Sentencia CIVIL Nº 289/2020, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 445/2019 de 30 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00289/2020
Modelo: N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
32003 OURENSE
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N.I.G. 32009 41 1 2018 0000266
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000445 /2019
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de O BARCO DE VALDEORRAS
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000169 /2018
Recurrente: Dª Vanesa
Procurador: D. CAMILO ENRIQUEZ NAHARRO
Abogado: D. JOSE ANTONIO COIRA GOMEZ
Recurrido: Dª Zaira
Procurador: Dª DIANA ORTIZ CARRACEDO
Abogado: D. JUAN ANTA RODRIGUEZ
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Josefa Otero Seivane, Presidenta, doña
María José González Movilla y doña María del Pilar Domínguez Comesaña, Magistradas, ha pronunciado, en
nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 00289/2020
En la ciudad de Ourense a treinta de junio de dos mil veinte.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos de juicio
ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número 2 de O Barco de Valdeorras, seguidos con
el n.º 169/18, rollo de apelación núm. 445/19, entre partes, como apelante D.ª Vanesa , representada por
el procurador D. Camilo Enríquez Naharro, bajo la dirección del letrado D. José Antonio Coira Gómez y, como

apelada, D.ª Zaira , representada por la procuradora D.ª Diana Ortiz Carracedo, bajo la dirección del letrado
D. Juan Anta Rodríguez.
Es ponente la Ilma. Sra. D.ª Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número 2 de O Barco de Valdeorras, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 6 de marzo de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimo íntegramente la demanda formulada por Dña. Vanesa representada por el Procurador D. Camilo Enríquez Naharro, absuelvo a Zaira , demandada en este proceso, de las pretensiones de la demandada'.

Con fecha 21 de marzo de 2019, se dictó auto de aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede imponer las costas procesales a la parte actora.> Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de D.ª Vanesa recurso de apelación en ambos efectos y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Doña Vanesa presentó demanda de juicio ordinario en su propio nombre y en el de 'Kumi the Ethernal beauty SL' contra doña Zaira , en reclamación de 7.724,27 euros por descuentos aplicados a la demandada en la compra de productos, montaje y utillaje de peluquería basándose en el documento aportado con aquel escrito de fecha 8 de junio de 2016 y en el incumplimiento por la demandada del compromiso asumido en el mismo de compra en exclusiva de los productos de peluquería de la mencionada mercantil, con un mínimo anual de 1800 euros más IVA a cambio de un descuento. La suma reclamada responde a la estipulación prevista en el mismo documento a cuyo tenor 'en caso de incumplimiento el cliente abonará todos los descuentos aplicados desde el 1/4/2016, incluido montaje peluquería'.

La sentencia apelada desestimó la demanda por falta de legitimación activa de doña Vanesa y defecto de postulación de la mercantil codemandante. Aquella recurre en apelación con objeto de que se rechace el defecto de postulación entrando en el fondo. Subsidiariamente pide que la sala no entre a analizarlo. En su defecto, plantea como peticiones alternativas, bien la nulidad de actuaciones desde la audiencia previa, por haberse admitido la alegación extemporáneamente o por no haberse dado oportunidad de subsanar el defecto, bien la posibilidad de subsanarlo en esta alzada.

El recurso se basa en tres alegaciones. Se denuncia en la primera vicio de nulidad del artículo 227.3 en relación con el 225.3, ambos de la ley de enjuiciamiento civil, en relación con la falta de postulación apreciada en la sentencia. En la segunda, vulneración del artículo 405.2 de la ley de enjuiciamiento civil con indefensión, sobre la base de que no se denunció dicha falta en la contestación. En la tercera, se realizan determinadas consideraciones sobre la apreciación por la sentencia recurrida de la excepción de falta de legitimación activa de doña Vanesa .

La parte demandada se opone al recurso, interesa su rechazo y condena en costas de la adversa.



SEGUNDO.- La primera cuestión a resolver por la sala, por razones sistemáticas, es la relativa al defecto de postulación apreciado en la sentencia apelada. Ante todo debe señalarse que, frente a lo razonado en el recurso, tal defecto se opuso en la contestación, fundamento jurídico I 'falta de acreditación de la representación y postulación', en referencia tanto a doña Vanesa como a Kumi the ethernal beauty SL.

La cuestión fue ampliamente tratada en el acto de la audiencia previa donde quedó aclarada la existencia de un apoderamiento expreso a favor de doña Vanesa otorgado apud acta ante el juzgado decano de Lugo para este proceso con fecha 14 de junio de 2018, e incorporado a los autos. Se admitió la validez de ese apoderamiento en relación a aquella, como persona física, pero no medió decisión judicial sobre la mercantil también accionante, como sería obligado en virtud de lo dispuesto en el artículo 416.1 de la ley de enjuiciamiento civil.

De entender que concurría el defecto, lo procedente hubiera sido la aplicación del artículo 418.1 de la misma ley a cuyo tenor cuando el demandado haya alegado en la contestación defectos de representación que sean subsanables o susceptibles de corrección se podrán subsanar o corregir en el acto y si no fuese posible en ese momento se concederá para ello un plazo no superior a diez días, con suspensión, entre tanto de la audiencia.

Los defectos de postulación son subsanables. La STS de 6 de junio de 2006 recuerda las numerosas sentencias del Tribunal Constitucional que se refieren a la ausencia, omisión o falta de postulación, declarando la subsanabilidad del defecto, y el deber del órgano judicial de dar al interesado la oportunidad de repararlo mediante la fijación de un plazo antes de extraer la consecuencia jurídica que a su falta se anuda legalmente ( SSTC, entre otras, 79/2.001, de 16 de marzo; 11/2.003, de 27 de enero; 58/2.005, de 14 de marzo; 84/2.005, de 18 de abril), ello en concordancia con el derecho de acceso a la jurisdicción que constituye el contenido primordial, del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva garantizada por el artículo 24 de la Constitución, máxime cuando se trata de la primera decisión judicial que es cuando el principio 'pro actione' se despliega con mayor intensidad y su máxima eficacia ( SSTC 13/2.002, de 28 de enero; 22/2.002, de 28 de enero; 12/2.003, de 28 de enero; 188/2.003, de 27 de octubre; 124/2.004, de 19 de julio, entre otras).

Conforme a lo razonado, en el supuesto de estimarse falta de postulación de la mercantil en la audiencia previa, lo procedente seria haber concedido a las partes un plazo para subsanarlo mediante el otorgamiento del correspondiente poder, en lugar de continuar la tramitación hasta sentencia apreciando en ella el defecto sin entrar en el fondo del asunto. Ocurre, sin embargo, que el poder antes mencionado fechado el 14 de junio de 2016, no el acompañado a la demanda referido al juicio verbal 44/18, es suficiente para estimar cumplido el requisito procesal de que se trata en relación a Kumi the eternal beauty SL. Doña Vanesa es administradora única de esta entidad, según consta en la escritura de constitución de la sociedad de 3 de febrero de 2016, de modo que tiene atribuida por ley la administración de la sociedad que se extiende a todos los actos comprendidos en el objeto social ( artículo 233.2.a y 234.1 de la ley de sociedades de capital), entre ellos, a tenor de los estatutos sociales incorporados a aquella escritura, la fabricación, distribución y comercialización de productos de peluquería en que se enmarca la presente reclamación. Si a ello se une que el poder se refiere específicamente al juicio que nos ocupa, ha de entenderse cumplido el requisito de postulación que la sentencia apelada considera óbice para entrar en el análisis de la cuestión de fondo en relación con la mercantil demandante.



TERCERO.- Atendido el relato de hechos de la demanda y causa de pedir, se conviene con la juzgadora 'a quo' en la falta de legitimación activa de doña Vanesa , persona física.

La ley de enjuiciamiento civil alude a la legitimación, en sus dos vertientes activa y pasiva, en el artículo 10 de la ley procesal civil a cuyo tenor 'serán consideradas partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso. Se exceptúan los casos en que por ley se atribuya legitimación a persona distinta del titular'. La jurisprudencia tiene declarado (así, STS 306/2019 de 3 de junio y 791/2011, de 11 de noviembre) que, tras la entrada en vigor de la ley de enjuiciamiento civil de 2000, la clásica dualidad del concepto de legitimación, ad causam y ad processum, habría desaparecido, en cuanto que la norma ahora distingue entre capacidad procesal y legitimación, y refiere esta última solo a la tradicionalmente denominada legitimación ad causam.

La falta de legitimación activa constituye un defecto de falta de acción, relacionado con el fondo del asunto, pero preliminar al mismo, apreciable incluso de oficio y cuyo examen debe realizarse antes de cualquier problema probatorio por ser la primera condición para que pueda prosperar la pretensión deducida. La STS de 21 de diciembre de 2011 con cita, entre otras, de la STS de 28 de febrero de 2002 define la legitimación activa ' ad causam' como 'la cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que trata de ejercitar, la adecuación entre la titularidad jurídica afirmada y el objeto jurídico pretendido'. La STS de 31 de mayo de 2.006 invocada, con la de 23 de diciembre de 2.005, en el ATS de 12 de abril de 2011, la conceptúa como 'condición jurídica de orden público procesal (por tanto, apreciable de oficio), cuyo cumplimiento se exige al titular del derecho a la jurisdicción para vincular, en un proceso concreto donde ejercite este derecho, al órgano jurisdiccional competente a dictar una sentencia de fondo, sea ésta favorable o desfavorable al sujeto legitimado'. Y, en fin, la STS de 5 de noviembre de 2012 como 'el carácter con el que el sujeto de derecho, como presunto titular de un derecho subjetivo o de un interés legítimo, pretende su reconocimiento acudiendo al principio constitucional de la tutela judicial efectiva, que consagra el artículo 24 de la Constitución española'.

En este caso doña Vanesa no está legitimada para reclamar en nombre propio los importes objeto de litis, como bien se dice en la sentencia apelada. Según el relato de la demanda y documental con ella aportada el contrato que le sirve de base se concertó con Kumi the ethernal beauty SL. Así lo ha venido a reconocer la parte actora en el requerimiento de pago aportado con aquel escrito de fecha 14 de noviembre de 2017 en el que su abogado afirma reclamar siguiendo instrucciones de dicha entidad, lo cual concuerda con el testimonio del testigo propuesto por la misma parte en el sentido de haber negociado con la demandada como empleado de la mercantil. En consecuencia, resulta de aplicación el principio de relatividad de los contratos recogido en el artículo 1257 en cuya virtud los contratos solo producen efectos entre las partes que los otorgan y sus herederos salvo excepciones no atinentes al caso.



CUARTO.- Resta por analizar la cuestión relativa al fondo en relación con la mercantil demandante, única legitimada para reclamar.

Conforme a las normas sobre la carga de la prueba previstas en el artículo 217 de la ley de enjuiciamiento civil, toda vez que la parte demandada ha negado la realidad del contrato invocado de adverso, incumbía a la parte actora demostrar su existencia, el incumplimiento y la procedencia de la suma reclamada en virtud de este incumplimiento, extremos que no pueden considerarse acreditados con las pruebas practicadas.

En nuestro derecho rige por norma general el principio de libertad de forma en la contratación ( artículo1258 del código civil), lo que permitiría dar eficacia vinculante a los pactos plasmados en el albarán fechada el 8 de junio de 2016, en cuya virtud el cliente se compromete a comprar en exclusiva los productos de peluquería de la mercantil por un mínimo de 1800 euros más IVA pactándose una duración de un año renovable automáticamente y que en caso de incumplimiento el cliente abonará todos los descuentos aplicados desde el 1 de abril de 2016 incluido montaje de peluquería.

Ahora bien, negando la demandada su firma, incumbía a la actora acreditar su autenticidad e intervención de aquella. Así lo establece el artículo 326.2 de la ley de enjuiciamiento civil al señalar que cuando se impugnare la autenticidad de un documento privado, el que lo haya presentado podrá pedir cotejo pericial de letras o proponer cualquier medio de prueba que resulte útil y pertinente a tal efecto. En este caso, la parte actora no propuso interrogatorio de la demandada ni el oportuno cotejo, limitándose a la documental aportada y a la declaración del testigo antes referido cuya relación de dependencia con la mercantil hace su testimonio insuficiente hallándose a su alcance otros medios más idóneos como el cotejo referido o la prueba de la entrega de los efectos en la peluquería que se dice regentada por la demandada, circunstancias que hacen de aplicación los criterios de disponibilidad y facilidad probatoria recogidos en el apartado 7 del articulo 217 de la ley de enjuiciamiento civil.

En cualquier caso, se dice en el escrito rector que la demandada cumplió el contrato el primer año, supuesto en que el referido testigo de la actora indicó que quedarían amortizados los descuentos, por lo que, siguiendo su manifestación, no serían exigibles los reclamados los cuales se refieren exclusivamente al primer año, sin incluir el importe de los descuentos que pudieron aplicarse en el albarán fechado el mes de junio de 2017, único aportado de este año. A mayores, las cantidades reclamada no coincide con la que fue objeto del requerimiento previo a la demanda, antes aludido, donde se pedía por los mismos conceptos, la suma de 4.988,01 euros.

Las consideraciones expuestas conducen a estimar indemostrados los hechos constitutivos de la pretensión actuada contra la mercantil actora por lo que procede también su rechazo en aplicación del artículo 217.1 de la ley procesal civil, todo lo cual conduce a desestimar el recurso, si bien por razones distintas a las señaladas en la sentencia recurrida en relación con dicha mercantil.

Al desestimarse el recurso procede imponer las costas a la parte apelante ( artículo 398 de la ley de enjuiciamiento civil), así como la pérdida del depósito constituido para apelar ( disposición adicional 15ª de la ley orgánica del poder judicial).

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D.ª Vanesa contra la sentencia, de fecha 6 de marzo de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 2 de O Barco de Valdeorras en juicio ordinario n.º 169/18, rollo de apelación núm. 445/19, resolución que se confirma en su integridad, imponiendo a la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para apelar.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.