347.394,06 euros).

2.2.7.-Venta de uno de los inmuebles de TAMIRAL SA. a IBEREMEC SA. vulnerando las condiciones pactadas y posterior alquiler.

El día 19 de Junio de 2003 D. Vicente y D. Elias en calidad de administradores mancomunados de TAMIRAL SA., suscribieron con IBEREMEC SA. un contrato privado de compraventa de inmueble e instalaciones situados en Oiartzun donde TAMIRAL SA. tenía y tiene actulmente su domiclio social.

En la CLAUSULA OCTAVA se estableció como fecha límite para el otorgamiento de la Escritura Pública el día 15 de septiembre de 2003 acordando como inhábil a tales efectos el período comprendido entre los días 21 de Julio y 30 de Agosto de 2003.

Sin embargo D. Vicente , sabedor de que D. Elias no podía desplazarse en tales fechas a España, firmó el día 30 de Julio de 2003 la escritura Pública de compraventa.

El día anterior a la escritura de compraventa, el día 29 de Julio de 2003, D. Vicente , actuando con los poderes del año 1988, y prescindiendo del otro administrador mancomunado, el Sr. Elias , firmó contrato de arrendamiento del pabellón industrial de Urnieta con la Empresa MAIZTARKOETXEA SL.

El día 4 de agosto de 2003 D. Vicente remite una carta a D. Elias en la que le informó de su decisión personal de formalizar la escritura pública y el contrato de arrendamiento procedentes así como el traslado de los trabajadores al nuevo pabellón en Urnieta.

La explicación presentada por D. Vicente -la posibilidad de que IBERMEC SA. pudiera ejercitar una acción de reclamación de daños y perjuicios contra TAMIRAL SA. caso de no escriturar el día 30 de Julio de 2003- no parece que podía prosperar a la vista del contenido de la CLAUSULA OCTAVA.

D. Vicente no actuó en beneficio de TAMIRAL SA. sino en claro perjuicio de la misma quien se vió obligada a dejar de forma precipiada sus instalaciones con los siguientes perjuicios ( búsqueda de nuevo pabellón industrial, logística y traslado de stock, mobiliario, ordenadores,...).

Además la nueva instalacion escogida era una nave precaria (instalaciones inadecuadas para almacén de productos eléctricos por su alto nivel de humedad que deterioraba las cajas de embalaje y de cartón de las estufas) con un precio desorbitadamente elevado, bajo un contrato de alquiler de tres meses escasos y cuya demolición estaba prevista de forma inmediata, y que por lo tanto no garantizaba la correcta custodia de los bienes de TAMIRAL SA. originando todo ello el perjuicio de TAMIRAL SA. la cual se vió abocada a la inactividad definitiva.

2.3.- Cuantificacion de los daños y perjuicios.

Se toma como referencia las cuentas anuales de TAMIRAL SA. depositadas en el Registro Mercantil durante los ejercicios 1999-2000 a 2008-2009, ambos inclusive.

En base a esta información resulta que TAMIRAL SA. obtuvo beneficios hasta el ejercicio 2002-2003.

Se siguen los siguientes criterios para cuantificar la indemnización de daños y perjuicios :

-Criterio del lucro cesante: los beneficios que se han dejado de obtener en TAMIRAL SA.

Si se toma como base los últimos 4 años de beneficios (ejercicio 1999-2000 a ejercicio 2002-2003) en ese período el beneficio de TAMIRAL SA. ascendió a 540.822,73 euros; dividida por los cuatro ejercicios resultaría una media de beneficios de 135.205,68 euros .

Multiplicando por 5 años resulta un perjuicio de 676.028 euros.

-Criterio del daño emergente: pérdidas directas que ha soportado TAMIRAL SA.

Si se toman como base los últimos 4 ejercicios de pérdidas (de 2005-2006 a 2008-2009) resulta que el total de pérdidas estos años ascendió a 471.966,85 euros.

Si se divide esa cifra entre los cuatro ejercicios resultaría la cantidad de 117.991,71 euros la cual multiplicada por 5 años daría 589.958,55 euros.

Por lo tanto acogiendo a la menor de las cifras el importe que se reclama por daños y perjuicios ascendería a 589.958,55 euros.

A esta suma ha de adicionarse la cantidad de 40.314,19 euros en concepto de multa impuesta a TAMIRAL SA. por parte de la Hacienda Foral de Gipuzkoa.

2.4.-Reclamacion de pagos indebidos efectuados por D. Vicente a sí mismo con fondos de TAMIRAL SA.

La jurisdiccion laboral ha declarado que no es competente para conocer de los conflictos derivados de la relación de D. Vicente con TAMIRAL SA. por no tratarse de una relación laboral sino mercantil .El Sr. Vicente ha sido todo en TAMIRAL SA. salvo un empleado : gerente, administrador mancomunado, administrador de hecho.

La sentencia de la Sección Segunda de la AP de Gipuzkoa de 8 de septiembre de 2008 determinó que el Sr. Vicente no tiene derecho a percibir la indemnización que establece su contrato de trabajo de alta dirección por tratarse de una forma encubierta de retribución del Administrador.

La parte demandante transcribió parcialmente el FJ SEGUNDO de la citada resolución.

Pero ocurre que los estatutos de TAMIRAL SA. no se manifiestan en relación a la retribución del órgano de administración por lo que ha de deducirse que es gratuito.

Cabe llegar a la conclusión de que el Sr. Vicente tampoco tenía derecho al cobro de ninguna de la cantidades que ha venido percibiendo estos años de TAMIRAL SA. en concepto de sueldo al no ser empleado de la Mercantil ni tener carácter retribuido su cargo como Administrador.

En consecuencia se reclama en este concepto la suma de 509.759,41 euros líquidos netos que se ha pagado D. Vicente a sí mismo con fondos de TAMIRAL SA. de forma indebida durante el siguiente período :

-1991 a 1994 la suma en nímina de 55.903,21 euros sin incluir bonus.

-1995 a 1999 la suma de 166.664,74 euros líquidos a través de sus nóminas sin incluir bonus.

-2000 a 2004 (abril) percibió 287.191,46 euros líquidos a través de sus nóminas sin incluir bonus.

2.5.-Base jurídica de la demanda :

- Artículos 1101 ; 1888 ; 1889 y 1895 del CC .

Artículos 127 LSA ; 127 bis LSA, 130LSA; 9 h) de la LSA sus correspondientes concordancias con la actual Ley de Sociedades de Capital

Artículo 124.3 del RRM .

Artículos 279 y 281 de la Ley de Sociedades de Capital .

3.-En tiempo y legal forma D. Vicente contestó a la demanda alegando, en esencia, lo siguiente :

-Prescripción de las acciones ejercitadas en la demanda: aplicación del artículo 949 del C.Com en relación a la fecha del cese como administrador de 13-12-2004 o de la inscripción de tal cese el día 20 de marzo de 2006.

-En relación al fondo :

La actuación del Sr. Vicente como Administrador integrado en el Consejo de Administración hasta el 10-9-1999 y como Administrador Mancomunado desde dicha fecha hasta el 13-12-2004 no merece ningún reproche al no infringir los principios de diligente administración, fidelidad y lealtad que impone la normativa reguladora de las sociedades mercantiles.

El Sr. Vicente no es responsble de los resultados negativos de la mercantil desde que dejó su cargo de administrador.

Las Cuentas, balances y gestión Social el período en el que el Sr. Vicente fue administrador mancomunado fueron aprobadas en su día en Junta General.

No se le puede reprochar nada en relacion a las consecuencias negativas de la inactividad de los Sres. Abilio y Argimiro designados por el Sr. Elias a partir de 13-12-1994.

No se le puede exigir lo percibido como Gerente por los años en que se dedicó por entero a las tareas de alta dirección por haberlo solicitado así todos los socios.

La sentencia de la AP de Gipuzkoa de 8 de septiembre de 2008 avala en su FJ TERCERO la plena validez de las retribuciones percibidas por el Sr. Vicente de forma pacífica y prolongada .

Postulando en suma la desestimacion íntegra de la demanda con imposición de costas a la parte demandante.

4.-En la Audiencia previa se renunció por parte de la Mercantil demandante a la acción ejercitada correspondiente a la reclamación de 509.759,41 euros dejando la petición en la suma de 630.272,74 euros a consecuencia de la sentencia del TS de fecha 19 de Diciembre de 2011 aportada por el demandado mediante escrito de 16 de Marzo de 2012 en la que el Alto Tribunal, revocando la sentencia dictada por la AP de Gipuzkoa de 8 de septiembre de 2008 , declaró la validez del contrato suscrito con TAMIRAL SA. el día 1 de octubre de 1995 .

5.-Se dictó sentencia en la instancia de fecha 5 de Marzo de 2013 desestimando la demanda formulada por TAMIRAL SA. EN LIQUIDACION.

El Juzgador de instancia entendió que ninguno de los incumplimientos contractuales achacados al demandado (acoso judicial, acciones judiciales, negativa a celebrar Juntas de acionistas; obstaculización sistemática al traslado del domicilio social; falta de inscripcion del nombramiento de administradores mancomunados, renuncia de poderes y falta de depósito de cuentas; falta de entrega de documentacion contable, información errónea, mala gestión de cobro a acreedores y falta de entrega del libro de Actas; venta de los pabellones a IBERMEC vulnerando las condiciones pactadas y posterior alquiler) se había acreditado como igualmente tampoco se había acreditado que los incumplimientos atribuidos al demandado hubieran constituido causa directa y eficar de los daños y perjuicios reclamados en la demanda .

Frente a esta resolución se alza el presente recurso de apelación.

TERCERO.-

Examen del recurso.-

1.-No procede su acogimiento del presenta motivo aducido en el recurso de apelación interpuesto por TAMIRAL SA.

No se aprecia la generación de una situación de indefensión material para la parte recurrente.

El contenido de la fase de conclusiones, una vez practicadas las pruebas en el acto del juicio, se encuentra pormenorizado en el artículo 433 apartados 2 y 3 de la LEC .

Resulta obvia la complejidad del presente procedimiento (4 tomos y cerca de 900 páginas) siendo un dato relevante que apoya la afirmación anterior el propio escrito de demanda con una extensión de 46 páginas de los cuales se emplean 42 páginas para el relato de los hechos.

La Sala interpreta que la parte apelante / demandante utilizó, sin cortapisa alguna, el tiempo que entendió suficiente para exponer sus conclusiones en relación a la prueba práctica, su resultado y las conclusiones jurídicas.

El tiempo empleado en tal trámite por la parte demandada de 45 minutos se antoja razonable a la vista del volumen del procedimiento y de la extensión del propio acto del juicio (10 DVD de grabación sin contar el correspondiente a la audiencia previa).

Tampoco se vulneró el artículo 301 de la LEC porque TAMIRAL SA. renunció al interrogatorio del Sr. Vicente previamente propuesto y admitido haciendo uso de la estrategia procesal que entendió oportuna la citada Mercantil.

No se vulnera el artículo 301 de la LEC por el hecho de que el Letrado del Sr. Vicente contraste las manifestaciones efectuadas en el acto del juicio por el Sr. Elias , entre otros, con el material documental obrante en los autos.

2.-Cuestión de la competencia objetiva.

La representacion de D. Vicente aún cuando se planteó seriamente la posibilidad de plantear una declinatoria por entender que la cuestión objeto de la presente litis correspondería al Juzgado de lo Mercantil finalmente no lo hizo para evitar una dilación en la resolución de la litis.

El tribunal se remite al texto del apartado 'II.Competencia' del escrito de contestación a la demanda (Tomo III folios 626 y ss).

La argumentación en torno a la no proposición en forma de la declinatoria se reitera en el escrito por el que el Sr. Vicente impugna la sentencia de instancia (página 48).

Pero ocurre que la falta de competencia objetiva o funcional, sin perjuicio de que pueda ser planteada la declinatoria, ha de ser apreciada de oficio por parte del Tribunal (así artículo 48 de la LEC ) por ser una cuestiòn de orden pùblico procesal llegando a sancionar el artìculo 238.1º de la LOPJ como actos nulos de pleno derecho : '1º Cuando se produzcan por o ante Tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional'.

De la lectura del extenso texto de la demanda se está reprochando al Sr. Vicente en el ámbito de la actividad de la Mercantil TAMIRAL SA. y en su condición de Administrador Único y posteriormente como Administrador mancomunado, una serie de actuaciones merecedoras de responsabilidad por infringir los principios de diligencia en la administración; cumplimiento fiel de los deberes establecidos en la LSA o Estatutos con lealtad al interés social así como el de lealtad para con la mercantil.

Por lo que del tenor de los hechos con relevancia jurídica recogidos en la demanda (causa petendi) se está ejercitando una acción de responsabilidad frente al Sr. Vicente en su calidad de Administrador materia ésta regulada en la LSA. normativa especial de naturaleza mercantil.

Tras el análisis precedente es claro que la competencia para el conocimiento de la acción de reclamación ejercitada por la mercantil ha de corresponder al Juzgado de lo Mercantil de Gipuzkoa y ello por aplicación del artículo 86 ter 2 a) de la LOPJ cuyo tenor literal dispone :

'(.....)

2. Los Juzgados de lo Mercantil conocerán, asimismo, de cuantas cuestiones sean de la competencia del orden jurisdiccional civil, respecto de:

a) Las demandas en las que se ejerciten acciones relativas a competencia desleal, propiedad industrial, propiedad intelectual y publicidad, así como todas aquellas cuestiones que dentro de este orden jurisdiccional se promuevan al amparo de la normativa reguladora de las sociedades mercantiles y cooperativas.

(.....)'.

Se trata de una norma de Derecho ' ius cogens ' y de orden público apreciable de oficio -nuevamente citamos artículo 48.1 LEC - yde interpretación estricta atendidos los principios de legalidad procesal y predeterminación legal de la competencia ( artículos 1 y 44 LEC .

Reiterando que la accion ejercitada en la demanda tiene su acomodo en los artículos 127 y ss del TR de la LSA que es un texto de indudable naturaleza mercantil.

Los efectos de tal pronunciamiento son los siguientes y serán los recogidos en el FALLO:

-Declaracion de la falta de competencia objetiva con revocación y anulacion de la sentencia recurrida absolviendo en la instancia al demandado y quedando imprejuzgada la acción a ejercitar ante el Juzgado de lo Mercantil de Gipuzkoa.

3.-El pronunciamiento- la falta de competencia objetiva para el conocimiento de la acción ejercitada en la demanda al que se ha llegado en el precedente epígrafe 2.- es el que se va a recoger específicamente en el FALLO y va a ser formalmente el fundamento único y razón del sentido del FALLO.

Pero sin perjuicio de la afirmación precedente y a los exclusivos efectos dialácticos el Tribunal va a abordar la cuestión relativa a la hipotética prescripción de la acción ejercitada al haber sido motivo específico de la impugnación de la sentencia formulada por el Sr. Vicente (escrito de impugnacion a las páginas 47 y ss).

Nos estamos refiriendo a la alegación de la prescripcion de las acciones ejercitadas invocando el artículo 949 del CCom .

La prescripción de las acciones fue expresamente formulada por la representación procesal de D. Vicente tanto en la contestación a la demanda como en su escrito de impugnación de la sentencia de instancia.

El estudio de la prescripción de las acciones con carácter previo al fondo (el examen de la realidad de las conductas achacadas en la demanda al Sr. Vicente y, asímismo, relación de causalidad entre éstas y los daños y perjuicios reclamados en la demanda) deriva de la íntima vinculación de la acción ejercitada por TAMIRAL SA. con el cuadro prescriptivo de acciones previsto en el artículo 949 del C.Com .

Con carácter previo diremos que en el escrito de apelación introduce el recurrente como hecho nuevo que TAMIRAL SA. ejercita frente al Sr. Vicente acción de responsabilidad extracontractual en su condición de socio de la Mercantil.

El Tribunal, por aplicación del artículo 456.1 de la LEC , no puede admitir en este alzada tal alegato al no haber sido formulado en ningún caso en la instancia, por lo que se trata de una cuestión nueva que no puede ser analizada en la alzada.

Sentado lo anterior diremos que D. Vicente ha ostentado la condicion de :

-Socio fundador y miembro del Consejo de Administración de TAMIRAL SA., fundada mediante escritura Pública otorgada el día 3 de Junio de 1988, junto a D. Emiliano y D. Eduardo , integrantes, a su vez, del Consejo de Administración .

-En el mismo acto de constitución, reunidos todos los administradores en Consejo de Administración acordaron por unanimidad apoderar a D. Vicente para que debidamente retribuido en nombre de la Compañía ejercitase todas las facultades atribuidas a los administradores y '(.....) además, las necesarias para realizar todos los actos que no estén reservados por la ley o los estatutos a la competencia de la Junta General. En especial, como mera enunciación no limitativa, tendrá las siguientes facultades: a) Llevar la representación social; b) Efectuar todas las gestiones y trabajos necesarios para la realización del objeto social; h) Nombrar y separar todo el personal que dependa de la sociedad, fijando sus condiciones y atribuciones, sus sueldos, comisiones, gratificaciones y recompensas, nombrar y revocar apoderados, Procuradores, Agentes y demás, acordando sus retribuciones, obligaciones y facultades; f) Celebrar, contraer y autorizar toda clase de actos, obligaciones y contratos'.

-El día 28 de Junio de 1995, por decisión unánime de todos los socios y administradores, entre los que se encontraba ya D. Elias por la suscripción de un aumento de capital de TAMIRAL SA., se acordó formalizar un contrato de Alta Dirección entre TAMIRAL SA. y D. Vicente procediéndose, en ejecución a lo acordado a la suscripción el día 1 de Octubre de 1995 de un contrato de 'Alta Dirección' en documento privado suscrito por la totalidad de los socios el cual fue resuelto de forma unilateral por TAMIRAL SA. el día 25 de mayo de 2003.

Tras un largo camino procesal que ha incidido en el presente procedimiento - véase el Auto de 30 de Junio de 2011 dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Donostia-Dan Sebastián que acordó la suspensión del presente procedimiento hasta la resolucion de la cuestión prejudicial civil planteada- y que tuvo como hitos el Juicio Ordinario 803/2006 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Donostia-San Sebastián y la sentencia de 8 de septiembre de 2008 dictada por la Sección Segunda de la AP de Gipuzkoa en el recurso de apelación número 2464/2007, recayó la sentencia de la Sala Primera del TS de fecha 19 de Diciembre de 2011 (recurso de casación número 1976/2008 ) en la que se declaró la validez jurídica del contrato de Alta Dirección suscrito el día 1 de Octubre de 1995 entre TAMIRAL SA. y el Sr. Vicente y, asímismo, se condenó a TAMIRAL SA. al abono de la suma de 425.794,97 euros solicitadas por el Sr. Vicente en concepto de indemnizacion por cese, retribución correspondiente al período desde el 1 al 25 de mayo de 2004, parte proporcional de la paga extraordinaria del mes de julio y vacaciones e incentivos del ejercicio 2002-2003.

-Desde el día 10-9-1999 D. Vicente fue Administrador mancomunado junto a D. Elias , quedando como únicos socios de TAMIRAL SA. los Sres. Vicente y Elias al haber transmitido los originarios socios fundadores Sr. Emiliano y Sr. Eduardo sus acciones TOLEFI SA. del Sr. Elias .

En suma durante un período de 16 años (1988 al 13-12-2004) que es al que se contrae la reclamación por daños y perjuicios generadas a TAMIRAL SA. por el Sr. Vicente , éste ha actuado :

-Como socio de TAMIRAL SA.

-Como sujeto a un contrato de Alta Direccion (Gerente).

-Como Administrador, ya sea como miembro del Consejo de Administración de TAMIRAL SA. con un amplio poder conferido por unanimidad de todos los socios constituyentes o como Administrador Mancomunado junto al Sr. Elias desde el día 10-9-1999.

Pues bien el artículo 949 del C.Com establece :

'La accion contra socios, gerentes y administradores de las compañías o sociedades terminará a los 4 años, a contar desde que por cualquier motivo cesaren en el ejercicio de la administración'.

La sentencia del TS, de 4 de abril del 2011 EDJ 2002/22299 (ROJ: STS 2016/2011 ) desarrolla tal cuestión indicando que:

'Desde la STS de 20 de julio de 2001, (RC núm. 1495 / 1996 ) EDJ 2001/16190, la jurisprudencia viene afirmando que el plazo de prescripción para todos los supuestos de reclamaciones de responsabilidad de los administradores por su actividad orgánica es el de cuatro años que señala el artículo 949 CCom . Esta doctrina ha sido aplicada por esta Sala en SSTS, entre otras, de fechas 1 marzo de 2004 EDJ 2004/7010 , 26 de mayo de 2004 EDJ 2004/51884 , 5 de octubre de 2004 EDJ 2004/147767 , 25 de marzo de 2005 , 15 de junio de 2005 EDJ 2005/96618 , 22 de diciembre de 2005 EDJ 2005/230415 , 6 de marzo de 2006 EDJ 2006/24764 , 30 de enero de 2007 , 21 de febrero de 2007 EDJ 2007/10515 , 30 de abril de 2008 (RC n. º 3355 / 2000 ) EDJ 2008/90681 , 3 de julio de 2008 (RC n. º 4186/2001 ) EDJ 2008/124058 , 10 de julio de 2008 (RC n. º 4059/2001 ) EDJ 2008/118931 , 12 de marzo de 2010 (RC núm. 1435/2005 ) EDJ 2010/19158 , 15 de abril de 2010 (RC núm. 470/2006 ) EDJ 2010/37586 , 11 de noviembre de 2010 (RC n. º 1927/2006) EDJ 2010/251796 y 23 de noviembre de 2010 (RC núm. 1151/2007 ) EDJ 2010/298178.

Como declaran, entre las más recientes, las SSTS de 18 de diciembre de 2007 (RC núm. 3550/2000 ) EDJ 2007/243047 , 3 de julio de 2008 (RC núm. 4186/2001 ) EDJ 2008/124058 , 14 de abril de 2009 (RC 1504/2004 ) EDJ 2009/62990 , 11 de marzo de 2010 (RC núm. 1239/2005) EDJ 2010/19176 y 11 de noviembre de 2010 ( 1927/2006 ) EDJ 2010/251796, dicho artículo 949 CCom comporta una especialidad respecto al dies a quo (día inicial) del cómputo del referido plazo de cuatro años, que queda fijado en el momento del cese en el ejercicio de la administración por cualquier motivo válido para producirlo ( SSTS de 23 de noviembre de 2010 (RC núm. 1151/2007) EDJ 2010/298178 y 30 de noviembre de 2010 (RC núm. 855/2007 )) EDJ 2010/258990.

La doctrina de esta Sala retrasa únicamente la determinación del dies a quo (día inicial) a la constancia del cese en el Registro Mercantil cuando se trata de terceros de buena fe ( artículos 21.1 y 22 del CCom ; 1 y 9 del RRM ), con fundamento en que solo a partir de la inscripción registral puede oponerse al tercero de buena fe el hecho del cese, dado que el legitimado para ejercitar la acción no puede a partir de ese momento negar su desconocimiento. En consecuencia, este criterio extensivo no resulta aplicable cuando se acredita la mala fe del tercero, ni en cualquier caso en que el afectado tuvo conocimiento anterior del cese efectivo ( SSTS, entre otras, de 26 de junio de 2.006 EDJ 2006/102966 ; 3 de julio de 2008 EDJ 2008/124058 , 27 de noviembre de 2008 (RC núm. 1050/2003 ), 4 de diciembre de 2.008 EDJ 2008/234510 ; 12 de febrero de 2009 EDJ 2009/15123 , 1 de abril de 2009 EDJ 2009/38159 , 14 de abril de 2009 (RC núm. 1504/2004 ) EDJ 2009/62990 , 2 de junio de 2009 (RC núm. 2352/2004 ), 12 de junio de 2009 EDJ 2009/225056 , 18 de junio de 2.009 (RC núm. 2760/2004 ) EDJ 2009/225056 , 11 de marzo de 2010 (RC núm. 1239/2005 ) EDJ 2010/19176 , 15 de abril de 2.010 (RC núm. 470/2006) EDJ 2010/37586 y 30 de noviembre de 2010 (RC núm. 855/2007 ) EDJ 2010/258990 .

(.....)'.

En la Junta de 13-12-2004 se cesó -PRIMER PUNTO DEL ORDEN DEL DIA- al Sr. Vicente como Administrador Mancomunado (documento 73 de la contestación ).

La inscripción del cese se prudujo en el Registro Mercantil el día 20-3-2006 (documento número 1 de la demanda 'Historial Registral TAMIRAL SA incripción 13ª folio 81 del tomo I de las actuaciones).

Por lo expuesto en la STS de 4-4-2011 no cabe computar como 'dies a quo' para el cómputo el momento de la inscripción registral toda vez que TAMIRAL SA. tuvo conocimiento del cese el mismo día de la Junta de 13-12-2004.

En consecuencia el plazo para el ejercicio de la acción de responsabilidad frente al Sr. Vicente ya sea como socio y/o gestor y/o Administrador individual o mancomunado finalizó el día 13-12-2008 habiéndose presentado la demanda a reparto el día 10 de Noviembre de 2010, esto es, fuera del plazo por lo que procede el acogimiento de le excepción de fondo de prescripción extintiva de la accion, propuesta por la representación del Sr. Vicente .

Y en cualquier caso aún cuando se considerara, a los meros efectos dialécticos, que el dies a quo comienza a partir de la inscripcion del cese como Administrador en el Registro Mercantil (20-3-2006) el resultado sería el mismo dando lugar a la prescripción.

No resulta de aplicación el plazo de quince años previsto en el artículo 1964 del CC que es el propuesto por la representación procesal de TAMIRAL SA. toda vez que el mismo relativo a las acciones personales lo es cuando 'no tengan señalado término especial de prescripcion'.

Así en el FJ CUARTO de la STS de la Sala 1ª,de fecha 20-7-2001, nº 749/2001, rec. 1495/1996 se declara :

'CUARTO.- (......)

C) Existiendo por tanto en el Código de Comercio una norma especial sobre el plazo de ejercicio de 'la acción contra los socios gerentes y administradores de las compañías o sociedades', no hay por qué acudir al Código Civil EDL 1889/1 en busca de otro plazo diferente que en realidad se establece para unas acciones menos específicas, las ejercitadas para exigir responsabilidad 'por las obligaciones derivadas de la culpa o negligencia de que se trata en el artículo 1902 ', debiendo aplicarse la norma especial con preferencia sobre la general.

(.....)'.

CUARTO.-

El FALLO, como se ha anunciado en el epígrafe 2.- del FJ TERCERO, va a apreciar la falta de competencia objetiva del Juzgado de Primera Instancia para conocer del litigio, revocando y anulando la sentencia, absolviendo en la instancia al demandado sin entrar a conocer en cuanto al fondo del asunto.

Recordemos que el Tribunal ha procedido de oficio, al ser una cuestion de orden público procesal, y no haber sido planteada la declinatoria formalmente por la parte demandada.

La coyuntura procesal precedente (actuación ' ex officio del tribunal), unida a la falta de pronunciamiento en relación al fondo del asunto (prescripción de la acción y realidad de las conductas reprochadas al Sr. Vicente y relación causal directa entre las mismas y los perjuicios reclamados) lo cual es efecto inherente a la apreciacion de la falta de competencia objetiva, son razones que empujan a la Sala a no efectuar pronunciamiento alguno en relación a las costas devengadas ni en la instancia ni en apelación.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación

Fallo

Declaramos de oficio la falta de competencia del Juzgado de Primera Instancia para la sustanciación y decisión del litigio y ello por ser competente para su conocimiento el Juzgado de lo Mercantil.

Y, en consecuencia :

-Revocamos y anulamos la sentencia apelada, que se deja sin efecto, absolviendo en la instancia al demandado D. Vicente de las peticiones deducidas en la demanda.

-Nos abstenemos de conocer sobre el fondo del recurso de apelación interpuesto.

No procede efectuar pronunciamiento alguno en relacion a las costas causadas en ninguna de las instancias.

Se mantiene el pronunciamiento de costas de la instancia.

Devuélvase al apelante y al impugnante los depósitos constituidos para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del T.S.. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 1895.0000.00.3245.13. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.