Sentencia Civil Nº 288/2015, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 1738/2015 de 16 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla

REFERENCIA: ORDINARIO

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº2 DE SEVILLA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 1738/2015

JUICIO Nº 959/2011

S E N T E N C I A Nº 288

PRESIDENTE ILMO SR:

D MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA

MAGISTRADO ILMOS SRS:

Dª ROSARIO MARCOS MARTIN

Dª FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ

En la Ciudad de SEVILLA a diecisiete de diciembre de dos mil quince.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha 24/11/14 recaída en los autos número 959/2011 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº2 DE SEVILLA promovidos por D. Jose Miguel representado por el Procurador Sr MANUEL IGNACIO PEREZ ESPINA, contra Dña. Berta representado por el Procurador Sr. ANTONIO PINO COPERO,pendientes en esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandada, siendo Ponente del recurso la Magistrada Ilma. Sra. Doña FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº2 DE SEVILLAcuyo fallo es como sigue: ' QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMOla demanda interpuesta por la representación procesal de D. Jose Miguel contra Dña. Berta , condenando a ésta a abonar al actor la suma de catorce mil doscientos euros (14.200 euros), más intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda y costas. QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMOla demanda reconvencional interpuesta por la representación procesal de Dña. Berta contra D. Jose Miguel , ABSOLVIENDOa éste de los pedimentos efectuados en su contra, imponiendo a la actora reconvencional el pago de las costas procesales causadas en esta instancia. '.

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de DÑA. Berta que fue admitido en ambos efectos, la parte contraria, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.

TERCERO.- Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .-Las actuaciones de las trae causa el presente recurso se iniciaron por petición de juicio monitorio de formuló D Jose Miguel contra D Berta en reclamación de la cantidad de 14.200 euros, petición ésta ante la cual la demandada presentó oposición. Seguidamente el actor interpuso demanda de juicio ordinario contra la citada demandada reclamando la misma cantidad como correspondiente al resto de precio pendiente de abonar por un tratamiento del implantes dentales al que se había sometido la demandada en la clínica que la que es propietario el actor, Clínica Dental Tetuán.

La demandada era paciente del actor desde el año 1998 y sufría una enfermedad periodontal crónica, consistente en la pérdida de masa ósea a consecuencia de la inflamación de los dientes.

El tratamiento de implantes había comenzado el día 22 de junio de 2009 fecha en la que se hizo la cirugía y la extracción de todas las piezas dentales, y se le colocaron 16 implantes, con regeneración tisular guiada con hueso cortical desmineralizado y membranas de colágeno con el objeto de rellenar los implantes y recuperar la masa ósea perdida. El 30 de junio se hizo revisión y se le colocó una prótesis total superior-inferior, los días 1, 9, 13 y 15 de julio se le hicieron pruebas, revisión y se le controló la primera prótesis retirándose los puntos definitivos. El 5 de agosto se tomaron medidas para nueva prótesis provisional, el 19 de agosto se colocó definitivamente la prótesis provisional, el 27 de agosto de 2007 se hizo a la paciente un reajuste de oclusión y se envía la prótesis al laboratorio para reajustar la mordida. Durante el mes de septiembre se hacen nuevas revisiones. El día 6 de octubre se toman impresiones sobre los implantes a fin de hacer la prótesis definitiva, durante el mes de octubre se le practican diversas pruebas, en noviembre se le va colocando la prótesis definitiva y el 14 de diciembre de 2009 se le hace una rehabilitación superior-inferior y se coloca la segunda prótesis.

Con fecha 14 de enero de 2010, estando el tratamiento en la última fase, pendiente de aumento de dimensión vertical y ajuste oclusal, tanto en maxilar superior como en el inferior, la paciente manifiesta su intención de dejar el tratamiento y liquidar la factura. Así, si bien el coste ascendía a 33.064,20 euros, dadas las buenas relaciones existentes entre las partes, el demandante lo dejó fijado en 25.000 euros, de los que la demandada había abonado la cantidad de 10.800 euros, por lo que restaba la cantidad que reclamaba en la demanda, esto es, 14.200 euros junto con los intereses legales y costas.

La demandada contestó a la demanda oponiéndose a la misma y formulando a su vez reconvención contra el demandante. Ponía de manifiesto en primer lugar la dificultad que había tenido en obtener la propia historia clínica ante la negativa del demandante, habiendo debido instar diligencias preliminares para su obtención, habiéndola conseguido, aunque incompleta por medio del Colegio Oficial de Dentistas

Admitía haber sido paciente del actor desde la fecha indicada en la demanda hasta el 14 de diciembre de 2009 cuando acudió junto con su marido para retirar la historia clínica y para que se le facilitara informe de alta. Indicaba que el tratamiento en cuestión se había producido en la clínica sita en la Virgen de Luján nº 26 entreplanta de esa ciudad. Admitía padecer la enfermedad dental indicada en la demanda, de la que venía siendo tratada desde 1998 que no aparecía mencionada en la historia clínica. Que en mayo de 2009, la enfermedad dental se agravó y el doctor Belarmino informó a la paciente que debía extraerle la dentadura e insertarle unos implantes, que el proceso no era cruento y que desde la extracción y rehabilitación con prótesis hasta el alta definitiva no transcurriría un período superior a tres meses y la dentadura quedaría en perfectas condiciones, el 9 de junio se realizó un panorex, sin más diagnóstico ni resultado de la prueba ni plan de intervención. El 22 de junio de se realiza la intervención unos minutos antes se le facilita el 'consentimiento informado para implantes' que se firma sin leer, la intervención duró ocho horas, con anestesia local, sin sedación ni administración de ansiolítico, y se extraen catorce piezas del maxilar superior y once del inferior. Se instaló una prótesis provisional que no fue adecuada y provocaba dolor, el 19 de agosto se coloca una nueva prótesis provisional , que tampoco fue bien por lo que hubo de colocarse otra el 19 de septiembre. En noviembre de 2009 se colocó una prótesis definitiva que no era de su agrado desde el punto de vista estético, con oclusión deficiente además de provocarle dolor e impedirle pronunciar correctamente. El 24 de noviembre se retiró esa prótesis y se colocó otra provisional, citándole para el 14 de diciembre para colocar la prótesis definitiva. Durante todo ese periodo la demandada se ha encontrado de baja en el régimen de autónomo de la Seguridad Social.

Ante esta situación, aconsejada por su marido, médico de profesión, decidió solicitar una segunda opinión acudiendo el 23 de diciembre de 2009 al doctor Indalecio en Badajoz, quien la derivó al médico estomatólogo Dr. Teodosio , quien apreciando déficit de oclusión que justificaba dificultad masticatoria, y espacios entre los dientes que explicaba alteraciones en la fonación, aconsejó una nueva rehabilitación con dos prótesis nuevas, ante la imposibilidad de rectificar las que tenía instaladas.

El 14 de enero de 2010 la paciente y su marido fueron recibidos por el demandante a quien expusieron sus quejas por lo sucedido y solicitaron el informe del trabajo protésico y la historia clínica, el actor se negó inicialmente porque el trabajo estaba prácticamente concluido, aunque posteriormente remitió el informe de alta.

Negaba conocer el presupuesto ni que pidiera el alta voluntaria ni solicitara la factura, admitiendo haber hecho los pagos que se decían en la demanda.

Admitía haber presentado denuncia ante la Junta de Andalucía, momento en el que pudo conocer que la clínica carecía de autorización sanitaria y que ni siquiera tenía licencia de instalación.

Se oponía en suma a la reclamación por no existir presupuesto previo ni aceptación del mismo, porque el resultado del tratamiento había sido un completo fracaso por la ausencia total de planificación, careciendo de los medios adecuados para ello, ya que el centro no tenía permisos ni licencias de funcionamiento y las prótesis colocadas eran manifiestamente inadecuadas, ello unido a la falta de cuidados del Doctor Belarmino para evitar la enfermedad periodontal, la falta de consentimiento informado con la debida antelación que incluyera patología, pronóstico y alternativas terapéuticas la intervención y posibles alternativas, duración de la misma, evolución y anestesia.

Ponía de manifiesto igualmente que los trabajos reseñados no concordaban con la factura aportada y que la falta de planificación quirúrgica había producido una invasión traumática de ambos senos maxilares provocando una sinusitis crónica postraumática y lesiones irreversibles, las prótesis no cumplieron los requisitos exigidos en cuanto a función fonatoria, estética y masticatoria y la paciente sufría un importante estrés postraumático.

Solicitaba la desestimación de la demanda y formulaba reconvención contra el actor por importe de 48.656,24 euros, correspondiente a indemnizaciones básicas por lesiones permanentes, lucro cesante y daño emergente, así como la devolución de la cantidad abonada al demandante.

El actor contestó a la reconvención oponiéndose a la misma, alegando que la paciente había abandonado por propia decisión el tratamiento, sin el médico pudiera terminarlo. Negaba que pudiera imputarsele resultado dañoso alguno, tanto en cuanto a la propia enfermedad que era una patología que presentaba la paciente y cuyo tratamiento dependía de la propia voluntad de ésta, como en cuanto a los pretendidos resultados del tratamiento, pérdida de dientes, estrés postraumático y nueva prótesis. Afirmaba que el tratamiento fue el adecuado y prueba de ello fue que los implantes tuvieron éxito, debiéndose acreditar la relación causal entre la acción y los daños reclamados, asimismo que la paciente fue debidamente informada y que si hubiera permitido terminar el tratamiento podrían haberse resuelto los problemas que presentaba cuando lo abandonó, en suma defendía haber actuado conforme a la lex artis, negando haber causado daño alguno, por lo que solicitaba la desestimación de la demanda formulada.

En la sentencia dictada se estimó íntegramente la demanda y se desestimó la reconvención, habiéndose interpuesto recurso por la parte demandada solicitando: en primer lugar, se declarase la nulidad de la diligencia de ordenación de 9 de diciembre de 2014 y el decreto para el caso de ser desestimado el recurso de reposición interpuesto contra aquella retrotrayendo las actuaciones hasta ese momento procesal y se concediese el plazo legal de veinte días para la interposición del recurso de apelación contra la sentencia de instancia. Subsidiariamente, se declarase la nulidad de actuaciones desde el auto de fecha 24 de febrero de 2012, retrotrayendo las actuaciones hasta ese momento procesal ordenando se estimase el recurso de reposición planteado en su días contra la providencia de fecha 22 de diciembre de 2011 y dejase sin efecto el nombramiento de perito judicial designado por la Sociedad Española de Implantología, ordenándose su nombramiento en legal forma; subsidiariamente y entrando en el fondo del asunto, desestimase la demanda y estimase la reconvención con condena en costas, subsidiariamente, revocase parcialmente la sentencia de instancia, no haciendo imposición de costas de primera instancia a la demandada reconviniente.

La parte actora se ha opuesto al recurso y ha solicitado la confirmación de dicha sentencia con imposición de costas a la apelante.

SEGUNDO.- La recurrente plantea en primer lugar dos solicitudes de nulidad de actuaciones. En relación con ambas peticiones, es doctrina reiterada la que establece que únicamente procede decretar nulidad de actuaciones cuando existe una infracción de normas de procedimiento que ha causado efectiva indefensión a la parte demandada, indefensión material, es decir, pérdida de derecho que provoca desigualdad entre las partes litigantes.

La recurrente solicita en primer lugar la nulidad de la diligencia de ordenación de 9 de diciembre de 2014 y el decreto desestimatorio el recurso de reposición interpuesto contra aquella retrotrayendo las actuaciones hasta ese momento procesal y que se le conceda el plazo legal de veinte días para la interposición del recurso de apelación contra la sentencia de instancia. El motivo de la solicitud de suspensión era que la parte no tenía en su poder la copia de la grabación del juicio.

Como se señala en la resolución de fecha 23 de enero de 2015 dictada por el Juzgado a quo, no existe previsión en la LEC sobre suspensión del plazo para recurrir en el supuesto de no disponerse de copia de la grabación, y el art 134 sólo permite la suspensión en el caso de fuerza mayor, supuesto este no equiparable al de la falta de copia de actuaciones. La Sala hace propias las anteriores consideraciones, y, en consecuencia, visto que los derechos han de hacerse valer por medio de los cauces establecidos en las leyes de procedimiento y dado que el plazo para interponer el recurso no se suspende por el motivo indicado, no existe infracción de ley procesal alguna, por lo que el motivo ha de ser desestimado.

En relación con la petición de nulidad de actuaciones desde el auto de fecha 24 de febrero de 2012, estimando el recurso de reposición planteado en su día contra la providencia de fecha 22 de diciembre de 2011 para que se deje sin efecto el nombramiento de perito judicial designado por la Sociedad Española de Implantología, ordenando su nombramiento en legal forma, la parte sostiene que al nombrar un perito perteneciente a la indicada sociedad se han infringido los art 339 y 341 de la LEC .

Tratándose de una intervención de implantes dentales, parece adecuado acudir a especialistas en implantes, debiendo estimarse, como lo hizo el Juzgador de Instancia que ante la inexistencia de lista en el Decanato de especialistas en esta materia, es procedente acudir a la Sociedad Española de Implantología, respecto de la cual la parte no ha demostrado no sea la entidad idónea para facilitar un perito, por más que el médico demandante pertenezca a esta Sociedad, al igual que debe pertenecer al Colegio de Médicos correspondiente. La vía para hacer valer una eventual falta de imparcialidad de un perito es la de la recusación, sin que la recurrente haya acudido a este trámite para hacer ver los motivos por los que no confiaba en la imparcialidad del perito. No se aprecia por tanto la infracción de las normas procesales citadas, 339 y 341 de la LEC ya que el Juzgado ha dado cumplimiento a lo dispuesto en el art 339.2, se ha solicitado una lista a una institución científica que se ocupa del estudio de las materias objeto de la pericia, conforme al art 341.1 y el perito ha sido designado a la suerte por insaculación, según consta en autos. Por lo tanto el motivo de nulidad ha de ser igualmente rechazado.

TERCERO. - En cuanto a los motivos de fondo del recurso:

- Sobre la enfermedad periodontal e historia clínica. La parte hace un extenso alegato sobre el incumplimiento de deberes relativos a la historia clínica, cometidos por el médico demandante. Sin embargo, tales incumplimientos, omisiones y/o inexactitudes para determinar responsabilidad civil contractual deben producir un daño, ya que el art 1101 del C. Çivil establece que quedan sujetos a la indemnización de daños y perjuicios todos aquellos que en el cumplimiento de sus obligaciones incurran en dolo negligencia o morosidad o del cualquier modo contravinieren el tenor de las mismas. Todas las objeciones que hace la recurrente respecto de la incorrección de la llevanza de la historia clínica de la paciente, no se ha probado que haya causado algún daño a la paciente, ya sea en su integridad física, ya en su patrimonio, ya de carácter moral, por lo tanto, las alegaciones han de ser rechazadas.

En relación con la enfermedad, la parte apelante quiere establecer una especie de equivalencia en cuanto al hecho de que en la historia clínica no conste expresamente escrita la enfermedad padecida por la demandada y la ausencia de diagnóstico. Esto es inoperante a los efectos del litigio porque la paciente sabía cual era su padecimiento, enfermedad periodontal crónica, que se agravó y motivó la intervención. Así se lo hizo saber ella misma al perito judicial, por lo que es evidente que existía un diagnóstico realizado por el médico demandante que además la venía tratando desde 1998. Es la propia paciente la que recuerda que se le llegaron a realizar raspados y alisados radiculares, según se hace constar por referencia de la propia demandada en el informe pericial elaborado a su instancia por Dª Macarena y en mayo de 2000 se aprecia en una radiografía pérdida de masa ósea. Es decir, la paciente sabe cual es la enfermedad que le aqueja y tanto las visitas como las actuaciones están dirigidas a salvaguardar la salud dental y a atajar el avance del padecimiento. No se ha probado por la parte demandada que la actuación del médico con carácter previo a la decisión de la extracción y colocación de implantes, no sea adecuada a la lex artis, antes bien del informe del perito judicial resulta que se realizaron curetajes previos y que en la ortopantomografía que se le realizó por el demandante se apreciaba una pérdida generalizada en sentido vertical de hueso alrededor de todas las piezas dentarias, siendo ésta más acusada en sectores posteriores superiores y grupo anterior superior e inferior, que el estudio radiológico previo fue adecuado. Según el perito Sr Ruperto resulta igualmente que se practicaron curetajes y sobre el número de extracciones realizadas, lo que según la perito Sra Macarena no era preciso, señaló que a veces una actitud conservadora puede ser más dañina que beneficiosa, el proceso infeccioso puede transmitirse a los implantes, además la existencia de alguna pieza dental complica la colocación de implantes por lo tanto, la decisión se considera correcta, y que fue la evolución de la enfermedad lo que determinó el tratamiento sin que haya que establecer ninguna presunción en contra de la actuación del médico que debe entenderse guiada en todo momento por la finalidad de curación del paciente, salvo que se pruebe lo contrario.

-Sobre el consentimiento informado.Sostiene la recurrente que no fue informada sobre el tratamiento a fin de que el paciente pudiera tomar la decisión que más le conviniera. Como señala la sentencia recurrida consta en autos el consentimiento informado firmado por la recurrente, afirma que no se le informó de que se le iban a extraer 25 piezas dentales con anestesia local, en una intervención que duró ocho horas, colocándose 16 implantes y dos prótesis dentales. Sin embargo, de la testifical practicada resulta que la paciente, además de firmar el consentimiento, fue informada de todo el proceso al que iba a ser sometida, así declaración de las auxiliares de clínica Dª Cristina y Dª Purificacion , que estuvieron presentes en la información, la segunda afirma además se le enseñaron fotos, asimismo lo ratificó la doctora que también actuó en la intervención, Dª Consuelo

La STS, Civil sección 1 del 17 de junio de 2015 1.- El consentimiento informado es presupuesto y elemento esencial de la lex artis y como tal forma parte de toda actuación asistencial ( SSTS 29 de mayo ; 23 de julio de 2003 ; 21 de diciembre 2005 ; 15 de noviembre 2006 ; 7 de mayo de 2014 ), constituyendo una exigencia ética y legalmente exigible a los miembros de la profesión médica, antes con la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, y ahora, con más precisión, con la ley 41/2002, de 14 de noviembre de la autonomía del paciente, en la que se contempla como derecho básico a la dignidad de la persona y autonomía de su voluntad. La información es más acusada en la medicina voluntaria, en la que el paciente tiene un mayor margen de libertad para optar por su rechazo habida cuenta la innecesidad o falta de premura de la misma, que en la asistencial ( SSTS 21 de octubre de 2005 ; 4 de octubre 2006 ; 29 de junio 2007 ; 27 de septiembre 2010 ; 20 de enero 2011 ).

2. Dice la sentencia de 20 de noviembre de 2009 , y reiteran las de 3 de marzo de 2010 , 19 de julio 2013 y 7 de mayo de 2014 , que 'La responsabilidad del profesional médico es de medios y como tal no puede garantizar un resultado concreto. Obligación suya es poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención. Los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual ( SSTS 12 de marzo 2008 ; 30 de junio 2009 )'.

No apreciándose por tanto que se produjera la carencia de información denunciada, el motivo de recurso ha de ser desestimado.

CUARTO.-Sobre la infracción de la lex artis en la fase quirúrgica.

La fase quirúrgica consistió en la extracción de 25 piezas dentales y la colocación de 16 implantes para prótesis, lo que se denomina, implantes inmediatos tras exodoncia.

Tanto el perito autor del informe aportado por la parte actora como el perito judicial, afirman que se consiguió el resultado perseguido porque la colocación de los implantes es correcta en longitud y angulación y todos ellos están osteointegrados, la implantología inmediata permite aprovechar la angulación del alveolo, y no es preciso que todos los implantes estén en vertical, con lo que se contradice las conclusiones del informe aportado por la demandada en el sentido de que los implantes no estaban bien colocados, sin que sea preciso ni el TAC ni la guía quirúrgica. En cuanto a la sedación, a juicio de los dos peritos, Don Ruperto y Sr Gonzalo no es precisa anestesia general en pacientes sanos estando indicada la anestesia local y la mascarilla con oxido nitroso, que se utilizó en la intervención como resulta de los testimonios de las auxiliares y doctora que colaboraron en la intervención, debiendo descartarse, por tratarse de un testimonio de referencia, las afirmaciones del médico psiquiatra Sr Valentín , que ha emitido un informe psiquiátrico para fundamentar la reclamación por estrés postraumático.

Sobre la adecuación de la instalaciones clínicas, resulta probada mediante la documental aportada por el demandante que la clínica contaba con las licencias y autorizaciones precisas para la intervención realizada, documento nº 7 de la contestación a la reconvención, así en la resolución que pone fin al expediente abierto se hace consta por la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía que la consulta obtuvo las autorizaciones de instalación y funcionamiento con fecha 6 de abril de 2010 y que la solicitud se había presentado el 1 de julio de 2009, sufriendo la autorización retrasos no imputables al solicitante. Por lo tanto no habiéndose alegado ni probado cuales eran los medios de los que no disponía la clínica y que eran precisos para atender debidamente a la paciente, y que su carencia hubiera producido algún déficit en la atención dispensada, deben desestimarse las alegaciones que se formulan al respecto.

Según la recurrente la falta de planificación y ejecución produjo la invasión del seno maxilar de la paciente, al menos uno de los implantes, con resultado posterior de sinusitis.

En el informe de la doctora Macarena señala que tres de los cinco implantes invaden el seno maxilar de forma yatrogénica, sin embargo, en la apelación se dice que es uno de los implantes, mientras que los otros peritos no aprecian dicha invasión del seno maxilar sino elevación del mismo sin perforación de membrana y que ello puede deberse a los antecedentes de fumadora de la paciente. En todo caso, no existe en autos prueba alguna de la que resulte que la demandada ha sido tratada de sinusitis con posterioridad a la intervención, de hecho el perito Sr Ruperto dice que no puede asociarse engrosamiento de paredes por la intervención con sinusitis si no hay historia de sinusitis y cuando ésta puede deberse a otras causas, como el tabaquismo. Por lo tanto, no se estima probada la relación de causalidad, art, 217.2 de la LEC . Tampoco se ha probado que la colocación de los implantes haya dificultado la colocación de la prótesis, ya que finalmente la paciente lleva una prótesis que no le produce dificultad ni de oclusión ni en cuanto a su finalidad fonatoria, por lo tanto, no procede acoger el motivo de recurso.

En lo que se refiere a la fase de colocación y adaptación de la prótesis es un hecho probado que se le colocaron dos prótesis y que ninguna de ellas cumplía adecuadamente la función a la que iba destinada. Efectivamente la que finalmente se colocó por el demandante le producía dolor tenía defecto de articulación, además de presentar problemas de oclusión, con dificultad masticatoria, y fonatoria, y en suma, no eran correctas, sin que se pudieran modificar, sino que era preciso cambiar la prótesis completamente, lo que indicó el médico que finalmente trató a la demandada, Don Teodosio así como el perito judicial.

Es cierto también que la demandada dio por terminada su relación con el médico reclamante antes de que éste pudiera adaptarle una nueva prótesis, pero también es cierto que el tiempo que se tardó hasta conseguir un resultado tan insatisfactorio como el descrito justifican la pérdida de confianza y la terminación de la relación, sobre todo en un tipo de relación como el arrendamiento de servicios. Consta probado que el fin de la relación se verificó a instancia de la paciente pero, como se ha dicho nada obliga a ésta a permanecer de forma indefinida en una situación de incomodidad y de dolor, pudiendo remediar esta situación acudiendo a otro especialista, como así hizo. Por ello, la Sala estima justificado el desistimiento de la relación por parte de la demandada, viniendo ésta obligada a abonar el porcentaje del 60 % del precio que es en el que cifra el perito judicial el trabajo realizado.

Sobre el precio, el único precio que consta en autos es el de 25.000 euros, no probado que fuera otro el pactado, art 217.3 de la LEC , prueba que correspondía a la parte demandada, ya que se presume la onerosidad en el arrendamiento de servicios, y puesto que había abonado 10.800 euros a cuenta le resta por abonar 4.200 euros para completar el 60 % indicado, cantidad que devengará intereses legales desde la presentación de la demanda, art 1100 y 1108 del C. Civil .

QUINTO.- Sobre las cantidades reclamadas por reconvención no se estima indemnizable la pérdida de piezas dentales puesto que todas las extracciones se han considerado adecuadas a la situación existente, con ello queda igual excluida la petición por días de incapacidad, no consta se haya producido finalmente perjuicio estético porque la prótesis finalmente colocada cumple su función, habiéndose verificado por el doctor Teodosio , según manifestaciones de la propia paciente una buena función masticatoria, correcta fonación y satisfacción estética.

En cuanto a la secuela por estrés postraumático, no consta la existencia de tratamiento psiquiátrico o psicológico alguno derivado de la intervención tras haberse producido ésta, no es sino después de recibir la demanda de juicio monitorio que la demandada acude al psiquiatra, siendo la primera consulta de fecha 2 de agosto de 2011 refiriendo los síntomas que éste califica como se ha indicado y dolencia causada por la actuación del demandante. La Sala no estima probada la relación de causalidad, ya que si bien el especialista aludió en su declaración que ella le había indicado que acudía a un terapeuta desde principios de 2010 no consta tal asistencia por lo que el padecimiento sólo aparece diagnosticado más de dos años después de la intervención que tuvo lugar en junio de 2009.

Por lo que se refiere a la férula de descarga para dormir, es de uso necesario en los pacientes sometidos a rehabilitaciones bucales completas, pues evitan sobrecargas oclusales por movimientos involuntarios producidos durante el sueño, disminuyendo el riesgo de fracturas de la prótesis y la posibilidad de padecer tensiones musculares y afecciones de la articulación temporomandibular, señala el perito judicial en su informe.

A idéntica conclusión ha de llegarse en cuanto a la prótesis abonada al doctor Teodosio ya que la utilidad de la misma ha sido para la propia demandada por lo que en todo caso debió abonarla ya fuera al demandante ya fuera a otro especialista de su elección, sin que ello derive de un incumplimiento negligente del demandante.

SEXTO.- La estimación parcial del recurso de apelación determina, en materia de costas, que: 1º) no proceda hacer expresa condena de las derivadas de la primera instancia, según se establece en el núm. 2 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y 2º) no procede efectuar expresa imposición de las derivadas de esta alzada, a tenor de la regla prevista en el núm. 2 del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que prevé que no se condenará en las costas del recurso a ninguno de los litigantes en caso de estimación total o parcial del mismo.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla acuerda:

1.- Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Berta contra la sentencia dictada el 24 de noviembre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Sevilla , en el procedimiento ordinario nº 959/2011 del que este rollo dimana.

2.- Revocamos la resolución recurrida en el extremo relativo a la cantidad que la demandada vendrá obligada a abonar al actor D Jose Miguel , y en su lugar acordamos fijarla en la suma de CUATRO MIL DOSCIENTOS euros (4.200 euros) e intereses legales desde la interposición de la demanda, sin hacer expresa condena en costas causadas por la demanda principal en primera instancia.

3.- Confirmamos los demás pronunciamientos de la resolución recurrida.

4.- No hacemos expresa imposición de las costas derivadas del recurso de apelación.

Dada la estimación parcial del recurso, devuélvase al recurrente el depósito constituido para recurrir.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución y oficio para su cumplimiento.

Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer, en el plazo de 20 días, recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario de infracción procesal, a partir del siguiente al de su notificación, y al que deberá acompañar resguardo de ingreso, por la suma de 50 ? por cada uno de ellos en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.