Sentencia CIVIL Nº 288/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 888/2019 de 22 de Mayo de 2020

Encabezamiento

ROLLO Nº 888/19
SENTENCIA Nº 000288/2020
SECCIÓN OCTAVA =========================== Iltmos/as. Sres/as.: Presidente D. PEDRO LUIS
VIGUER SOLER Magistrados/as Dª Mª ANTONIA GAITÓN REDONDO D. RAFAEL JUAN JUAN SANJOSÉ
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En la ciudad de VALENCIA, a veintidós de mayo de dos mil veinte.
Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. RAFAEL JUAN
JUAN SANJOSE, los autos de Juicio Ordinario [ORD], 1179/18 promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia
nº VEINTIDOS de VALENCIA, con el nº 001179/2018, por D. Bienvenido representado en esta alzada por
el Procurador D. JORGE VICO SANZ y dirigido por el Letrado D. Ricardo Torres Balaguer contra BANCO
SANTANDER SA representado en esta alzada por la Procuradora Dª Mª JOSE SANZ BENLLOCH y dirigido por el
Letrado D. NICOLAS NOMS HEREDIA, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto
por BANCO SANTANDER SA.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº VEINTIDOS de VALENCIA, en fecha 9 de septiembre de 2019, contiene el siguiente: 'FALLO:Que, estimando la demanda interpuesta en nombre de D. Bienvenido frente a Banco Popular Español S.A: 1.- Declaro la nulidad por vicios del consentimiento de los contratos de suscripción en relación a estos productos:.- Orden de Valores para la suscripción de bonos subordinados necesariamente canjeables en acciones del Banco Popular Español, S.A.

I/2009, emisión de 23 de octubre de 2009 por importe de 40.000 euros. .- Orden de Valores de conversión de los bonos subordinados 2009 por los bonos subordinados II/2012 de fecha 29 de mayo de 2012. .- Orden de Valores de conversión los bonos subordinados II/2012 por acciones del Banco Popular S.A. de fecha 11 de diciembre de 2015. 2.- Condenoa Banco Popular Español S.A. a estar y pasar por dichas declaraciones, y arestituir a la demandante la cantidad de 40.000 euros más intereses, con las deducciones establecidas en el fundamento jurídico quinto de la presente resolución. 3.- Se imponen a la parte demandada las costas procesales.'.



SEGUNDO.- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANCO SANTANDER SA, que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 4 de mayo de 2020.



TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la resolución recurrida, en cuanto no contradigan lo que a continuación se expone, y se resuelve el recurso conforme a los siguientes:
PRIMERO.- La representación procesal del Banco Santander, SA se alza frente a la Sentencia de primer grado que estima la demanda interpuesta en su contra por el Sr. Bienvenido y que declara la nulidad por vicios del consentimiento de los contratos de suscripción en relación a estos productos: (1) Orden de Valores para la suscripción de bonos subordinados necesariamente canjeables en acciones del Banco Popular Español, S.A.

I/2009, emisión de 23 de octubre de 2009 por importe de 40.000 euros; (2) Orden de Valores de conversión de los bonos subordinados 2009 por los bonos subordinados II/2012 de fecha 29 de mayo de 2012; (3) Orden de Valores de conversión los bonos subordinados II/2012 por acciones del Banco Popular S.A. de fecha 11 de diciembre de 2015 condenando al apelante a estar y pasar por dichas declaraciones, y a restituir a la demandante la cantidad de 40.000 euros más intereses, con las deducciones establecidas en el fundamento jurídico quinto de la sentencia, imponiéndole las costas procesales; desestimando en consecuencia las excepciones de falta de legitimación activa y de caducidad ejercitadas por la recurrente.

Concreta la entidad demandada su recurso en los siguientes motivos: (1) la incorrecta desestimación de la excepción de falta de legitimación activa de la parte demandante, pese a existir un acuerdo transaccional suscrito entre las partes con un expreso pacto de renuncia de acciones; (2) la incorrecta desestimación de la excepción de caducidad de la acción de anulabilidad; (3) la incorrecta valoración de la prueba por parte del Juzgador de Instancia, por cuanto que, del material probatorio obrante en autos, se desprende la clara inexistencia de error en el consentimiento por parte de los contratantes debido al efectivo cumplimiento de las obligaciones de información por parte de la apelada; (4) ad cautelam, de la no prosperabilidad de la acción de indemnización por daños y perjuicios ejercitada de contrario con carácter subsidiario; y (5) las incorrectas consecuencias aparejadas a una eventual estimación de la demanda.



SEGUNDO.- Así las cosas y dados los múltiples motivos denunciados por el apelante, a continuación procederemos a dar, de forma sistemática, respuesta a todos y cada uno de ellos, comenzando por el relativo a la incorrecta desestimación de la excepción de falta de legitimación activa de la actora, pese a existir un acuerdo transaccional suscrito entre las partes con un expreso pacto de renuncia de acciones; motivo que concreta, en síntesis, la demandada en que el juzgador a quo no ha valorado correctamente los elementos concretos del acuerdo suscrito entre las partes el día 30 de noviembre de 2015, mediante el cual el actor renunciaba a interponer acciones contra la demandada y que aportó como documento número dos junto a la contestación.

Discrepa el apelante de la conclusión a la que llega el juzgador de primer grado en cuanto a que el actor no era consciente del acuerdo que estaba firmando, al no tener en cuenta la claridad, transparencia y negociación del acuerdo, así como las declaraciones de los empleados de la entidad demandada que depusieron en el plenario y las condiciones del plazo fijo que se suscribía como consecuencia de dicho acuerdo, siendo totalmente válido y estando plenamente vigente a fecha de hoy, al estar amparado en la libre voluntad de las partes, pasando a continuación a analizar el contenido del mismo, afirmando, además de lo expuesto, que las partes buscaban mutuamente reconciliar posturas ante un servicio de inversión que no cumplió con las expectativas de ambas partes, conteniendo un documento anexo en el cual se establecían las condiciones del plazo fijo suscrito, siendo éstas muy beneficiosas y fuera de las comunes ofrecidas a los clientes, no siendo sometido a ninguna condición, cumpliendo con los requisitos exigidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo para conformar una válida renuncia de acciones, siendo además que la renuncia, en este supuesto es expresa y no tácita.

A ello añade que el actor era conocedor de que el producto que tenía contratado iba a experimentar pérdidas, siendo la finalidad única del acuerdo el paliarlas, teniendo toda la información económica a fin de valorar su decisión, tal y como se desprende de la documentación obrante en autos y de las testificales anteriormente referidas.

Así las cosas y respecto al mismo pacto que ahora es objeto de estudio en la presente alzada, son múltiples las resoluciones de las Audiencias provinciales que se han mostrado contrarias a su validez, y así, entre otras, podemos referir la SAP de Valencia, sección 6ª, del 19 de diciembre de 2017 o la reciente SAP de Madrid, sección 9ª, de 10 de febrero de 2020, que en su Fundamento de Derecho cuarto expone: 'En cuanto a la excepción de falta de legitimación activa en virtud del acuerdo suscrito el 16 de octubre de 2015, tiene declarado esta sala en sentencia Nº 434/2019 de 26/09/2019, El referido acuerdo que se plasma en el documento de 3 de julio de 2015 tiene una naturaleza transaccional ( artículo 1809 del Código civil), ya que en su virtud Dª Modesta renunciaba a toda reclamación frente al Banco derivada de la suscripción de los Bonos 2009 y Bonos 2012 a cambio de las condiciones (favorables) que se le otorgaban respecto de la imposición a plazo fijo. Dª Modesta tiene la condición de consumidora, de modo que debemos partir de la declaración como abusivas de aquellas cláusulas que limiten o priven al consumidor y usuario de los derechos reconocidos por normas dispositivas o imperativas y, en particular, '7. La imposición de cualquier otra renuncia o limitación de los derechos del consumidor y usuario' ( artículo 86 del T.R. de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre). Si puede defenderse la hipotética validez de esa renuncia es en atención al carácter transaccional del acuerdo, como se ha dicho, y porque la renuncia se refiere a una acción de anulabilidad ya nacida (la de suscripción de los bonos), no futura. Se analiza a continuación la eficacia que puede atribuirse al acuerdo transaccional.

Al tratarse de un acuerdo transaccional, deben tenerse presentes los criterios que al respecto establece la STS de 11 de abril de 2018 (número 205/2018), relativa a un supuesto de nulidad de cláusula suelo por falta de transparencia y a la transacción extrajudicial posterior a la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, pero cuyos criterios son aplicables aquí por referirse a los requisitos de la transacción entre una entidad financiera y un consumidor. Se declara en esa sentencia: 'Partiendo de una situación de incertidumbre, controvertida, y para evitar un litigio, las partes convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad. Como recuerda la sentencia 751/2009, de 30 de noviembre, el acuerdo para eliminar la controversia y la reciprocidad de concesiones son los elementos fundamentales de la transacción, conforme al art. 1809 Código civil '[...] 'Ahora bien, por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado la transacción es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de trasparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación' [...] 'El Tribunal de Justicia de la Unión Europea advierte que el juicio de trasparencia en cada caso ha de realizarse atendiendo a las circunstancias concurrentes'.

Más recientemente la STS 677/2019, de 6 de marzo declara 'Ahora bien, que no se esté en el supuesto previsto en el art. 10 TRLGDCU no significa que la condición general por la que las demandantes renunciaron al ejercicio de acciones o reclamaciones contra Banco Ceiss y Unicaja no pueda ser una cláusula abusiva por otras razones y, en concreto, porque habida cuenta de las circunstancias concurrentes en dicha renuncia, provoque un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes, en contra de las exigencias de la buena fe (art. 82.1 TRLGDCU). Al no tratarse de una condición general referida a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida de las previstas en el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, en la interpretación estricta que de esta norma ha hecho el TJUE, puede realizarse un control de contenido previsto en el art. 82.1 TRLGDCU, que desarrolla el art. 3.1 de la Directiva. En el presente caso, la entidad emisora de los productos financieros se encontraba en proceso de 'resolución', por lo que tras el canje obligatorio de las obligaciones subordinadas por bonos del Banco Ceiss, los inversionistas no tenían otra alternativa razonable, para no perder toda su inversión, atendidas las vicisitudes por las que atravesaba la entidad emisora, que aceptar la oferta de canje realizada por Unicaja, pese a que suponía una nueva pérdida patrimonial y se condicionaba a la renuncia al ejercicio de acciones. Por tanto, a los clientes que invirtieron en productos híbridos de Banco Ceiss se les planteaba la disyuntiva de aceptar, en un breve periodo de tiempo, la renuncia a las acciones que pudieran corresponderles por la comercialización de tales productos o arriesgarse a sufrir una pérdida patrimonial inmediata y posiblemente absoluta. Se trató de la imposición de la renuncia a solicitar tutela judicial efectiva en una situación límite de la que el cliente no es responsable. Además de lo anterior, el mecanismo de revisión y el propio canje para cuya consecución se estableció la condición de renunciar al ejercicio de acciones, estaban sometidos a condiciones imprecisas, como las de obtener la adhesión de accionistas y bonistas en porcentajes no concretados. En estas circunstancias, la condición general en la que se establece la renuncia de los clientes al ejercicio de cualquier tipo de reclamación o acción judicial o extrajudicial presente o futura causa un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio del consumidor y usuario, en contra de las exigencias de la buena fe'.

Aplicando estos criterios al caso de autos podemos comprobar: 1.- Que no existe verdadera reciprocidad entre lo que se concede una y otra parte. No se especifica en el acuerdo qué perdida puede sufrir la clienta como consecuencia de la suscripción de los bonos ni qué ventaja, en contrapartida, va a obtener con la imposición a plazo fijo.

Se dice en el expositivo III que la clienta, cuando se produzca la conversión de los bonos en acciones, experimentará una minusvalía, pero esta no se cuantifica ni de forma aproximada. Se da por supuesto que la clienta conoce el importe aproximado de esa minusvalía, lo que no basta para entender que así sea, pues ni es entendida en la materia ni el Banco le informó de ello, pese a ser perfecto conocedor de la inversión y de la pérdida que podría suponer; parece lógico afirmar que si atribuye a la clienta conocer aproximadamente el importe de la pérdida es porque el banco sí lo conoce.

Tampoco se hace alusión alguna al beneficio o ventaja que supone la imposición a plazo fijo, que no se cuantifica en absoluto, pese a lo cual se declara que con esta imposición el cliente se da por resarcido de cualquier eventual perjuicio derivado de la suscripción de los bonos. El pacto queda en una total oscuridad, pues la consumidora desconoce cuál es la pérdida que puede llegar a sufrir y cuál es la ganancia que se le ofrece a cambio, y todo ello en un documento prerredactado por el Banco.

2.- No se han cumplido las exigencias de transparencia en la transacción. Como señala la citada sentencia del Tribunal Supremo 205/2018, esas exigencias se refieren a 'que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación'. Si, como dice el TJUE, 'el juicio de trasparencia en cada caso ha de realizarse atendiendo a las circunstancias concurrentes', en el caso presente es patente la desigualdad existente entre las dos partes.

En el documento suscrito, el banco no informa a la clienta de la posible nulidad de la suscripción de los bonos por error en el consentimiento, que es la razón última por la que accede a compensarla de la pérdida que iba a sufrir, supuesta finalidad del acuerdo transaccional; no le informa de sus derechos en caso de tal nulidad, esto es, de su derecho a recuperar el importe total de la inversión -aspecto esencial-, sino que, manteniendo la validez de la suscripción de bonos -dice que la clienta va a esperar a la fecha de vencimiento de los bonos, con su canje por acciones- le ofrece a cambio la constitución de la imposición a plazo fijo.

La clienta no ha conocido cuál es la situación real -la nulidad de la suscripción de bonos- ni sus derechos, ni ha sido consciente del riesgo que implicaba la constitución de la imposición a plazo fijo, que a la postre, dada la precaria situación económica del banco, determinó que decidiera retirar los fondos, con la perjudicial consecuencia para Dª Modesta de que se le aplicase una penalización de casi 12.000 euros. Este extremo es esencial, por lo que debería también haber sido expresamente mencionado en el acuerdo transaccional para poder decir que la consumidora fue debidamente informada y que conoció la naturaleza de la operación, las consecuencias de la misma y los riesgos que asumía.

Conforme a lo expuesto, los términos de la transacción de que tratamos y, en particular, la renuncia de la actora al ejercicio de acciones contra el banco por causa de la suscripción de los bonos no cumple con los requisitos precisos para su validez, debiendo considerarse nula de pleno derecho esa renuncia.' Aplicando la citada doctrina al presente supuesto y estando en idénticas condiciones que en el supuesto examinado por la resolución transcrita al tratarse del mismo documento que el suscrito por las partes el día 30 de noviembre de 2015, en cuya estipulación segunda refería 'El Cliente acepta el ofrecimiento del Banco señalado en la Estipulación Primera y con la firma del presente Contrato y la consiguiente constitución/modificación de la Imposición a Plazo Fijo efectuada a su favor, se da por íntegramente resarcido de cualesquiera eventuales perjuicios que pueda sufrir, como consecuencia de la adquisición y posterior conversión de los Bonos 2012, renunciando en virtud del presente Contrato a cualesquiera acciones, de cualquier orden, sean judicial o de otra índole, que en su caso le pudieran corresponder frente a Banco Popular Español S.A. , sus empleados, administradores o agentes, en relación a la adquisición, suscripción, tenencia o conversión de los referidos Bonos 2009 y Bonos 2012', no podemos acoger el presente motivo de apelación, puesto que entendemos correctas las conclusiones a las que llega el resolvente de primer grado, a las cuales nos remitimos, en contra de lo propuesto por el apelante, ya que entendemos que no concurren los presupuestos exigibles para considerar que el citado documento contenga una auténtica y plena renuncia de derechos, pues también aquí, los demandantes se limitaron a firmar los documentos pre-redactados por el banco, en términos tales que sugieren la idea de que les otorga un trato de favor preferente '... en atención a las circunstancias concurrentes y a la relación que le une con el cliente ...' (estipulación primera), sin que la renuncia sea clara, contundente e inequívoca al respecto, pues del texto de ese documento no se desprenden la condiciones del producto ofertado, ni el riesgo para los adquirentes o el coste de la cancelación de la IPF firmada, por lo que cabe concluir que con la suscripción de ese documento el cliente del banco, del que no consta que tuviera una específica formación en economía, inversiones o finanzas, realizara una auténtica renuncia de derechos al comprender, con exactitud, el alcance de la contratación realizada.



TERCERO.- En segundo lugar denuncia el apelante el error en la determinación del dies a quo fijado en la sentencia a fin de desestimar la excepción de caducidad de la acción de anulabilidad planteada por la demandada y así entiende que al contrario de lo expuesto en la resolución de primera instancia que considera que el inicio del cómputo del plazo de caducidad debe ubicarse en diciembre de 2015, esto es, cuando el producto se convierte en acciones, la fecha que debería haberse tenido en cuenta es la de mayo de 2012 que es cuando se produce el canje de los Bonos I/2009 por los Bonos II/2012, puesto que en dicho momento el actor ya era conocedor de la naturaleza y riesgos del producto contratado, siendo ello un evento de suficiente entidad como para que el cliente advirtiera el error supuestamente padecido, poniéndolo en conocimiento del demandante por los empleados de la entidad financiera, así como fácilmente deducible de la documentación obrante en autos.

Sobre esta cuestión y en concreto respecto a los productos que son objeto de la presente litis y a las operaciones que sobre los mismos realiza el actor, se ha pronunciado la jurisprudencia en reiteradas ocasiones ( SAP Valencia, sección 6ª, de 13 de febrero de 2019; SAP Valencia, sección 11ª, de 28 de septiembre de 2018; SAP Barcelona, de 18 de febrero de 2020 o SAP Madrid de 10 de febrero de 2020, entre otras) estableciendo el dies a quo en consonancia con lo expuesto por la resolución recurrida, conclusiones que compartimos y ello por cuanto que, como refiere la SAP de Valencia, sección 6ª de 13 de febrero de 2019, ' el inicio del plazo de caducidad de la acción no puede quedar fijado, como pretende la parte recurrente, en el 2 de mayo de 2012 (folios 70 y 71), fecha del canje de los 'Bonos Subordinados Necesariamente Canjeables' por otros 'Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles', pues se trata de la sustitución de un producto complejo por otro producto igualmente complejo y no puede decirse que entonces los clientes pudieran ser conscientes de las características de la inicial inversión, ni que por ese canje hubieran sufrido pérdida aparente, por cuanto el número valores era 60 en ambos casos, y su valor nominal también era el mismo (60.000 euros).

La fecha a considerar será la de conversión de los Bonos en acciones en 2015, cuando vencen los bonos y reciben las acciones, que es cuando se puso de manifiesto una considerable pérdida en la inversión inicial [en el mismo sentido, la SAP de León, Civil sección 1 del 13 de octubre de 2017 ROJ: SAP LE 1002/2017 - ECLI:ES:APLE:2017:1002 , SAP de Valencia, Civil sección 9 del 19 de junio de 2017 ROJ: SAP V 2470/2017 - ECLI:ES:APV:2017:2470 , y nuestra SAP de Valencia, Civil sección 6 del 28 de noviembre de 2017, recurso nº 719/2017 ].' En el mismo sentido la de 16 de enero de 2.018 (ROJ: SAP V 99/2018) y en la última de16 de julio de 2018 ROJ: SAP V 3268/2018 - ECLI:ES:APV:2018:3268 en la que dijimos: No se aprecia error de valoración al fijar el inicio del cómputo de la caducidad en la fecha de realización del canje por acciones en 25 de noviembre de 2015, y aunque en alguna resolución se aceptó ese criterio, renovación en la emisión II/2012, el criterio más acorde con la doctrina del TS, sentencia de 20 de diciembre de 2016 , es la fecha del canje obligatorio por acciones, momento en el que se tiene perfecto conocimiento de la pérdida sufrida en la inversión.

La sentencia del TS, Sala de lo Civil, de 20 de diciembre de 2016 , nº 734, en relación a la caducidad de la acción de anulabilidad por error/vicio de consentimiento en la contratación de productos financieros complejos, recoge la siguiente doctrina: 'Fundamento Tercero Decisión de la Sala: 1.- Respecto a la caducidad de la acción y la interpretación a estos efectos del art. 1.301 CC, hemos establecido en sentencias de esta Sala núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015; 376/2015, de 7 de julio; 489/2015, de 16 de septiembre, y 102/2016, de 25 de febrero , que: 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

2.- Conforme a dicha jurisprudencia, el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por vicio en el consentimiento no puede computarse, como pretende la parte recurrente, desde que se perfeccionó el contrato de adquisición de las participaciones preferentes y se entregaron los títulos, sino desde que los clientes estuvieron en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en este caso consistían en la inexistencia de un mercado efectivo de reventa y la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión, por la falta de solvencia de la entidad emisora de las preferentes. Lo que tuvo lugar cuando dicha entidad fue intervenida por el FROB, el 30 de septiembre de 2011.

Como quiera que la demanda se presentó el 28 de febrero de 2013, resulta patente que la acción de anulación por error vicio del consentimiento no estaba caducada.' En este caso, el canje por acciones de nueva emisión se produjo en Diciembre de 2.015 y como ese es el momento en el que los demandados tuvieron real conocimiento de la pérdida sufrida en la inversión, al interponerse la demanda en Noviembre de 2.016, la acción no estaba caducada.

También, como dice la SAP, Civil sección 1 del 24 de enero de 2018 ( ROJ: SAP GI 21/2018 - ECLI:ES:APGI:2018:21 ) 'en el presente caso, en el año 2012, cuando se canjean unos bonos por otros, ni interviene un órgano administrativo, ni se convierten los bonos en acciones, ni existe pérdida efectiva de valor. El Banco Popular emite en el año 2012 bonos subordinado obligatoriamente convertibles II/2012, en cuya emisión y según se desprende del resumen explicativo de las condiciones de su emisión se emite para la recompra de los bonos subordinados I/2009, y se indica que el valor de mercado se encuentra por encima del valor de estos, aunque por debajo del valor nominal desembolsado, aunque al momento efectivo de su conversión el valor nominal es idéntico. Es decir, nada hace indicar que realmente hayan sufrido una pérdida de valor efectivo. Lo lógico hubiera sido que se hubiera informado debidamente a los titulares de los bonos cual era el valor real de los bonos del año 2.009 y el valor de los bonos del año 2.012 y no realizar puras estimaciones de una forma genérica y sin resaltarse debidamente. Y, además, el inversor, en atención a los motivos por los que se emiten los nuevos bonos, podría pensar que se efectúa para darles mayor valor y liquidez.

Por lo tanto, no puede apreciarse a la vista de los términos en los que se emite la nueva emisión de bonos y el canje que se hizo por el mismo valor nominal, que el inversor minorista tuviera un conocimiento real de aquello que había firmado en su momento, de sus características y riesgos, y que en el momento de su canje habían perdido de forma efectiva y real parte de su valor.' Por tanto, la fecha que determina el inicio del plazo de caducidad es la de conversión de los Bonos en acciones en noviembre de 2015, que es cuando se puso de manifiesto una considerable pérdida en la inversión inicial, y por ello, como la demanda se presentó el 4 de Noviembre de 2.016 ejercitando la acción de nulidad, no había transcurrido el plazo de caducidad del artículo 1301 CC'.

Asimismo, no debe olvidarse que los Bonos 1/2009 se sustituyeron por recompra por los Bonos II/2012, efectuada en mayo de 2012; siendo que en dicha fecha los primigenios Bonos de 2009 aún no se habían convertido en acciones, sino que se sustituyeron por otros Bonos emitidos en el año 2012 (bonos II/2012), manteniendo la misma inversión, además de que realmente se trató de una actuación generalizada por parte de la entidad financiera, pues ella misma reconoce que los Bonos II/2012 solo se ofrecieron a quienes habían suscrito los Bonos I/2009, por lo que realmente se trataba de amortiguar los efectos de la modificación del precio de la acción del Banco Popular, SA.

Por otro lado, la novación de la primigenia relación contractual mediante la suscripción de los Bonos II/2012, no supuso la consumación del contrato, pues los efectos definitivos del contrato se producirían en la fecha de la conversión 'necesaria u obligatoria' de los bonos en acciones y el valor que tendrían las acciones en el momento de la conversión no era aún conocido por el actor.

Por lo tanto, siendo el fin y materialización del contrato la conversión en acciones y aplicando la doctrina expuesta a la presente alzada, debemos desestimar el presente motivo de apelación y en consecuencia confirmar como fecha de inicio del cómputo de la acción de anulabilidad el de la conversión de los bonos en acciones, esto es, en diciembre de 2015, y no como pretende el apelante en la fecha en que se produce el canje de unos bonos a otros (mayo de 2012), por lo que estando la demanda presentada el 21 de septiembre de 2018, la acción ejercitada no estaba caducada al no haber transcurrido los cuatro años que establece el artículo 1301 CC.



CUARTO.- Como tercer motivo de apelación mantiene el apelante la incorrecta valoración de la prueba por parte del Juzgador de Instancia, por cuanto que, del material probatorio obrante en autos, se desprende la clara inexistencia de error en el consentimiento por parte de los contratantes debido al efectivo cumplimiento de la normativa MiFID y de las obligaciones de información por parte de la entidad apelante.

Afirma el apelante que de la documental aportada se constata la entrega al demandante, en cuanto a la suscripción de los bonos de 2009, del tríptico referente al resumen explicativo de condiciones de la emisión de bonos subordinados obligatoriamente convertibles I/2009, así como la entrega de documentación relativa a las 'Condiciones Generales para la prestación de servicios de inversión' y de la relativa a la 'Información sobre los Instrumentos Financieros ofrecidos por Grupo Banco Popular'; y del canje de los bonos de 2012, tríptico resumen del folleto de la emisión indicada, denominado 'Resumen explicativo de condiciones de la emisión de Bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones de Banco Popular Español, S.A. II/2012'; así como otra documentación como son la consulta de valores de la cuenta en la que se suscriben los Bonos I/2009 y Bonos II/2012, la consulta de rendimientos de la cuenta en la que se suscriben los Bonos I/2009 y Bonos II/2012 y la información Fiscal remitida periódicamente al actor, omitiendo, según el apelante, valorar el juzgador de primer grado la literalidad de los mismos o que éstos figuren firmados por el actor, y todo ello sin perjuicio de la información verbal ofrecida por los empleados de la entidad bancaria, tal y como se desprende de sus declaraciones, constando, con ello el cumplimiento de la normativa MiFID por parte de la recurrente.

Ante la invocación de la recurrente respecto a la existencia de un error en la valoración de la prueba, debemos comenzar reiterando una vez más, que, cuando se alega error en la valoración de la prueba, es premisa conocida por todos que no cabe sustituir la valoración que hizo el Juzgador de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente al Juzgador a quo y no a las partes ( Sentencias de 18 de mayo de 1990, 4 de mayo de 1993, 29 de octubre de 1996 y 7 de octubre de 1997); de modo y manera que siendo cierto que el Tribunal de alzada puede verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la conjunta apreciación de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso, a la postre, el alcance del control jurisdiccional que supone la segunda instancia, en cuanto a la legalidad de la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de la carga de la misma, y la racionalidad de los razonamientos, no puede extenderse al mayor o menor grado de credibilidad de los elementos probatorios, -porque ello es una cuestión directamente relacionada con la inmediación del juzgador sentenciador en la primera instancia- y, finalmente, tal clase de error tan solo puede ser acogido cuando las deducciones o inferencias obtenidas por el juzgador de instancia resultan ilógicas e inverosímiles de acuerdo con la resultancia probatoria o contrarias a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica.

En cuanto a la valoración de la prueba testifical recordar la doctrina jurisprudencial recogida en reciente sentencia de esta sección dictada en enero de 2019 (rollo de apelación 816/18) que a su vez cita la del 28 de diciembre de 2016 (ROJ: SAP V 5629/2016; Ponente: MARIA FE ORTEGA MIFSUD) donde se dijo al respecto: 'El artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado, por lo que valoración de la prueba testifical no está sometida a regla tasada de prueba, sino que debe valorarse conforme a las reglas de la sana crítica, sin que las circunstancias concurrentes en los testigos (sean o no causa de tacha) impidan la valoración de la prueba según dichas reglas, no siendo admisible la parte pretenda imponer una personal e interesada valoración, estando dentro de las facultades valorativas conceder mayor credibilidad a unos testigos respecto de otros ( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2016 , 4 de febrero de 2016 y 28 de junio de 2012 entre otras). Estas reglas se han identificado, sin ánimo de exhaustividad, con las más elementales directrices de la lógica humana, con normas racionales, con el sentido común, con las normas de la lógica elemental o las reglas comunes de la experiencia humana o con el razonamiento lógico, de ahí que la valoración de la credibilidad de los testigos, apreciada en función del principio de inmediación, sólo podrá refutarse en cuanto que la ponderación llevada a cabo sea ilógica o disparatada, lo que aquí no ocurre.' En cuanto a la valoración de la prueba documental recordar que según el artículo 326.1 de la LEC 'los documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del artículo 319, que se refiere a los documentos públicos (es decir, prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documenten, y de la fecha en que se produce esa documentación y personas intervinientes), cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen'. Y en cuanto a los impugnados en cuanto a su valor probatorio, deberán ser valorados conforme a las reglas de la sana crítica.

En el presente caso se aceptan los fundamentos de la resolución recurrida pues la revisión en la alzada del material probatorio obrante en autos permite alcanzar una conclusión plenamente coincidente con la sentada en la resolución recurrida, en la medida en que las alegaciones de la parte demandada no desvirtúan las consideraciones que contiene la sentencia recurrida que damos por reproducidas, tratándose en definitiva de sustituir la valoración de la Juzgadora de Instancia, por la propia, interesada y subjetiva valoración de la parte recurrente, pues como dijimos en sentencia de esta sección del 23 de mayo de 2018 ( ROJ: SAP V 1462/2018 ): Dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de1998 que '... si la resolución de primera instancia es acertada, la de apelación, que la confirma, no tiene porque repetir o reproducir los argumentos de aquélla, pues basta, en aras de la economía procesal, la sola corrección de lo que, en su caso, fuera necesario, según tiene declarado reiteradamente esta Sala respecto a la fundamentación de la sentencia por remisión (aparte de otras, SSTS 16 octubre 1992 , 5 noviembre 1992 y 19 abril 1993)'. En idéntico sentido la STS de 22 de mayo de 2000 , que además añade que: 'una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juzgador ad quem se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya utilizadas por aquélla' ( STS de 5 de noviembre de 1992).

Y ello por cuanto que como hemos dicho, entre otras en la Sentencia de esta sala de 17 de septiembre de 2019, en cuanto al incumplimiento de las obligaciones de información y su incidencia en el error como vicio del consentimiento, son ya numerosas las sentencias del TS que conforman una jurisprudencia reiterada y constante que consideran que un incumplimiento de dicha normativa, fundamentalmente en cuanto a la información de los riesgos inherentes a los contratos financieros complejos, puede provocar su nulidad. Como afirma la sentencia 515/2018, de 20 de septiembre: 'En este caso, no consta que se informara al cliente sobre la naturaleza, características y riesgos del producto; ni puede considerarse que las órdenes de compra fueran suficientes a los efectos de dar cumplimiento a las obligaciones legales de información previstas en el art.

79 bis LMV y en el RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión. Tampoco consta que se hiciera un estudio previo del perfil inversor del cliente, o que se considerase si la inversión en obligaciones subordinadas era adecuada a dicho perfil'.

En este caso, si partimos de los propios hechos acreditados en la instancia -estimándose correcta la valoración probatoria realizada, como hemos expuesto; no puede apreciarse que la entidad financiera cumpliera los deberes de información que establecía la legislación aplicable en la fecha de celebración de los contratos litigiosos.

Es evidente que el demandante carecía de conocimientos financieros no existiendo prueba en autos al respecto, por lo que sus conocimientos estaban muy alejados del perfil de un inversor experto, y no existe ni un solo documento en autos que acredite el asesoramiento e información que supuestamente recibieron -o debieron recibir- de la entidad financiera, más que los testimonios expuestos por los empleados del banco correctamente valorados por el juzgador de primer grado con la inmediatez que le permite el plenario, siendo a la recurrente a quien le incumbe la prueba de acreditar dicha información según reiterada jurisprudencia; antes al contrario puesto que a pesar de la recomendación por la entidad financiera en contratar el producto litigioso ésta no se informó del perfil del actor, no constando que se hiciera el correspondiente test de idoneidad, no acreditándose con la prueba testifical, como hemos avanzado, que se le ofreciera una información clara y comprensible sobre el riesgo del producto, no pudiendo tenerse por cumplida dicha obligación con la entrega de los trípticos o de la demás documentación a que hace referencia el apelante, ya que lo determinante no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información, sino las condiciones en que materialmente se cumple el mismo.

En consecuencia de lo expuesto, no queda más que desestimar el presente motivo de apelación y confirmar la resolución de primer grado respecto a la existencia de un vicio por error en el consentimiento prestado por el actor a la hora de contratar los productos financieros objeto de la presente alzada, no siendo necesario, en consecuencia, entrar a valorar el motivo planteado por el recurrente respecto a la improsperabilidad de la acción por daños y perjuicios ejercitada por el demandante con carácter subsidiario, al haber sido estimada la formulada con carácter principal.



QUINTO.- En último lugar y de forma subsidiaria denuncia el apelante el error por parte del resolvente de primer grado a la hora de determinar las correctas consecuencias aparejadas a la estimación de la demanda, afirmando que la parte demandante, además de los rendimientos brutos obtenidos como consecuencia de las contrataciones y los rendimientos obtenidos por mor de la suscripción de la Imposición a Plazo aparejada al acuerdo de renuncia de acciones deberá también restituir el valor de las acciones en el momento de finalización del contrato, al no poderse penalizar a la recurrente por la fluctuación negativa de las acciones desde la fecha de obtención de las mismas, en tanto en cuanto la parte ahora demandante las pudo vender.

Por dicha razón, entiende el apelante que el demandante debería restituir también el valor de las acciones percibidas a la consumación del contrato en diciembre 2015, por importe total de 7.245,88 Euros, según consta reflejado en el documento número seis de la contestación a la demanda.

Al respecto, el artículo 1303 CC al regular los efectos de la declaración de nulidad impone a las partes la obligación de restitución recíproca, la cosa con sus frutos, y el precio con sus intereses, toda vez que los efectos de la nulidad se producen ex tunc, es decir, desde la celebración del contrato declarado nulo, en el presente caso la restitución debe venir referida al momento en que se celebró el contrato u orden de suscripción de los bonos, siendo ese el dies a quo para el computo de los intereses legales que se deben abonar al actor, sobre el importe total de las cantidades entregadas, pues en caso contrario no se producirían todos los efectos que establece el artículo 1303 CC, en la medida que la entidad bancaria habría tenido y dispuesto del importe del precio durante el tiempo que estuvo vigente el contrato, mientras que el inversor se ve obligado a la devolución de los rendimientos obtenidos por el contrato que se declara nulo, si bien con la consecuencia de que también se deban abonar los intereses legales de tales rendimientos, toda vez que si los efectos de la nulidad son ex tunc, siendo una consecuencia de la nulidad la devolución del precio con sus intereses.

Debiendo por su parte el cliente devolver las cantidades y rendimientos objetivos que hubiera percibido como consecuencia de los contratos nulos, y por lo tanto la obligación del actor no es la restitución de precio de las acciones que tenían al momento de llevarse a cabo la conversión, sino las cosas percibidas como consecuencia de los contratos nulos, y dado que las acciones adquiridas por la actora y apelante, su valor es cero, sin que dicha circunstancias sea imputable al cliente como se alega en el escrito de apelación, no procede en modo alguno que de la indemnización a abonar por la entidad bancaria se deba deducir el valor de las acciones al tiempo de producirse la conversión, por lo que no cabe más que desestimar, también el presente motivo de apelación, confirmando, por tanto, en todos sus extremos la resolución de primer grado.



SEXTO.- En cuanto a las costas de la alzada, la desestimación del recurso de apelación determina que se impongan a la parte apelante, a tenor de lo establecido en los artículos 398.1 y 394.1 ambos de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal del Banco Santander, SA, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 22 de Valencia en fecha 9 de septiembre de 2019, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 1179 de 2018, CONFIRMAMOS la resolución recurrida con imposición de costas de alzada al apelante.

Se declara la pérdida de las cantidades consignadas como depósito para recurrir al desestimar el recurso de apelación.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo. Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que, en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la sentencia que antecede, estando celebrando audiencia pública la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Valencia. Doy fe.

Conforme y siendole aplicable la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de Diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y demás legislación vigente en la materia, los datos contenidos en esta comunicación y en la documentación adjunta son confidenciales, quedando prohibida su transmisión o comunicación pública por cualquier medio o procedimiento, y debiendo ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia.