Sentencia Civil Nº 289/2013, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 167/2013 de 14 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00289/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de GUADALAJARA

N00050

PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Tfno.: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24

N.I.G. 19130 37 1 2013 0100238

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000167 /2013

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de MOLINA DE ARAGON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000064 /2012

Apelante: Pedro Francisco , Beatriz

Procurador: ANA MARIA AGUILAR HERRANZ, ANA MARIA AGUILAR HERRANZ

Abogado: ERNESTO DE BENITO SANJUAN, ERNESTO DE BENITO SANJUAN

Apelado: Alexander , Carmen

Procurador: MARIA BLANCA GUTIERREZ GARCIA, MARIA BLANCA GUTIERREZ GARCIA

Abogado: FRANCISCO PABLO ALCOCER HERRANZ, FRANCISCO PABLO ALCOCER HERRANZ

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

S E N T E N C I A Nº 10/14

En Guadalajara, a catorce de enero de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de Procedimiento Ordinario nº 64/12, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia de Molina de Aragón, a los que ha correspondido el Rollo nº 167/13, en los que aparece como parte apelante, D. Pedro Francisco y Dª Beatriz representados por la Procuradora de los tribunales Dª ANA MARIA AGUILAR HERRANZ y asistidos por el Letrado D. ERNESTO DE BENITO SANJUAN y, como parte apelada, D. Alexander y D Carmen representados por la Procuradora de los tribunales Dª MARIA BLANCA GUTIÉRREZ GARCIA y asistidos por el Letrado D. PABLO ALCOCER HERRANZ, sobre servidumbre de medianería, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-En fecha 12 de noviembre de 2012 se dictó sentencia, cuya parte dispositivaes del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando íntegramente la demanda principal derivada de servidumbre de medianería formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª Blanca Gutiérrez García, en nombre y representación de D. Alexander y Dª Carmen , debo condenar y condeno solidariamente a D. Pedro Francisco y Dª Beatriz .= A) A hacer a su costa la totalidad de los trabajos precisos para la reparación de los daños y perjuicios producidos en la vivienda propiedad de los actores, y en el muro medianero que separa la vivienda de éste y la finca de los demandados, condenándoles a ejecutar todas y cada una de las partidas contenidas en el infirme pericial acompañado a la demanda concediéndoles a tal efecto un plazo de un mes desde la notificación de la sentencia, y todo ello, bajo la supervisión y dirección de la ejecución de las obras por parte del técnico que designe la parte actora, siendo de su costa las costas, reparación, honorarios técnicos, licencias, tasas y gastos de dirección de la obra: B) Para el caso de que transcurrido el plazo concedido los demandados no hubieren ejecutado los trabajos precisos para la reparación de los daños y perjuicios producidos en la vivienda propiedad de los actores, y en el muro medianero, se le condene a satisfacer -de acuerdo con la valoración de daños efectuada-, a los actores el importe en el que se han valorado los trabajos de treinta y cinco mil novecientos sesenta y seis euros con cuarenta y seis céntimos (35966,46.- €) de principal, o el que quede acreditado en el periodo probatorio o en ejecución de sentencia, para la reparación de los daños causados en el muro medianero y en el bien inmueble de la propiedad, condenándoles igualmente al pago de los intereses legales desde la fecha de interposición de la presente demanda hasta su completo pago, condenándoles al pago de los honorarios de los técnicos que dirijan la ejecución, licencias, tasas y dirección de obra; C) Se condena a los demandados, a tener que dejar pasar por el solar o finca, a los operarios elegidos por los actores, para el arreglo de la pared medianera conforme al Informe Técnico acompañado a la demanda: D) Se condena a los demandados a indemnizar a los actores por los daños y perjuicios que se les causen en caso de eventual desalojo de la vivienda para la ejecución de las obras, lo que se determinará en ejecución de sentencia por el técnico que dirija la ejecución de las obras, mediante la redacción del oportuno planning de las obras a ejecutar en el que se deberá especificar los días que hay que desalojar la vivienda al ejecutarse obras en su interior; E) Al pago de las costas del presente juicio a la parte demandada'.

TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Pedro Francisco y Dª Beatriz se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el día de la fecha.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los de la resolución recurrida, en cuanto no se opongan a los que siguen.

Resumen de antecedentes. Para alcanzar un cabal conocimiento de los motivos del recurso de apelación y de los razonamientos de esta Sala, resulta imprescindible delimitar previamente el objeto del proceso en la instancia que aparece correctamente indicado en el fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida. Se ejercitaba en la demanda la acción derivada de la servidumbre de medianería y, subsidiariamente, la acción de responsabilidad de los artículos 1902 y siguientes del Código Civil . Se decía que al proceder los demandados a la demolición de su vivienda no reedificaron en el solar resultante quedando la medianería del inmueble propiedad de la parte actora expuesta a la intemperie. Se afirmaba también que en el año 2002 empezaron a ponerse de manifiesto las primeras humedades y grietas derivadas de la falta de conservación y mantenimiento del muro medianero, siendo los daños continuos y aumentando con el transcurso del tiempo. Los demandados se opusieron a la pretensión actora en mérito a las razones que, en cuanto se reproduzcan en esta alzada, serán examinadas al abordar el recurso interpuesto. La juez estima íntegramente la demanda adoptando en su fallo los pronunciamientos que hemos dejado transcritos en los antecedentes de hecho de nuestra resolución. Frente al dicho pronunciamiento se alza la parte demandada, interesando la actora por el contrario la íntegra confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-Enunciación del primer motivo del recurso de apelación. Lleva por fórmula infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por inversión de la carga de la prueba. Error en la valoración de la prueba por no valorar la sentencia el informe del arquitecto don Juan Pedro y por no hacer una valoración conjunta del total material probatorio con base en un error de la propia sentencia. Tras dicho enunciado articula el alegato a través de los siguientes submotivos:

A.- Partiendo de una afirmación contenida en la sentencia recurrida a saber 'el perito propuesto por la parte demandada, don Juan Pedro , no llega a concluir cuáles son las causas que dieron lugar a los perjuicios que se reclaman' y aún discrepando de dicha conclusión, sostiene que con ella se vulnera el artículo 217 de precedente mención puesto que no es a la parte demandada a quien corresponde acreditar los perjuicios que se reclaman en la demanda, sino a la parte actora.

'Si la sentencia recurrida declara probado que hubo un perjuicio no cabe la posibilidad de que infrinja el art. 217 LEC , el cual sólo entra en juego cuando no habiendo resultado probado un hecho, controvertido y relevante para la decisión del asunto, el juzgador atribuye las consecuencias desfavorables de tal falta de prueba (o prueba insuficiente en su caso) a la parte a quien no correspondía la carga de probarlo.

El que exista o no actividad probatoria, así como la ponderación de su suficiencia, y cualesquiera que sean los elementos de hecho obrantes en el proceso, y quien los aportó, en los que se fundamenta la apreciación del juzgador, son temas ajenos a la doctrina del 'onus probandi'. Esta exige, como primer presupuesto operativo, que el hecho relevante no conste acreditado, y solo en tal caso procede examinar el segundo presupuesto, consistente en la atribución de la responsabilidad de la omisión a quien no resulta procedente conforme a la regla general de la carga de la prueba, o la regla especial correspondiente (en su caso)'. STS 14 de marzo de 2.011 .

La sentencia no dice que a la parte demandada corresponda probar las causas de los perjuicios que se reclaman en la demanda. Lo que dice es que ante la discrepancia resultante de los informes periciales opta por asignar mayor credibilidad al incorporado con la demanda que al que se acompaña a la contestación, pues el autor de este último no aclara cuáles son las causas que pudieron provocar los perjuicios. Así pues lo que hace la juez es ponderar ambos informes e inclinarse por uno de ellos por la razón expresada.

B.- Además cuestiona también una segunda afirmación recogida en la sentencia apelada cuando dice que la parte demandada sostiene que las grietas que presenta la vivienda de los actores guardan relación directa con intervenciones estructurales llevadas a cabo en la finca, pero no ha aportado prueba alguna que acredite esta afirmación, basándose exclusivamente en unas fotografías antiguas, lo que apoya la veracidad del informe pericial realizado por la parte demandante.

Se discrepa en primer lugar del particular afirmado en lo que concierne a no estar acreditadas las intervenciones estructurales, arguyendo los recurrentes que éstas resultan primeramente del propio informe pericial realizado por el aparejador don Bernardo , concretamente, en la página 4 del documento 4 de la demanda. Para la desestimación del alegato nos basta señalar que lo que apunta la sentencia no es que no hayan resultado acreditadas intervenciones estructurales, sino que lo no probado es que tales intervenciones estructurales guarden relación con las humedades y grietas padecidas por la vivienda propiedad de los demandantes, afirmación esta que no resulta desvirtuada por el contenido del informe pericial-página 4 del documento número 4 de la demanda-, que alude a una reforma del año 1970 y por consiguiente temporalmente alejada de los hechos que aquí se enjuician.

Disiente igualmente el recurrente tanto de la eficacia probatoria que asigna la juzgadora a las dos fotografías aportadas, como de la afirmación contenida en la sentencia cuando alude a que el perito únicamente sustenta su afirmación de que las grietas que padece la vivienda de los demandantes guardan relación directa con intervenciones estructurales realizadas en la finca, en aquellas fotografías. En puridad, el alegato entronca directamente con la valoración de la prueba realizada por la juzgadora. La cuestión no es si las fotografías han sido o no correctamente valoradas en la instancia, sino si la juez ha acertado asignando preferencia al informe pericial de los demandantes frente al aportado por los demandados y a la valoración que el perito de estos últimos asigna a dichas fotografías. Sobre esa cuestión en la que ahondaremos cuando se aborde la problemática relativa a la relación de causalidad entre las obras de derribo ejecutadas por la parte demandada y las humedades y grietas padecidas por el inmueble propiedad de los actores, bástanos ahora señalar que como apunta la SAP de Segovia de fecha 7 de julio del año 2.008 con doctrina comúnmente mantenida por las Audiencias Provincialesº 'conviene reiterar el criterio general sobre la revisión de la valoración de la prueba dado que se trata de actividad intelectual que se incardina en el ámbito propio de soberanía del juzgador, de forma que a la vista del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio, el juez a quo resulta soberano en la valoración de la prueba conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios; y que si bien en la apelación se transfiere al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, queda reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso (videre SSTS de 15 de noviembre de 1997 , 16 de abril de 1998 , y 15 de junio de 1998 ó 15 de abril de 200 3, por todas). Criterio seguido mayoritariamente por la doctrina de las AAPP (p. e.: SAP de Alicante, Sección 5ª, de 30 de noviembre de 2000 ; SAP de Córdoba, Sección 2ª, de 16 de octubre de 2000 ; SAP Madrid, Sección 9ª, de 6 de octubre de 2005 ; ó SAP Málaga, Sección 5ª, de 15 de junio de 2007 )

De modo, que la simple pretensión, de sustituir la valoración probatoria realizada por la Juez a quo, por la que subjetivamente proponga la parte, por más posibilista que sea, si no se acredita a la vez alguno de los vicios mencionados (arbitrariedad, atentado a la lógica, etc.), no resulta posible que prospere.

En definitiva, el recurrente habrá de alegar y probar que la facultad de valoración de la prueba que al juzgador de instancia compete, ha sido ejercitada de manera tan absurda, ilógica e inverosímil que prive a su ejercicio de la cualidad de prudente, convirtiéndolo en arbitrario.

Más concretamente y respecto de la prueba pericial existe una reiterada doctrina jurisprudencial muy consolidada, SSTS 8 marzo de 2002 ( RJ 2002, 2425), 26 de febrero de 1999 ( RJ 1999, 1133), 16 octubre 1998 (RJ 1998, 7564 ) y 11 de abril de 1998 (RJ 1998, 2387), que dice que por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorada por el Juez según su prudente arbitrio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, pues ni los anteriores preceptos que regulaban la materia, ni el actual art. 348 LECiv (RCL 2000, 34 y 962 y RCL 2001, 1892), tienen carácter de preceptos valorativos de la prueba a efectos de casación o apelación para acreditar el error de derecho, pues la prueba en general es, repetimos, de libre apreciación por el Juez (SSTS 17 de julio ( sic) de 1987 [RJ 1987, 4535], 12 de noviembre de 1988 [RJ 1988, 8441 ] y 9 de diciembre de 1989 , entre otras). Y es que las reglas de la sana critica no están codificadas, han de ser atendidas como las más elementales directrices de lo lógica, pues el Juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial, pudiendo solo impugnarse en el recurso la valoración realizada, si la misma es contraria en sus conclusiones o la racionalidad o conculca las más elementales directrices de la lógica, ( SSTS 13 de febrero 1990 [RJ 1990, 688 ] y 25 noviembre de 1991 [RJ 1991, 8481]). Asimismo, las SSTS 28 de junio de 1999 (RJ 1999, 4894 ) y de 15 de julio de 1999 (RJ 1999, 5905), declaran que la valoración de la prueba pericial es de libertad del Juzgador de instancia, por lo tanto, está privada del acceso casacional, y en lo que a nosotros respecta de apelación, y ello solo ocurrirá cuando el Juzgado tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales o falsea de forma arbitraria sus dictados o extraiga deducciones absurdas o ilógicas ( SSTS 13-10-96 y 13-7-99 ).

TERCERO.-Enunciación del segundo motivo del recurso de apelación. Lleva por título el de error en la valoración de la prueba respecto a los daños causados; error de derecho por infracción del artículo 56 y 1902 del Código Civil e inaplicación de la jurisprudencia relativa a la prueba concreta de los daños, cuestionando quien recurre a través de su detallado escrito impugnatorio la solución reparatoria acogida por la juez y amparada con el informe pericial aportado con la demanda.

Se trata así de revisar si la opción tomada por aquella prefiriendo uno sobre otro informe es una solución absurda, ilógica o arbitraria pues sólo en este caso podríamos desautorizar su valoración probatoria que, no lo olvidemos, goza de la ventaja de la inmediación. Hemos revisado el soporte de grabación de la vista y hemos también comprobado que el perito de la parte actora ratifica la solución propuesta en su informe pericial que, dicho en términos llanos, supone la reconstrucción del muro. La cuestión es si la propuesta de solución contenida en el informe pericial aportado por la parte demandada resulta suficiente para la reparación de los desperfectos, partiendo del dato incuestionable de que dicha solución es de menor envergadura y con un coste económico sensiblemente inferior. En trance decisorio sobre la cuestión propuesta no encontramos razones suficientemente sólidas para apartarnos de la valoración de la prueba realizada en la instancia. Si llegamos a la conclusión de que las humedades y grietas que presenta el muro propiedad de los demandantes en la zona de colindancia con la propiedad de los demandados, resultan consecuencia de la obra por estos últimos ejecutada consistente en la demolición de la vivienda inicialmente existente, conclusión esta que únicamente adelantamos como presupuesto para abordar el motivo del recurso en la medida que constituye objeto de otro motivo ulterior cuando se cuestiona la relación de causalidad, decíamos que si se entiende que las grietas y humedades son imputables a la parte demandada, la única solución reparatoria que asegura de forma definitiva la subsanación de los defectos es la planteada por los demandantes. Así resulta de su informe pericial no siendo suficientemente desvirtuada tal conclusión por el informe de los demandados. Efectivamente, este último únicamente contempla como desperfectos imputables a la desaparición de la edificación previamente existente en el número 7, las humedades que presenta el muro medianero y además lo hace considerando dicha causa como concurrente con otras diferentes. Por consiguiente las grietas que presenta el muro que si bien se reconocen existentes en el informe pericial sin embargo no se atribuyen a la misma causa (folio 9 del informe), decíamos que dichas grietas- rectius- su origen, no tenemos la certeza de que sea corregido con la actuación propuesta toda vez, insistimos, que la única consecuencia negativa que el informe pericial asigna a la actuación desarrollada por los demandados, junto con otras causas, es la aparición de las humedades. Por todo lo anterior en su conjunto considerado y, en definitiva, porque entendemos que la única solución que permitiría abordar la totalidad de los desperfectos que en la demanda se imputan a la actuación de los demandados es la contemplada en el informe pericial a ella unido, procede la desestimación de este motivo del recurso en cuanto cuestiona las obras a ejecutar.

CUARTO.-Enunciación del tercer motivo del recurso de apelación. Utiliza como fórmula error en la valoración de la prueba respecto a la relación de causalidad de las grietas y las humedades; error de derecho por infracción del artículo 576 y 1902 del Código Civil ; inaplicación de la jurisprudencia relativa a la prueba de la relación de causalidad. El motivo así enunciado se articula a través de dos submotivos, a saber:

A.- de la relación de causalidad respecto de las grietas y la demolición de la finca. Se cuestiona la conclusión alcanzada por la juez a partir del informe pericial de los demandantes que atribuye las grietas padecidas por el muro a la obra ejecutada por los demandados y consistente en la demolición de la vivienda de su propiedad. Se afirma, sintéticamente expuesto, que las grietas que se localizan en el muro son recientes y sin embargo las obras a las que se atribuye dicho daño fueron ejecutadas como muy tarde en el año 1997 o 1998.

En lo que se refiere al nexo causal, la S.T.S. de 17 de junio de 2.003 , señala que si bien respecto de la culpa se mantuvo desde la S.T.S. de 10 de julio de 1.943 la inversión de la carga de la prueba, sin embargo el nexo causal debe ser probado por el actor y cuando se habla del ' agente ' se está refiriendo al causante, con nexo causal del daño.

En igual sentido tiene manifestado la S. T. S. de 31 de mayo de 2.005 que 'En cuanto a la necesidad de que se de un nexo causal entre la conducta del agente y el daño producido, dice la sentencia de 30 de abril de 1998 , citada en la de 2 de marzo de 2001 , que 'como ha declarado esta Sala (sentencia de 2 de febrero de 1946 y otras posteriores) en el nexo causal entre la conducta del agente y la producción del daño ha de hacerse patente la imputabilidad de aquél y su obligación de repararlo; queda así expresado que la causalidad, como en el caso debatido, es más bien un problema de imputación; esto es que los daños y perjuicios deriven o fueren ocasionados por un acto u omisión imputable a quienes se exige indemnización por culpa o negligencia y que tales daños y perjuicios resulten consecuencia necesaria del acto u omisión de que se hacen dimanar'. Por otra parte, la sentencia de 9 de octubre de 2000 , citada en la de 12 de diciembre de 2002 , dice que 'el art. 1902 del Código Civil ha sufrido una evolución jurisprudencial acorde con la realidad social siempre cambiante ( art. 3.1 del Código Civil ) que, manteniendo un fondo de reproche culpabilístico, desplaza cada vez más la prueba de la culpa a la prueba del nexo causal, ya que se subsumen en la causa del daño la existencia de culpa'; asimismo tiene declarado esta Sala que 'corresponde la carga de la prueba de la base fáctica (del nexo causal), y, por ende, las consecuencias desfavorables de su falta, al demandante' y 'en todo caso es preciso que se pruebe la existencia de nexo causal, correspondiendo la carga de la prueba al perjudicado que ejercita la acción' ( sentencia de 6 de noviembre de 2001 , citada en la de 23 de diciembre de 2002 ); siempre será requisitos ineludible la exigencia de una relación de causalidad entre la conducta activa o pasiva del demandado y el resultado dañoso producido, de tal modo que la responsabilidad se desvanece si el expresado nexo causal no ha podido concretarse ( sentencia de 3 de mayo de 1995 citada en la de 30 de octubre de 2002); 'como ya ha declarado con anterioridad esta Sala la necesidad de una cumplida demostración del nexo referido, que haga patente la culpabilidad del agente en la producción del daño -que es lo que determina la obligación de repararlo- no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo o por la inversión de la carga de la prueba, soluciones que responden a la interpretación actual de los arts. 1902 y 1903 del Código Civil en determinados supuestos, pues el cómo y el porqué se produjo el accidente siguen constituyendo elementos indispensables en la identificación de la causa eficiente del evento dañoso' ( sentencia de 27 de diciembre de 2002 ).

Finalmente, la STS de fecha 19 de febrero del año 2.009 'Constituye doctrina de esta Sala que para la imputación de la responsabilidad, cualquiera que sea el criterio que se utilice (subjetivo u objetivo), es requisito indispensable la determinación del nexo causal entre la conducta del agente y la producción del daño ( SSTS 11 febrero 1998 ; 3 de junio de 2000 ; 19 octubre 2007 ), el cual ha de basarse en una certeza probatoria que no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo, la objetivación de la responsabilidad o la inversión de la carga de la prueba ( SSTS 17 diciembre 1988 ; 21 de marzo de 2006 ; 30 de mayo 2008 ), añadiendo que la prueba del nexo causal, requisito al que no alcanza la presunción ínsita en la doctrina denominada de la inversión de la carga de la prueba, incumbe al actor, el cual debe acreditar la realidad del hecho imputable al demandado del que se hace surgir la obligación de reparar el daño causado ( SSTS 14 de febrero 1994 ; 3 de junio 2000 , entre otras muchas). Y es evidente que aun pudiendo derivar del mismo hecho acciones distintas -extracontractual, contractual y consumidores- (en un exceso normativo, que más que dotar de seguridad al sistema, lo confunde), el efecto dañoso y la causa que lo produce tienen un origen común para el que no es posible ofrecer soluciones no solo distintas sino contradictorias'.

En nuestro caso, ya hemos dicho que la sentencia recurrida considera que la causa de los daños-también las grietas padecidas por el inmueble-, fue la demolición del edificio propiedad de los demandados. Ya hemos indicado también que la juzgadora alcanza dicha conclusión valorando la prueba practicada a su presencia, especialmente, la prueba pericial, no encontrando la Sala motivo para apartarse de sus conclusiones. Llegados a este punto los alegatos del recurrente no desvirtúan dicha conclusión toda vez que la fecha en la que pudo producirse la ejecución de la obra causante de los daños, no tiene la relevancia que pretende quien recurre para cuestionar la relación de causalidad. Nos explicamos. Revisada la prueba pericial y las aclaraciones del perito comprobamos que las grietas son consecuencia de las humedades. Esto es se produce un deterioro progresivo del inmueble que genera finalmente las grietas. El perito lo explica gráficamente en el acto del juicio y nos convence para no anudar temporalmente la demolición de la vivienda y la producción de las grietas.

B.- de la relación de causalidad respecto de las humedades y la demolición de la finca de la parte actora. Se cuestiona también en este caso la relación de causa-efecto entre la obra de demolición ejecutada por los apelantes y las humedades aparecidas en el inmueble de los apelados. La sentencia recurrida se apoya igualmente en el informe pericial considerando la Sala por las razones más arriba expuestas que su decisión es acertada. Aún habríamos de añadir que la dicha conclusión aparece avalada por la circunstancia-así lo refiere el perito en el acto el juicio-, de que las examinadas humedades aparecen precisamente en la zona de colindancia entre la medianera y el solar adyacente donde se encontraba la edificación demolida por los demandados. Dicha coincidencia patentiza la relación de causalidad entre unas y otras provocando la desestimación del motivo.

QUINTO.-Enunciación del cuarto motivo del recurso de apelación. Se enuncia como 'infracción de la prescripción de las acciones alegadas en la instancia y error de derecho por no apreciarse la falta de legitimación pasiva de doña Carmen .

Comenzando por la prescripción, sostienen los recurrentes que debería haber sido acogida, al menos, en relación con los daños consistentes en grietas localizadas en la edificación de los demandantes toda vez que habiéndose acreditado que el derribo tuvo lugar en el año 1994 tal como resulta del documento número 2 de los aportados con la contestación a la demanda, al tiempo de la presentación de ésta habría transcurrido el plazo de prescripción. Al respecto hemos de señalar que la prescripción, en cuanto limitación que es al ejercicio tardío de los derechos en beneficio de la seguridad jurídica y no hallarse fundado en razones de justicia intrínseca, excluye toda aplicación rigorista y merece una interpretación y tratamiento fuertemente restrictivos -S.S.T.S., Sala Primera, de 8 de mayo, 7 de julio y 8 de diciembre de 1982; 31 de enero, 9 de marzo y 9 de diciembre de 1983; 2 de febrero y 16 de julio de 1984; 6 de marzo de 1985, 21 de abril y 9 de mayo de 1986, 27 de junio y 26 de noviembre de 1988, 10 de marzo y 22 de diciembre de 1989, 9 de octubre y 19 de noviembre de 1990; 27 de mayo y 6, 12 y 30 de julio de 1991; 15 de marzo, 24 de mayo y 30 de septiembre de 1993; 14 de febrero y 20 de junio de 1994; 20 de mayo, 10 de julio y 4 de diciembre de 1995; 14 de mayo de 1996; 8 de abril, 24 y 27 de mayo, 26 de septiembre y 31 de diciembre de 1997; 19 de febrero de 1998, entre otras-.

Desde lo que precede aunque obviáramos que la sentencia razona a partir de la prueba testifical practicada en el juicio que los trabajos se ejecutaron durante los años 1997 y 1998, lo cierto es que los recurrentes no acreditan fehacientemente que dichas obras se desarrollaran en el año 1994, no bastando a dicho fin el documento número 2 de los aportados con la contestación a la demanda, toda vez que lo único que del mismo resulta es un requerimiento para la ejecución de las obras, no que éstas tuvieron lugar de forma inmediata al mismo. En definitiva la indeterminación del ' dies a quo' desde el que computar el plazo de prescripción unida al término de 15 años para su ejercicio tal como estableció la STS de fecha 23 de marzo del año 1968 , provoca la desestimación de la excepción.

Insiste también quien recurre en la falta de legitimación pasiva de doña Beatriz para soportar la acción ejercitada toda vez-se dice-que cuando ella adquiere la propiedad de su solar, en el año 2002, el muro medianero no era tal ya que no había ninguna edificación, siendo así que la calificación jurídica de dicho muro como medianero se produjo en el año 2003 tal y como se explica en los hechos tercero y cuarto de la contestación y, desde esa perspectiva, carece de legitimación pasiva en relación con el artículo 1902 del Código Civil pues no intervino en las obras de derribo y desescombro, y también aún cuando entrara en juego el artículo 576 del Código Civil , al no tratarse del ejercicio de una acción 'propter rem' sino personal como la del artículo 1902.

Asiste en este punto razón a los recurrentes toda vez que la obligación de reparar que impone el artículo 576 del Código Civil a quien renuncia a la medianería, concierne a quien ostenta la condición de propietario en el momento de dicha renuncia y no a quienes pudieran serlo en un momento posterior, y ello por mucho que los requerimientos para reparar se hubieran producido cuando el inmueble era propiedad de la sociedad de gananciales, o que se trate de daños prolongados en el tiempo. Por lo tanto el momento al que hay que atender para decidir sobre la legitimación pasiva es aquel en el que se produce la obligación de reparar y en él la codemandada carecía de legitimación pasiva.

SEXTO.-Enunciación del quinto motivo del recurso de apelación. Se utiliza como fórmula error en la valoración de la prueba y de su valoración conjunta; error de derecho por infracción del principio de que nadie puede ir contra sus propios actos en conjunción con la inaplicación del artículo 575 del Código Civil ; infracción de los artículos 1091 , 1262 y 1265 del Código Civil . Consideran los apelantes que la parte actora quedó vinculada por el contenido del documento 5 de los acompañantes a la demanda que suponía una oferta que fue aceptada por los demandados tal como resulta del documento 6 aportado con el escrito rector del proceso. En mérito a ello sostienen los recurrentes que la demanda debió ser desestimada por cuanto la obligación contraída debe cumplirse en sus justos términos, no siendo lícito que los accionantes se aparten del compromiso alcanzado.

(i).- La jurisprudencia ha declarado con reiteración ( sentencias de 29 de enero de 1965 , 21 de mayo de 1982 , 21 de septiembre de 1987 y 2 de febrero de 1996, del Tribunal Supremo ) que se falta a la buena fe cuando se va 'contra la resultancia de los actos propios, se realiza un acto equívoco para beneficiarse intencionadamente de su dudosa significación o se crea una apariencia jurídica para contradecirla después en perjuicio de quien puso su confianza en ella'; y, más en particular, que actúa contra la buena fe quien ejercita un derecho en contradicción con su anterior conducta, defraudando la confianza generada en otro. En la sentencia de 3 de mayo de 1997, con cita de otras del Tribunal Supremo , se dice que la vinculación a los actos propios es referible tan sólo a aquellos en que se define de manera inalterable una situación jurídica; y, en su sentencia de 17 marzo 1997 , que el acto ha de ser expreso, no ambiguo y perfectamente delimitado, definiendo de forma inequívoca la intención y situación de quien lo realiza. Y es que, conforme a constante jurisprudencia, para que los actos propios vinculen a su autor han de ser claros, precisos, concluyentes y definitivos, en el sentido de crear, establecer y fijar o modificar una determinada situación jurídica con carácter trascendental, y expresivos de una voluntad libre y conscientemente formada, sin margen alguno de error por parte del agente ( sentencias de 10 de noviembre de 1992 , 17 de noviembre de 1994 , 30 de octubre de 1995 y 30 de septiembre de 1996, del Tribunal Supremo).

(ii).- En este caso no consideramos que la demanda presentada suponga contrariar actos propios resultantes del documento 5 aportado con la demanda. Se trata de una carta firmada por un letrado que interviene como representante de los actores, refiriendo que su participación tiene por fin solucionar los problemas surgidos con motivo de la necesidad de reparar el muro medianero que se encuentra entre las fincas 5 y 7 de la calle de Arriba en el término municipal de Torrecuadrada-Molina de Aragón-. Se dice también que han encargado la elaboración de un presupuesto que asciende a la cantidad de 2087 € IVA incluido que se encuentra a disposición de la otra parte. Se concluye con un requerimiento para que en el plazo máximo de siete días procedan a remitir por escrito a este despacho de abogados su aceptación del presupuesto y su compromiso de abonar la mitad del mismo, bien entendido que transcurrido dicho plazo se adoptarán las medidas judiciales que asistan a los clientes. Se trata pues de una oferta que se realiza en el contexto de unas conversaciones previas de carácter extrajudicial que tienen por finalidad alcanzar un acuerdo y evitar un litigio. Por consiguiente no podemos concluir que esa oferta que lógicamente implica una cierta renuncia de quien la realiza para conseguir un pronto acuerdo y una inmediata satisfacción de sus pretensiones evitando el litigio, decíamos que no puede entenderse que con dicha oferta quede el oferente vinculado en relación con un procedimiento judicial posterior por virtud de la proscripción del ' venire contra factum propium'. Adviértase, además, que tampoco entendemos que el ofrecimiento hubiera sido aceptado por los requeridos toda vez que la respuesta de estos (documento 6 de la demanda), si bien supone conformidad con las partidas, cuestiona el importe total de la obra de suerte tal que no se acepta en los términos en que se les había ofrecido. Desestimaremos por tanto el motivo.

SEPTIMO.-Enunciación del sexto motivo del recurso de apelación. Con la misma técnica impugnatoria que los anteriores se formula como error en la valoración de la prueba y error de derecho por inaplicación del artículo 575 y 393.2 del Código Civil y por infracción del principio de enriquecimiento injusto en la aplicación del principio iura novit curia. Como alegato que no resulta reiteración de otros anteriores sostienen los apelantes que la reconstrucción del muro medianero en la forma que ha sido ordenado en la sentencia recurrida comprende actuaciones en partes distintas del propio muro medianero, así la cubierta, su estructura, los forjados, las instalaciones y muchos de los 'trabajos previos' van a ser mejorados produciendo un beneficio gratuito para los demandantes.

El enriquecimiento injusto es una institución de creación netamente jurisprudencial, y es considerada como un cuasi contrato que debe agregarse a los conocidos del pago o cobro de lo indebido y la gestión de negocios ajenos sin mandato, recogidos en el Código Civil Español, siguiendo la pauta de otros ordenamientos jurídicos. Ahora bien, para apreciarse esta modalidad de cuasi contrato es menester que concurran los requisitos señalados por la jurisprudencia, entre otras la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de abril de 1991 , según la cual 'son requisitos para la apreciación del enriquecimiento injusto:

a) Un aumento del patrimonio del enriquecido; b) Un correlativo empobrecimiento del actor, representado por un damnums emergens o por un lucrum cessans; c) Falta de causa que justifique el enriquecimiento, y d) Inexistencia de precepto legal que excluya la aplicación del principio ( Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de enero de 1980 , 21 de diciembre de 1984 , 5 de octubre de 1985 y 23 de noviembre de 1985 )'. No obstante, debe destacarse que estos requisitos han sido analizados y matizados por la jurisprudencia, declarando la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2009 que 'en el ámbito de los principios, no es preciso una correspondencia económica entre los factores enriquecimiento y empobrecimiento, pues, aparte de que el primero se puede producir bien por un incremento patrimonial o por una no disminución o ahorro, y el segundo puede consistir en un daño positivo o en un lucro frustrado, sin que se excluya en el caso de haber habido una ganancia, cuando ésta no lo es en la medida adecuada según las circunstancias, esta Sala tiene declarado que «la doctrina del enriquecimiento injusto o sin causa permanece en nuestro Derecho como una secuela de las viejas 'condictiones', acciones personales recuperatorias que permiten obtener de quien ha resultado tributario de una prestación, o beneficiario de un incremento patrimonial por una inversión o por haber utilizado en provecho propio bienes ajenos sin un título que se lo permitiera, la medida del enriquecimiento que ha experimentado, generalmente, pero no siempre, correlativamente al empobrecimiento de la contraparte»'.

Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de febrero de 2008 precisó que es 'reiterada doctrina de esta Sala, con arreglo a la cual no cabe apreciar el enriquecimiento injusto cuando el beneficio patrimonial de una de las partes es consecuencia de pactos libremente asumidos, debiendo exigirse para considerar un enriquecimiento como ilícito e improcedente que el mismo carezca absolutamente de toda razón jurídica, es decir, que no concurra justa causa, entendiéndose por tal una situación que autorice el beneficio obtenido, sea porque existe una norma que lo legitima, sea porque ha mediado un negocio jurídico válido y eficaz ( Sentencia de 10 de octubre de 2007 , que cita, entre otras, la de 18 de febrero del mismo año ; en el mismo sentido, Sentencia de 21 de junio de 2007, que cita otras anteriores y de 30 de octubre de 2007 ). Y junto a dicha doctrina jurisprudencial, que no entra en pugna con los criterios sentados en las sentencias de esta Sala que cita el recurrente, cabe añadir, como argumento de cierre, que resulta irrelevante a estos efectos si se ha cumplido o no la prestación que conformaba el objeto, y aun la causa, de la relación negocial, pues tal cuestión se sitúa extramuros de la doctrina del enriquecimiento injusto para enmarcarse dentro del cumplimiento o incumplimiento contractual, que posibilita -este último- el ejercicio de una pretensión resarcitoria con distinto fundamento a la deducida a título principal en la demanda rectora del procedimiento del que se trae causa'.

En el caso de autos no ha resultado acreditado que las partidas contempladas en el informe pericial no resulten necesarias para la reparación de los desperfectos. Por consiguiente no apreciamos el enriquecimiento injusto que se invoca.

OCTAVO.-Enunciación del séptimo motivo del recurso de apelación. Titulado error de derecho, infracción del artículo 24 de la Constitución Española , infracción de motivación suficiente de la sentencia, infracción de los artículos 705 706 de la ley de Enjuiciamiento Civil , falta de pronunciamiento expreso respecto a la improcedencia del suplico, cuestionan los apelantes diversos pronunciamientos contenidos en el fallo, a saber:

1.- Respecto a la condena a ejecutar las obras 'bajo la supervisión y dirección de la ejecución de las obras por parte del técnico que designe la parte actora' (apartado A del fallo) y 'a tener que dejar pasar por su solar o finca a los operarios elegidos por los actores para el arreglo de la pared medianera' ( apartado C del fallo ), sostienen los apelantes que contraría el cumplimiento de las obligaciones de hacer en la forma que establece el artículo 705 de la ley procesal y sólo resultaría procedente en caso de ejecución a costa de los demandados conforme al artículo 706.

Asiste la razón al recurrente en relación con el apartado A puesto que la condena de hacer que con carácter principal se impone en la sentencia y mientras sea voluntariamente asumida por el condenado, no puede implicar que se le imponga el técnico que haya de supervisarla.

No así en relación con el apartado C toda vez que la obligación en él impuesta se entiende en el caso de que los demandados no hayan cumplido voluntariamente la condena y se ejecuten las obras a su costa por los actores.

2.- También se discrepa de la condena recogida en el apartado D del fallo por suponer condena de futuro prohibida por la ley de Enjuiciamiento Civil. Efectivamente dicha parte del fallo que hemos transcrito en los antecedentes de hecho de esta resolución contraviene el artículo 219 de la ley procesal .

En primer lugar y frente a lo que acontecía en el supuesto que cita la parte recurrida y que abordamos en nuestra sentencia de fecha 21 de diciembre del año 2.011 ( la entidad de los desperfectos aseguraba prácticamente la necesidad del desalojo ), decíamos que frente a lo allí acontecido, en nuestro caso de los informes periciales obrantes en los autos no se deriva con la necesaria precisión que vaya a ser preciso el desalojo completo de la vivienda como consecuencia de las obras que deban ejecutarse para la subsanación de los defectos, ni las condiciones que, en su caso, esta desocupación deba producirse. En segundo lugar y a mayor abundamiento la petición actora contraviene lo dispuesto en los artículo 209.4 º y 219 de la LEC .

3.- Finalmente se impugna el plazo del mes fijado para la ejecución de los trabajos por considerarlo insuficiente y por infringir el artículo 705 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Estimaremos también el recurso en este particular. Sin necesidad de abordar la cuestión relativa a si el plazo es o no suficiente, entendemos que su establecimiento en sentencia en la forma que ha tenido lugar vulnera el artículo 705 de la Ley Procesal . Al no precisarse si el mismo corre desde la firmeza de la sentencia-únicamente se dice desde su notificación-, se estaría compeliendo a los demandados al cumplimiento de una resolución judicial no firme sin que la parte actora hubiera pretendido su ejecución provisional lo que no resulta procedente. Por consiguiente, eliminaremos del fallo el referido plazo del mes a fin de que la juzgadora de instancia previa solicitud al respecto de la parte actora proceda en la forma prevista en el artículo 705.

NOVENO.- De conformidad con lo prevenido en el artículo 394 en relación con el artículo 398 de la Ley Procesal Civil , las costas de la instancia respecto de la codemandada absuelta se impondrán a la parte actora, sin pronunciamiento en cuanto al resto al producirse la parcial estimación de la demanda. No se hace pronunciamiento en cuanto a costas en la alzada atendido el parcial acogimiento del recurso.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 12 de noviembre del año 2012 dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN ÚNICO DE MOLINA DE ARAGÓN, debemos revocar y revocamos la resolución recurrida ÚNICAMENTE en el sentido de absolver a la codemandada Beatriz de los pedimentos en su contra deducidos en el escrito de demanda; suprimir del apartado A del fallo recurrido el plazo del mes para la ejecución de las obras así como la supervisión y dirección de la ejecución por parte de un técnico que designe la parte actora; suprimir el apartado D del fallo, todo ello con pronunciamiento en cuanto a costas en la forma que se detalla en los fundamentos de la presente resolución. Restitúyase a los recurrentes el depósito constituido para la interposición del recurso de apelación.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.