Sentencia Civil Nº 289/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 322/2012 de 26 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO SEIS DE MARBELLA.

JUICIO ORDINARIO SOBRE ACCIÓN REIVINDICATORIA Y OTRAS.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 322/2012.

SENTENCIA NÚM. 289

Iltmos. Sres.

Presidente

D. Hipólito Hernández Barea

Magistrados

D. Melchor Hernández Calvo

Dª Inmaculada Melero Claudio

En Málaga, a 26 de junio de dos mil catorce.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Seis de Marbella, sobre acción reivindicatoria de dominio y otras acumuladas, seguidos a instancia de Don Rodolfo contra Don Anibal y Don Demetrio ; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Seis de Marbella dictó sentencia de fecha 15 de noviembre de 2011 en el juicio ordinario del que este Rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así:

'QUE DESESTIMANDO SUSTANCIALMENTE la demanda formulada por el Procurador Sr. GARCÍA AGÜERA, en nombre y representación de Rodolfo , contra Anibal , debo condenar y condeno al referido demandado a ejecutar a su costa una zanja de una profundidad mínima de 90 centímetros y anchura mínima de 30 centímetros que discurra longitudinal en su propia parcela y paralela a la valla del lindero de ambas fincas, rellenándola a su vez de cal viva, bajo apercibimiento de proceder en caso contrario en la forma prevista en el artículo 706 LEC en fase de ejecución de sentencia. Absolviendo al demandado del resto de pedimentos formulados en su contra. Las costas procesales se imponen a la parte demandante.

QUE DESESTIMANDO íntegramente la demanda formulada por el Procurador Sr. GARCÍA AGÜERA, en nombre y representación de Rodolfo , contra Demetrio , debo absolver y absuelvo al referido demandado de todos los pedimentos formulados en su contra. Las costas procesales se imponen a la parte demandante.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación del demandante, el cual fue admitido a trámite dándose traslado del escrito en el que constan los motivos y razonamientos del mismo a la otra parte para que en su vista alegase lo que le conviniese. Cumplido el trámite de audiencia se elevaron los autos a esta Audiencia, y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de deliberación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Hipólito Hernández Barea. Habiendo tenido lugar la deliberación previa a esta resolución el día 24 de marzo de 2014.

Fundamentos

Aceptando los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida solo en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- Considerando que por la representación procesal de la parte apelante se solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra en esta alzada que estimase las pretensiones alegadas en el escrito de demanda, con condena en las costas de las dos instancias a los codemandados. Como cuestión previa alegó que en el escrito de demanda ejercitó de forma acumulada tres acciones contra Don Anibal , una acción reivindicatoria de dominio, una acción confesoria de servidumbre de paso, luces y vistas, y una acción de obligación de hacer, así como una indemnización por daños y perjuicios; todo ello junto a la condena en costas. En cuanto al codemandado, Don Demetrio , lo fue sólo respecto a la acción confesoria de servidumbre de paso, luces y vistas, y ello a instancia del Juzgado pues en un principio esta parte no lo demandó. El Juez tras analizar la prueba en su conjunto no da la razón a esta parte absolutamente en nada, salvo de forma parcial en la obligación de hacer; por lo que entiende esta parte que existe un error en la valoración de las pruebas. Por lo que respecta a la acción reivindicatoria de dominio, existen dos graves errores en la sentencia, el primero consiste en que da más valor, a efectos probatorios, a un acuerdo verbal (que no ha quedado en absoluto probado) que a los informes periciales presentados por esta parte, donde consta perfectamente identificada la invasión realizada por el demandado en la propiedad del demandante. Con relación al presunto acuerdo verbal, ha sido tomado como válido por el Juez en aplicación de lo establecido en el artículo 304 de la LEC , y es lo cierto que la incomparecencia no fue injustificada pues esta parte aportó el oportuno justificante médico expedido por una sicóloga profesional donde aconsejaba al demandante no acudir a juicio pues se encontraba en un delicado estado de ansiedad. Tampoco procede aplicar la teoría del artículo 304 de la LEC para justificar la existencia del acuerdo verbal porque, según este precepto, se tendrán por acreditados aquellos hechos en que el demandante hubiese intervenido personalmente, y este no es el caso pues en 1968, fecha en la que supuestamente se llegó al pretendido acuerdo, no pudo intervenir el demandante, pues es propietario de la vivienda desde el año 2006. El segundo de los errores en la valoración de las pruebas con relación a la acción reivindicatoria consiste en que el Juez entiende que la acción está prescrita por haber transcurrido más de treinta años desde que se realizaron las obras de urbanización. Y el juzgador no ha comprendido bien que el acto ilícito consistente en la colocación de la valla que dio lugar a la invasión, se produjo en 2006 y no en 1968, pues la realización de unas obras de urbanización no son un acto ilícito, y el año a partir del cual empieza a correr el plazo de prescripción es 2006 y no 1968. Con relación a la acción confesoria de servidumbre de paso, luces y vistas - ejercitada en un principio contra Don Anibal y posteriormente ampliada, por decisión del Juez a Don Demetrio - el juzgador dice que no demuestra esta parte de qué manera le perjudica la colocación de la puerta y pivote amarillo sobre la servidumbre, y por ello no condena a los codemandados a quitarlos, ya que el actor puede entrar directamente a su propiedad. Y dicho argumento carece de sentido pues, siendo el actor titular del predio dominante y la finca del Sr. Demetrio el predio sirviente, si el propietario del predio sirviente obstaculiza el paso por dicha servidumbre está violando un derecho reconocido registralmente y que en su día fue pactado. La existencia de la servidumbre no se discute de contrario y ha quedado totalmente acreditada, según el Juez, por lo que la acción de los codemandados de colocar una puerta y pivote amarillo en la propia servidumbre de paso sin contar con la autorización del demandante es una arbitrariedad o tomarse la justicia por su mano. No sirve entonces tener reconocido en escritura y registrado un derecho de servidumbre si el titular del predio sirviente puede hacer lo que le convenga. Por lo que respecta a la acción de obligación de hacer, consistente en que se talase el ficus que estaba produciendo graves daños en la vivienda del actor, a pesar de que el Juzgado ha estimado parcialmente la pretensión, pues obliga al demandado Don Anibal a ejecutar a su costa una zanja en su propia parcela y paralela a la valla del lindero de ambas fincas, tendría que haber condenado también al demandado a sanear todo el sistema radicular ramificado que existe en el subsuelo de la vivienda del demandante, pues el informe técnico del Ingeniero Agrónomo Sr. Jesús Manuel indica que estas raíces, a pesar de que se corten del árbol ,seguirán vivas y creciendo, y seguirán apareciendo brotes y podrán dañar la estructura de la vivienda, tal y como está sucediendo en la actualidad. Por otro lado y enlazando con la pretensión de que el demandado indemnice al demandante por los daños y perjuicios ocasionados por las raíces del ficus propiedad de Don Anibal , entendió el Juez que no estaban acreditados los daños en fase de alegaciones, pero esta parte los ha acreditado tanto pericial como fehacientemente (acta notarial); y en las fotografías incorporadas al acta notarial se puede apreciar cómo las baldosas de la finca del actor se encuentran levantadas como consecuencia de la acción de las raíces procedentes del ficus que hay en la finca de Don Anibal . Esta parte no cuantificó los daños pues era imposible en el momento de interposición de la demanda y era más conveniente dejar la valoración de los daños y perjuicios para ejecución de sentencia. En cuanto a las costas, resulta incomprensible que, a pesar de haberse estimado una de las pretensiones - la de talar el árbol, sustituida por la ejecución de la zanja -, en lugar de decir el Juez que estima sustancial o parcialmente esa pretensión, dice que se desestima sustancialmente la demanda y condena en costas al demandante, tanto frente al demandado principal como frente al codemandado por la acción confesoria de servidumbre. Entiende esta parte que, según el criterio del vencimiento, al haberse estimado parte de las pretensiones de la demanda, no tendría que haber habido condena en costas. La consecuencia de la aplicación de la regla general contenida en el artículo 394 de la LEC , según reiterada jurisprudencia, es que no procede condenar en costas a ninguna de las partes, y, en consecuencia, cada parte abonará las producidas a su instancia y las comunes se abonarán por mitad. Ahora bien, si en el recurso prosperan todas nuestras pretensiones se solicita se les impongan las costas totales a los codemandados.

SEGUNDO.- Considerando que los demandados tomaron la cualidad de apelados en esta alzada sin que, en el plazo concedido para ello, formularan escrito de oposición al recurso deducido de contrario. Entiende por tanto la Sala que se muestran de acuerdo con la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos de derecho.

TERCERO.- Considerando que, como bien indica el Juez 'a quo', ejercita el demandante una acción reivindicatoria frente al demandado Don Anibal , a la que acumula una acción confesoria de servidumbre de paso, luces y vistas que solidariamente debe dirigirse contra los dos demandados en cuanto cotitulares del predio sirviente. Se basa en que es propietario de la finca registral número NUM000 (antes NUM005 ) inscrita en el Registro de la Propiedad número 3 de Marbella y situada en la CALLE000 número NUM001 de Marbella, afirmando que la finca es predio dominante de una servidumbre de paso para personas y vehículos y de una servidumbre de luces y vistas que grava la finca registral número NUM002 . Afirma que el inicial demandado es propietario de la finca registral número NUM003 (antes NUM004 ) que linda por el lindero Este con la finca del actor; y que colocó una valla en el año 2006 sobre la finca registral número NUM002 (perteneciente al actor y a los hermanos demandados) con la intención de separar los jardines de las dos fincas, sin respetar los metros de parcela de la finca del actor e invadiendo una superficie de 33'37 metros cuadrados de su finca, colocando además una puerta y un pivote amarillo que impide el uso de la servidumbre de paso, luces y vistas reconocida a favor de su propiedad. Ejercita también de manera acumulada una acción que sustenta en el artículo 1902 del CC , para que el primer demandado proceda a talar un Ficus, de 8 metros de altura y 13 metros de diámetro en su copa, que tiene plantado en su jardín y causa daño en el terreno del actor, así como a retirar las raíces que del mismo asoman en la parcela del actor, y a ejecutar una zanja y rellenarla de cal viva para prevenir más daños. Señala el juzgador que los demandados se oponen a las reclamaciones efectuadas de contrario alegando que la acción reivindicatoria habría prescrito, pues las fincas de los litigantes tienen su origen en una escritura pública de división material, agrupación, compraventa y disolución de comunidad fechada el 1 de julio de 1968, que dio lugar a la creación de cuatro fincas registrales independientes. Que sobre una de ellas, que pertenece pro indiviso al demandante y a los dos demandados, se constituyó una servidumbre de paso, luces y vistas a favor de las otras fincas dominantes; y que el déficit de 33 metros cuadrados que, según el actor, existe en su parcela se debe a que en el año 1970 se procedió a realizar obras de urbanización del sector que supuso la ejecución del acerado de la actual CALLE000 y ello desplazó los linderos Este de la finca del actor y también de la de Don Anibal , cediendo ambas fincas una superficie aproximada de 33 metros cuadrados y ejecutándose las aceras hace más de 34 años. Que la finalidad de la finca sirviente es la de permitir el acceso a las otras tres fincas desde la CALLE000 , y que la puerta y el pivote amarillo fueron colocados por decisión de los dos codemandados y en el tramo de servidumbre de paso que da acceso a las fincas de los demandados, no a la del actor, por lo que no perjudica el derecho de servidumbre del demandante. Por último, en cuanto a la acción dirigida a obtener la tala del Ficus alega el demandado que está plantado a la distancia exigida por el artículo 591 del CC , que las raíces que asoman en la parcela del actor no pertenecen al citado árbol, puesto que en la parcela del demandante también hay un ficus plantado, y que no se ha probado que las grietas de la solería del jardín del actor hayan sido causadas por las raíces del ficus del demandado y no por la defectuosa ejecución de las obras de pavimentación por el demandante, invocando finalmente la aplicación del artículo 592 del CC que permite al dueño de una heredad cortar las raíces que asomen en su propiedad.

CUARTO.- Considerando respecto de la prueba solicitada en esta alzada ya se pronunció este Tribunal con cita del artículo 460 de la LEC , y desestimó la admisión y práctica de la pericial dirimente que se solicitó por el apelante ya que no fue diligencia solicitada en la primera instancia. Se propuso por cada parte litigante pericial por ellas aportada que se practicó en tanto se unieron los informes aportados y se recibió declaración a los técnicos para su ratificación y aclaraciones. Es cuando el Juez, entre las dos periciales contradictorias existentes en autos, se decanta por una de ellas razonándolo en la sentencia que el apelante combate en su recurso que el juzgador asuma las conclusiones de una de ellas - precisamente la que no le es favorable - y por ello intenta la práctica de una nueva prueba en la alzada que no tiene encaje en ninguno de los diversos apartados del citado precepto legal. Por este motivo se inadmitió por este Tribunal la prueba pericial propuesta en el auto dictado en el trámite del recurso y dicha decisión se confirma ahora, al tiempo del dictado de la sentencia.

QUINTO.- Considerando que examina primero el Juez, en relación con la acción reivindicatoria, el requisito de identificación de la cosa reclamada, y declara que ha quedado acreditado de la prueba documental aportada por ambas partes, y de las declaraciones efectuadas en el juicio, que la porción de terreno cuya titularidad reivindica el actor se correspondería, según su tesis, con una superficie de terreno de unos 33'37 metros cuadrados invadida y vallada por el demandado Sr. Anibal y ubicada en la zona próxima al lindero Este de la parcela del actor. Sin embargo, como la exacta identificación de la finca - requerida para la viabilidad de la acción ejercitada - no solo implica la fijación precisa y exacta de su situación, cabida y linderos, sino también la demostración de que el predio identificado es aquel al que se refieren los documentos y pruebas en que se funda la pretensión, en el caso de autos, si bien los informes topográficos aportados con la demanda indican que la parcela del actor ha sufrido una invasión por parte de la parcela del demandado en una superficie de 33'37 metros cuadrados, porque 'existe una diferencia de superficie de 33,37 m2 entre la medición actual de superficie de la finca del actor (de 737'63 m2, según el plano adjunto a su informe), y la superficie que conforme al Registro de la Propiedad habría de tener (de 738 m2)', lo cierto es que el técnico admitió que para la medición partió únicamente de la información que consta en la escritura pública de la parcela y que midió únicamente la parcela del demandante, sin tener en cuenta ni la superficie de las parcelas de los codemandados, ni tampoco que en el año 1970 se produjo la cesión de terrenos por todas las parcelas para la ejecución del acerado público. Estima el Juez acreditado 'a sensu contrario' que, tras el otorgamiento de la escritura de segregación de 1968, tuvo lugar la ejecución de la urbanización de la zona en que se ubican las parcelas (Casablanca), y que la misma exigió la realización de un acerado de 1'5 metros de ancho, por lo que, cuando se procedió a la construcción de las tres viviendas existentes en las tres parcelas, se desplazó el lindero Oeste de las mismas hacia el Este en una distancia de 0'75 metros cada una, lo que evidentemente hubo de suponer una modificación de la superficie de cada parcela. Al no comparecer el demandante al acto del juicio y no desmentir esa evidencia el Juez estima acreditado el acuerdo de los propietarios para que se procediera a desplazar el lindero Este de las fincas litigiosas a fin de compensar la pérdida de superficie sufrida a consecuencia de la ejecución del acerado de la urbanización. El dictamen pericial del Topógrafo Sr. Roman , aportado por la parte demandada, tiene en cuenta datos obviados por los otros peritos y concluye que cada una de las parcelas con casa cuenta actualmente con una superficie real de 711'01 metros cuadrados en vez de los originales 738 y que la registral NUM002 (la común a los tres litigantes) cuenta con una superficie real actual de 153'04 metros cuadrados, y que en la fecha de la escritura de segregación cada finca tenía 738'07 si se mide desde el bordillo de la acera. Valora el Juez las pruebas periciales practicadas según las reglas de la sana crítica y acoge en su integridad las conclusiones Don. Roman , 'debido a la mayor exhaustividad y detalle de su informe, que resulta más completo tanto respecto a los datos de los que ha partido para su realización, como en cuanto al ámbito de su dictamen', estimando acreditado que, a consecuencia de la urbanización de la zona, se acordó por los entonces propietarios de las parcelas compensar la pérdida de metros desplazando el lindero Este de las dos parcelas, de manera que ambas cuentan actualmente con idéntica superficie, y sin que sea posible entender acreditado que la diferencia entre la superficie registral de la parcela del actor y la actual obedezca a una invasión por parte de la parcela del demandado. Entiende la Sala, pues, que la falta de metros en la parcela del actor no ha acrecentado la superficie de la del demandado, sino que la parcela de éste también ha perdido superficie que, en uno y otro caso, se integró en el nuevo acerado. En este punto añade esta Sala que la referencia del juzgador al artículo 304 de la LEC es complementaria a la prueba documental y por tanto no se basa el pronunciamiento desestimatorio de la reivindicatoria exclusivamente en la incomparecencia del actor al juicio, sino que la facultad del Tribunal que el precepto consagra corrobora en este caso la previa convicción de que no se acreditan por el demandante los requisitos que harían viable la acción reivindicatoria ejercitada. Todo ello con independencia de que también declare el Juez - a mayor abundamiento u 'obiter dicta' -, acogiendo la excepción de fondo opuesta por los codemandados, que la acción reivindicatoria habría prescrito porque la modificación de la superficie de las parcelas tuvo lugar entre los años 1968 y 1970 con ocasión de la ejecución del acerado, y han transcurrido más de treinta años hasta que el actor ha ejercitado la acción reivindicatoria, sin que conste mientras tanto acto alguno interruptivo conforme al artículo 1973 del CC .

SEXTO.- Considerando que estudia en segundo lugar el Juez la acción confesoria de servidumbre de paso y de luces y vistas respecto de la finca registral NUM002 como sirviente de la del Sr. Rodolfo . Y tiene por probado que el demandante y los codemandados - por eso se trae al pleito a Don Demetrio - son copropietarios de dicha finca, conviniendo en que está gravada con la referida servidumbre como acceso desde la CALLE000 a las respectivas fincas de los tres litigantes. Que los demandados colocaron en el año 2006 una puerta y un pivote amarillo en la finca NUM002 tampoco es hecho discutido en autos, pero, según los demandados, tales elementos se encuentran en la zona de acceso a sus dos fincas y no estorban al demandante ni le impiden acceder a la parcela NUM005 , que es la de su propiedad. Dice bien el Juez que la ubicación de la puerta y pivote amarillo se aprecia en la fotografía primera del informe del Sr. Bruno que se aportó con la demanda, y evidencia que ambos elementos han sido instalados ciertamente en la parte de la finca NUM002 que colinda con la parcela NUM004 de Don Anibal , limitando el acceso tanto a su parcela como a la del demandado Don Demetrio , pero que su instalación no impide al titular de la parcela NUM005 (el demandante) acceder a su propiedad en modo alguno. Los demandados justificaron su colocación en la seguridad y el demandante no ha acreditado qué perjuicio le ha supuesto la instalación de dichos elementos con respecto a la servidumbre de paso, luces y vistas que disfruta su parcela respecto de la finca NUM002 . Consecuentemente, el Juez desestima, acertadamente a juicio de esta Sala, también la segunda de las pretensiones ejercitadas por el actor en su demanda. Y en cuanto a la acción dirigida a obtener la condena del demandado Don Anibal a reparar e indemnizar los daños causados al actor que derivan de la omisión de sus deberes de diligencia y cuidado respecto del mantenimiento de un Ficus ubicado en el jardín de su propiedad, toma en cuenta el juzgador el informe pericial del Sr. Julián , Ingeniero de Montes, que ha observado en la finca del actor brotes y raíces de la especie Ficus Retusa cuyo origen sería un Ficus de esta clase plantado en la finca colindante propiedad del demandado; siendo cierto que en la parcela del actor existe otro Ficus de la especie Elástica, de menor tamaño que el del demandado; pero añade el perito que es éste (el del demandado) el que provoca daños en el pavimento y grietas en la edificación de la vivienda del actor, y ello porque las raíces aparecen debajo del cercado que separa ambas propiedades y porque en las inmediaciones no existe ningún otro Ficus a excepción del plantado en la propia parcela del actor que, según el perito, es un árbol más joven y menos enraizado. Valorando la prueba pericial indicada junto al informe del Sr. Carlos Jesús , Ingeniero Técnico Agrícola, el Juez estima acreditado, acertadamente también a juicio de esta Sala, que en el jardín de la parcela del demandante, así como en la solería de la terraza de su vivienda, asoman brotes y raíces provenientes del Ficus plantado en la finca del demandado, y que la causa de que las raíces y brotes del árbol trasciendan a la parcela colindante no es otra que la falta de diligencia en el mantenimiento y en el cuidado de este tipo de árboles por parte del demandado. Indica el Juez, en base también a lo señalado por los peritos, que la mera tala o el corte de las raíces y brotes que asoman en la finca y la vivienda del actor no permitiría evitar su reproducción, pero entiende excesiva la solución consistente en talar el Ficus del demandado a la vez que estima más ajustada y proporcionada la condena al demandado a ejecutar una zanja, de una profundidad mínima de 90 centímetros y una anchura mínima de 30 centímetros, que discurra paralela a la valla del lindero de ambas fincas, y a rellenarla de cal viva para que se aíslen en este sentido las dos parcelas y no puedan cruzar la linde las raíces del Ficus. Parece correcta esta solución a este Tribunal de alzada, pues ciertamente ni es necesaria la tala del árbol si se consigue que sus raíces no pasen a la parcela colindante, ni tampoco debe obligarse al Sr. Anibal a sanear el sistema radicular ramificado que existiera en el subsuelo de la vivienda del demandante, en tanto el artículo 592 del Código Civil establece como facultad del Sr. Rodolfo la de reclamar que se corten las ramas de los árboles se extendieren sobre su heredad, jardín o patio desde el fundo vecino, y la de cortar por sí mismo dentro de su heredad las raíces de los árboles vecinos que se extendiesen en su suelo. Desestima el Juez también la pretensión, íntimamente relacionada con la anterior, de que el demandado indemnice al demandante por los daños y perjuicios ocasionados por las raíces del Ficus propiedad de Don Anibal , y no accede a su valoración entendiendo el Juez que no están acreditados los daños en fase de alegaciones. Insiste el apelante en que los ha acreditado tanto pericial como fehacientemente (acta notarial) porque 'en las fotografías incorporadas al acta notarial se puede apreciar cómo las baldosas de la finca del actor se encuentran levantadas como consecuencia de la acción de las raíces procedentes del ficus que hay en la finca de Don Anibal '. Lo cierto es que no justifica su afirmación de que 'no cuantificó los daños pues era imposible en el momento de interposición de la demanda y era más conveniente dejar la valoración de los daños y perjuicios para ejecución de sentencia'. Y es doctrina reiterada del Tribunal Supremo la que establece que la existencia de los daños alegados ha de probarse en el momento procesal oportuno, es decir, durante la litis; y no puede quedar remitida al período de ejecución de sentencia, teniendo en cuenta, además, que la falta de prueba de la existencia de los daños y perjuicios es imputable a la parte actora. No procede equiparar la cuantificación de los daños y perjuicios, que es cuestión que en determinados casos puede deferirse a la ejecución si en la fase declarativa del proceso se fijaron las bases para ello, con la determinación de la existencia o no de los mismos que no puede dejarse a la fase de ejecución de sentencia. Es claro de lo actuado que el demandante, salvo la aportación fotográfica, ha dejado para ejecución de sentencia la determinación de si han existido o no daños sin fijar unas bases para su cuantificación posterior. La desestimación de este motivo del recurso se impone, pues, en tanto su formulación infringe la doctrina jurisprudencial sobre la prueba del daño.

SÉPTIMO.- Considerando que las costas procesales generadas en la primera instancia son atribuidas por el Juez de la siguiente manera: las que derivan de la demanda interpuesta contra Don Demetrio se imponen al demandante, conforme al artículo 394.1 de la LEC , con independencia de la necesidad de traerlo al proceso para integrar la contradicción, ya que han sido desestimadas en su integridad las pretensiones del actor frente al referido codemandado. Las costas procesales derivadas de la demanda interpuesta contra Don Anibal se imponen al demandante al haber sido desestimadas sustancialmente sus pretensiones; y lo explica el Juez expresando que sólo ha acogido, y de modo parcial, la pretensión de condena de este demandado a la ejecución de la zanja para prevenir la aparición de nuevos brotes y raíces, ello de conformidad también con lo dispuesto en el artículo 394.1 de la LEC . Se impone también la confirmación de este particular de la sentencia recurrida; y es que del mismo extenso estudio que la representación procesal del apelante refleja sobre la imposición de los gastos procesales deriva lo acertado de la decisión del Juez en este punto. Era obligado traer al proceso a Don Demetrio como demandado en su cualidad de copropietario pro indiviso de la parcela sirviente en relación con la acción confesoria de la servidumbre de paso, luces y vistas ejercitada en la demanda. Y la absolución del Sr. Demetrio respecto de esa única reclamación frente a él lleva, en aplicación del artículo 394.1 de la LEC , a imponer tales costas al Sr. Rodolfo en tanto 'en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'. Por otra parte es también aplicable sin duda este precepto a la desestimación íntegra de la acción reivindicatoria ejercitada frente a Don Anibal , y del mismo modo a la desestimación, por falta de prueba, de la acción complementaria de daños y perjuicios. En consecuencia, lo único que sería discutible es el tenor del pronunciamiento recaído sobre la acción de responsabilidad acogida al artículo 1902 del CC y consistente en establecer en la sentencia una obligación de hacer a cargo del citado demandado. Puede analizarse la discusión desde dos puntos de vista: el primero, en el marco de la acumulación de acciones en la demanda, llevaría a entender que, ciertamente, la desestimación de las pretensiones del actor es sustancial en tanto de las cuatro acciones acumuladas solo se estima, parcialmente, una de ellas; mientras que las otras tres se desestiman íntegramente. Y el segundo, en el marco de la acción concreta del artículo 1902, llevaría a la conclusión de que, tal como se plantea el requerimiento - la tala del Ficus en la finca del demandado y, además, el saneamiento del sistema radicular ramificado que existiera en el subsuelo de la vivienda del demandante -, el hecho de que el Juez solo obligue, razonadamente, a una solución más ajustada y proporcionada que la pedida, es decir, a que el demandado ejecute una zanja de determinadas dimensiones que discurra paralela a la valla del lindero de ambas fincas, y a que la rellene de cal viva, para que sirva de freno a las raíces, lleva a entender que se estima sustancialmente la oposición del demandado, siendo lo concedido mínimo respecto a lo solicitado. Es entonces de aplicación también la doctrina jurisprudencial consolidada sobre la estimación o desestimación sustancial de lo pedido, que se traduce en el caso ahora enjuiciado en que el fallo - que ahora se confirma - supone en este concreto apartado una desestimación de la acción 'prácticamente en su totalidad'. Y es que no es de entidad significativa lo concedido, ni en relación con el conjunto de acciones ejercitadas en la demanda, ni en relación con la concreta acción de responsabilidad ejercitada al amparo del artículo 1902 del Código; a los efectos de que pueda aplicarse el número 2 del artículo 394 de la LEC , que permitiría, solo si fuera parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, que cada parte abonase las costas causadas a su instancia y las comunes se pagasen por mitad. Ya que no puede olvidarse que el Tribunal Supremo ha mantenido a los efectos de la imposición de costas, la equivalencia de la estimación sustancial a la total, lo que equivale a tener por desestimación total la que, como en este caso, es sustancial. Por ello no puede prosperar este motivo del recurso en el que pretende el apelante que cada parte abone las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

OCTAVO.- Considerando que en consecuencia con lo expuesto la conclusión no puede ser otra que esta Sala comparte en esencia las conclusiones fácticas, y sobre todo las consideraciones jurídicas, que se exponen a lo largo de la sentencia apelada, a los fines de sustentar su parte dispositiva en cuanto desestimatoria sustancialmente de los pedimentos deducidos por el demandante. Dicha motivación es bastante, según ha entendido este Tribunal de apelación tras el estudio de nuevo en esta alzada de las pruebas practicadas en autos a la luz de los escritos de alegaciones de las partes en litigio, para confirmar tal resolución puesto que no queda desvirtuada en esta alzada por las alegaciones vertidas en el extenso escrito de interposición del recurso, y en consecuencia la sentencia puede y debe de ser asumida por esta Sala a los fines de dar cumplimiento a la obligación que a Juzgados y Tribunales impone el artículo 120, número 3, de la Constitución Española en tanto proclama la motivación de las resoluciones judiciales - que se traduce en dar a conocer a las partes las razones de sus decisiones - motivación que está inmersa de la misma manera en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente. Al respecto debe recordarse que tanto la doctrina dimanante del Tribunal Constitucional - expresada, entre otras, en las sentencias 174/1987 , 11/1995 , 24/1996 , 105/1997 , 36/1998 y 187/2000 - como la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo - que deriva, entre otras, de las sentencias de 5 de octubre de 1998 , 19 de octubre de 1999 , 23 de febrero de 2000 y 2 de noviembre de 2001 - permiten y admiten la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada, y ello porque en ella se expongan argumentos correctos y bastantes que, a juicio del Tribunal revisor, fundamenten en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos - como precisa también la sentencia del Tribunal Supremo fechada el 20 de octubre de 1997 - subsiste la motivación de la sentencia de instancia en tanto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir sus argumentos, pues en aras de la economía procesal sólo debe corregirse aquello que resulte necesario; así las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 1992 y de 19 de octubre de 1999 . Lo expuesto es plenamente aplicable al presente caso, como ya se ha anticipado, dadas las amplias y sobre todo acertadas consideraciones que se exponen en la sentencia objeto de recurso.

NOVENO.- Considerando que, al no prosperar el recurso y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal , debe condenarse a la parte apelante al abono de las causadas con la apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Rodolfo contra la sentencia dictada en fecha quince de noviembre de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia número Seis de los de Marbella en sus autos civiles 1782/2009, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución dando por reproducidos cuantos pronunciamientos contiene en su parte dispositiva y condenando expresamente a la parte apelante al abono de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución en legal forma haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales, con testimonio de ella, al Juzgado de su procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.