Sentencia Civil Nº 29/2001, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 484/1999 de 10 de Diciembre de 2001

Encabezamiento

D. ALFONSO SÁNCHEZ GONZÁLEZ, SECRETARIO DE LA SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA

DOY FE Y TESTIMONIO que en el recurso de casación núm. 24/01 de esta Sala, se dictó:

'SENTENCIA NÚM. 29

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA

Sala de lo Civil y Penal

Iltmo. Sr. Presidente:

Don Juan Carlos Trillo Alonso

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Pablo Saavedra Rodríguez

Don Pablo A. Sande García.

A Coruña, diez de diciembre de dos mil uno.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, integrada por los

magistrados que se citan al margen, vio el recurso de casación número 24/2001, interpuesto por la

Comunidad de Montes Vecinales en Mano Común de Donas, representada por la procuradora Dª.

Dolores Villar Pispiero y asistida por el Abogado D. Ricardo Martínez Barros, contra la sentencia

dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Pontevedra con fecha 16 de mayo de

2001, en el rollo número 484/89, conociendo en apelación de los autos del juicio de menor cuantía

número 785/87, del Juzgado de Primera Instancia número 8 de Vigo.

Es ponente el Iltmo. Sr. D. Juan Carlos Trillo Alonso.

Antecedentes

Primero.- Con fecha 27 de octubre de 1997 el Procurador D. José Ángel Fandiño Carnero, en nombre y representación de la Comunidad de Montes Vecinales en Mano Común de Donas, presentó demanda de juicio de menor cuantía en el Juzgado Decano de los de Vigo contra Dª Begoña y su esposo D. Joaquín , D. Lucio y su esposa Dª Erica , D. Joaquín , Dª Rosario y su esposo D. Luis Francisco , en la que solicitó que se 'declare a).- Que los terrenos denominados Excusas (o Escusas o, a veces, Cancelas) ocupados, y que dicen ser suyos los demandados, descritos en apartados a) y b), respectivamente, del 'hecho quinto' de la demanda, son parte integrante de los montes vecinales en mano común denominados genéricamente 'Montes de Donas' y que se describen en el 'hecho primero' del presente escrito rector y, por lo tanto, propiedad de la Comunidad de Montes Vecinales en Mano Común de Donas b).- Condenar a Dª. Begoña , D. Joaquín , D. Lucio , Dª Erica , D. Joaquín , Dª Rosario y D. Luis Francisco , a estar y pasar por la anterior declaración y a que reintegren las descritas parcelas a la titularidad de los Montes de Donas, dejándolas libres y a disposición dominical de la entidad demandante, con cuantas edificaciones, plantaciones y demás accesiones contengan c).- Declarar, en consecuencia, la nulidad de todos los contratos y demás negocios jurídicos que sobre los mismos se hayan hecho y sean contrarios a la plena titularidad y libre disposición y posesión por parte de la Comunidad demandante, así como a la nulidad de los asientos registrales y escrituras públicas o privadas que se hayan mandado practicar u otorgar, respectivamente, sobre los mismos y que no sean consecuencia de su constitución y declaración como 'Monte Vecinal en Mano Común de Donas'. d).- Subsidiariamente, si no se estimase la anterior petición, declarar, en todo caso, que la parcela de terreno denominada Excusas (o Escusas o Cancelas), que se describe en el 'Hecho Quinto' de la demanda, excepto la superficie de 75 áreas que, por sentencia de la AP. de Pontevedra, de fecha 21-diciembre-1985 (doc n° 35), fue declarada como de la propiedad de D. Gregorio , es parte integrante de los montes vecinales en mano común, denominados genéricamente 'Montes de Donas' y que se describen en el 'Hecho Primero' del presente escrito rector, condenando a los codemandados a devolver y poner la citada parcela, con todas sus accesiones, edificaciones y plantaciones, bajo la libre y plena disposición dominical de la Comunidad demandante, declarando igualmente la nulidad de todos aquellos contratos y negocios jurídicos que sobre la misma se hayan llevado a cabo y que sean contrarios a la plena titularidad y libre disposición y posesión por parte de la Comunidad actora, así como la nulidad de los asientos registrales e inscripciones de las escrituras públicas y privadas que se hayan mandado otorgar, respectivamente, sobre los mismos y que no sean consecuencia de su constitución y declaración como 'Monte Vecinal en Mano Común de Donas'. e).- Condenar a los codemandados al pago de las costas causadas'.

Segundo.- Admitida a trámite la demanda por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de los de Vigo, a quien correspondió en reparto, comparecieron y contestaron a la demanda los demandados D. Lucio y Dª Erica , representados por la Procuradora Dª. Marina Lagarón Gómez, y Dª Begoña , D. Joaquín , D. Luis Francisco y D. Lucio representados por la Procuradora Dª Tamara Ucha Grova, solicitando la desestimación, con imposición de costas a la actora.

Tercero: Tras las ratificaciones de los comparecidos en sus escritos de demanda y contestación y, una vez practicadas las pruebas con el resultado que figura en autos, con fecha treinta de junio de mil novecientos noventa y nueve, se dicta sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: Que desestimando la demanda formulada por la Comunidad de Montes Vecinales en Mano Común de Donas-Gondomar, representada por el Procurador D. José Antonio Fandiño Carnero contra Dª Begoña , D. Joaquín , D. Luis Francisco , D. Lucio y Dª. Erica , representados por la Procuradora Dª Tamara Ucha Grova y contra D. Lucio y Dª Erica , representados por la Procuradora Dª. Marina Lagarón Gómez les debo absolver y absuelvo de los pedimentos de la demanda con imposición de las costas a la parte actora.

Cuarto: Recurrida en apelación por la parte demandante, la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con fecha 16 de mayo de 2001, dicta sentencia en cuya parte dispositiva dice literalmente lo siguiente: Primero.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Montes Vecinales en Mano Común de la parroquia de Donas -Gondomar-, representada en esta segunda instancia por el Procurador D. Luís Valdés Albillo, contra la sentencia de fecha 30 de junio de 1999 -aclarada por auto de fecha 7 de julio siguiente-, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de los de Vigo, en los autos de juicio declarativo ordinario de menor cuantía seguido en dicho Juzgado con el número 785/97 (rollo de apelación número 484/99). Segundo.- Confirmar íntegramente la expresada resolución impugnada de fecha 30 de junio de 1999, aclarada por auto de fecha 7 de julio siguiente. Tercero.- Condenar a la Comunidad de Montes apelante al pago de las costas causadas en esta alzada

Quinto.- Contra esta sentencia la representación procesal de la demandada-apelante preparó y formalizó en tiempo y forma recurso de casación y la Sala, por auto de 4 de septiembre de 2001, acordó admitir el recurso por todos los motivos invocados en el escrito de interposición y conferir a la parte recurrida comparecida un plazo de 20 días para formular oposición. Así lo hicieron, representados por la Procuradora Dª María Luísa Pando Caracena y asistidos por el Abogado D. José Barca Guitián, D. Joaquín , Dª. Rosario y D. Luis Francisco .

Por providencia del 23 de octubre de 2001 se señaló para la celebración de vista del recurso el pasado 28 de noviembre a las 11 horas.

Fundamentos

Primero.- La sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, contra la que se formula el presente recurso de casación por la representación procesal de la Comunidad de Montes Vecinales en Mano Común de Donas, desestima el recurso de apelación interpuesto por la indicada comunidad frente a la dictada en primera instancia y confirma íntegramente esta resolución, a su vez desestimatoria de la demanda por dicha comunidad entablada en ejercicio de una acción reivindicatoria sobre dos concretas fincas que describe en el hecho cuarto.

En armonía con la sentencia dictada en primera instancia, la recurrida, en su fundamento de derecho primero, contempla una sentencia firme de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra de fecha 21 de diciembre de 1985, recaída en el procedimiento seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de Pontevedra con el número 82/81.

Tras expresar en dicho fundamento de derecho primero que la sentencia anterior 'declaró la exclusiva propiedad de D. Gregorio , casado con Dª. Elena , sobre los terrenos que se describen en el hecho primero' de la demanda rectora de aquellos autos y proceder a la descripción de los indicados terrenos, siguiendo al efecto, según dice, el testimonio que del reseñado procedimiento obra en autos, y, tras hacer referencia en el fundamento de derecho segundo que el contenido de los planos acompañados con el escrito de demanda, el croquis aportado con la prueba pericial practicada en los autos número 82/81 y el resultado de la prueba pericial rendida a instancia de la demandante 'ponen de manifiesto que la superficie de terreno, cuyo dominio reclama la Comunidad actora en la demanda que da origen al procedimiento al que el presente rollo de apelación se contrae, se haya delimitada por los mismos e idénticos signos objetivos que la superficie de terreno cuyo dominio a favor de D. Gregorio fue declarada por la antedicha sentencia de la Sección Primera de esta Audiencia Provincial de fecha 21 de diciembre de 1985', concluye que 'por consiguiente es incuestionable que todo pronunciamiento que haya de efectuarse en el presente litigio se encuentra vinculado por el pronunciamiento judicial firme contenido en la repetida sentencia de la Sección Primera de esta Audiencia Provincial de 21 de diciembre de 1985, al concurrir, como atinadamente razona la juzgadora de instancia, la triple identidad exigida por el antiguo artículo 1.252 del Código Civil; pues en ambos procedimientos es idéntico el objeto, la causa de pedir y la identidad de los litigantes'. Vinculación en la que se insiste en el fundamento de derecho tercero, cuando después de resaltar la triple dimensión que el efecto de la cosa juzgada produce en el proceso posterior, dice que obligaba a la actora a 'justificar, con carácter previo, para el éxito de su pretensión, que la superficie de terreno reivindicado no era la misma superficie de terreno que fue objeto de la precedente declaración judicial de dominio a favor de D. Gregorio -del que los demandados son causahabientes- y, por ende, a identificar topográficamente la superficie de terreno reivindicada, como superficie o porción de terreno topográficamente distinta de la descrita en la meritada sentencia de 21 de diciembre de 1985. Extremo que no aparece acreditado en modo alguno'.

Segundo.- Una correcta técnica procesal exigía que en el escrito de formalización del recurso se expresaran los concretos motivos impugnatorios, entre los que enumeran los artículos 2 y 3 de la Ley 11/1993, de 15 de julio, en que la parte recurrente fundamenta su pretensión impugnatoria.

Transcurridos más de ocho años de vigencia de la indicada ley autonómica, reguladora del recurso de casación en materia de derecho civil especial de Galicia y, tras numerosas y reiteradas advertencias de esta Sala en orden a que las normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre el recurso de casación son, a tenor de la disposición adicional de la Ley 11/93, de aplicación supletoria, sorprende que en el escrito de formalización del que nos ocupa se cite, como único amparo procesal a su viabilidad, el ordinal 3°, del apartado 2, del artículo 477 de la Ley estatal 1/2000, de 7 de enero, junto con la también cita del apartado 3 del indicado artículo 477 y del apartado 1 del artículo siguiente, estos últimos sin otra finalidad que la de determinar la competencia de esta Sala.

Quizá convenga recordar a la recurrente, aunque ya en el acto de la vista reconoció una defectuosa formulación de su recurso, que la Ley autonómica 11/93 no ha sido derogada -ni podía serlo- por la Ley estatal 1/2000; que los artículos 2° y 3° de la citada Ley autonómica concreta los motivos en que necesariamente ha de basarse el recurso de casación; que la competencia de esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia viene determinada por el artículo 73-1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, en relación con el artículo 22 de la Ley Orgánica 1/1981, de 6 de abril, de Estatuto de Autonomía de Galicia, así como por el artículo 1 de la Ley 11/93; que el interés casacional exigido en el artículo 477-2-3° de la Ley 1/2000 no es de aplicación al recurso de casación en materia de derecho civil especial de Galicia, habida cuenta su normativa específica, ni por supuesto, y por igual razón, el apartado 3 del citado artículo 477.

Y quizá también convenga recordar a dicha parte que el interés casacional, en los términos del ordinal 3°, del apartado 2, del artículo 477, no constituye un motivo de casación, sino una de las circunstancias o casos que habilitan desde la perspectiva procesal el recurso de casación en la Ley estatal, y que el indicado artículo, al expresar en su apartado 1, que 'El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto de proceso', se está refiriendo a que la fundamentación o motivación del recurso ha de apoyarse en infracción normativa, la cual, y para evitar confusionismo, deberá exponerse de forma separada cuando sean varias las infracciones denunciadas, no mezclando preceptos heterogéneos. Y es que tampoco se ajusta a una correcta técnica casacional la parte recurrente cuando en su escrito de formalización del recurso expresa como motivo único el interés casacional y denuncia a continuación, en tres apartados, las siguientes infracciones: A.- Del artículo 1252 del Código Civil. B.- De los artículos 348, 349 y 1396 del Código Civil, en relación con el artículo 38 de la Ley Hipotecaria, así como de los artículos 319, 326 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000. C.- De los artículos 1, 2, 3 y concordantes de la Ley autonómica 13/89, de 10 de octubre, de Montes Vecinales en Mano Común, y de su Reglamento, aprobado por Decreto de 4 de septiembre de 1992.

Se comprenderá con lo expuesto que sólo el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, consagrado por el artículo 24 de la Constitución, junto con las dudas interpretativas que inicialmente haya podido originar la entrada en vigor de la Ley estatal 1/2000, permite explicar la admisión del recurso. El principio 'pro actione', derivado del expresado derecho fundamental, determinó la aplicación de un criterio flexibilizador a la hora de la admisión del recurso, al que por cierto la parte recurrida no sólo no opuso objeción alguna en cuanto a su viabilidad, sino que incluso, en el acto de la vista y con lealtad procesal, manifestó que su formulación no le había ocasionado merma de sus derechos de defensa.

Tercero: Denuncia en primer término la recurrente, conforme ya adelantamos, la infracción del hoy derogado, por la Ley 1/2000, articulo 1252 del Código Civil, al entender, en discrepancia con la sentencia recurrida, que no concurre la triple identidad que el precepto indicado y la jurisprudencia exige para apreciar la excepción de cosa juzgada.

Sostiene en la argumentación del motivo que la parcela que en su día se reconoció como propiedad de D. Gregorio , en la sentencia dictada por al Sección Primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra el día 21 de diciembre de 1985, en el procedimiento seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de Pontevedra, con el número 82/81, 'no abarca la superficie, ni los signos objetivos específicos y concretos de la parcela que ahora se reivindica por esta parte', y lo sostiene, no sin un cierto grado de confusionismo cuando, con apoyo exclusivo en ese dato fáctico, afirma, que 'una de esas identidades que deben concurrir para que se produzca el efecto de cosa juzgada es la identidad de acción -eadem causa petendi-, no en abstracto, sino en concreto, por ser idéntica la razón de pedir' y que 'a la vista está que lo que se resolvió y peticionó en el proceso anterior instado por D. Gregorio , no es lo peticionado en éste por la Comunidad de Montes, pese a que la zona coincide y es evidente la vinculación de los terrenos reivindicados por la Comunidad con los declarados por sentencia firme, por ser colindantes'.

Debe puntualizarse en primer término, siguiendo una reiterada jurisprudencia de la que es claro exponente la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1993 'que ha de entenderse como 'cosa' el bien jurídico cuya protección o concesión se solicita del juzgador, y por 'causa de pedir' el hecho jurídico o título que sirve de base al derecho reclamado, es decir, el fundamento o razón pedir'. Y conviene hacer la puntualización pues la cuestión relativa a si la finca que se reivindica por la recurrente alcanza o no la superficie y los signos objetivos específicos y concretos que se tuvieron en consideración para delimitar la parcela reconocida en el juicio anterior como propiedad de D. Gregorio , es una cuestión que incide en el identidad del objeto o cosa litigiosa y no en la 'causa petendi' integrada, conforme precisa la también sentencia del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 1977 por 'los hechos (relato histórico) que sirven de soporte fáctico a la acción que se ejercita'.

Una segunda puntualización debe hacerse, siguiendo la indicada sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1993 y es la de que 'cuando de acciones reales se trate, la distinción entre el 'petitum' y la 'causa petendi' se sobrepone y aparece como el perfil de una misma institución, y como consecuencia basta con la alegación del derecho sobre una determinada cosa, para que se integre el objeto del proceso, sin que sea necesaria la alegación de los hechos de los que se deriva dicho derecho absoluto'.

Hechas las precedentes puntualizaciones y partiendo de que la situación de cosa juzgada requiere para su apreciación una 'semejanza real' entre la sentencia precedente y las pretensiones del posterior proceso que 'produzca contradicción evidente entre lo que se resolvió y lo que de nuevo se pretende, de tal manera que no pueden existir en armonía los dos fallos' (sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 1997), procede ya adelantar el fracaso del motivo fundamentado en la infracción del hoy derogado artículo 1252 del Código Civil aplicado por la sentencia recurrida, y antes por la de primera instancia, conforme a las pautas marcadas por una constante y reiterada jurisprudencia.

La circunstancia de que en el primer pleito se ejercitara una acción declarativa de dominio por el causante de los demandados en el actual y que en éste se ejercite una acción reivindicatoria por quien trae causa de la demandada en el anterior -recordemos que la identidad subjetiva no se cuestiona en el recurso- no constituye obstáculo alguno para la apreciación de la paridad de la acción y de la causa de pedir. Una y otra acción, en cuanto dirigidas a amparar el derecho de propiedad, son de análoga naturaleza y cuando, como en el caso enjuiciado ocurre, versan sobre el mismo objeto, con la también concurrencia de identidad subjetiva, el cuestionamiento de la situación de cosa juzgada con apoyo en la desigualdad de acción y causa de pedir está irremediablemente condenado al fracaso.

Cuarto: Denuncia así mismo la recurrente la infracción de los artículos 348, 349 y 1936 del Código Civil, este último, dice, interpretado a sensu contrario, en relación con el artículo 38 de la Ley Hipotecaria, así como de los artículos 319, 326 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Con independencia de que la crítica que inicialmente hacíamos a la forma del escrito de formalización del recurso cobra, por la heterogeneidad de las infracciones denunciadas y por subsumibles en distintos cauces procesales, un mayor grado de desaprobación, ha de indicarse que la alegación relativa a la infracción de los artículos del Código Civil y de Ley Hipotecaria podría entenderse si no se apreciara la cosa juzgada. La apreciación de ésta y su efecto positivo vinculante opera en el sentido de no poder decidirse en proceso ulterior un tema litigioso de manera distinta o contraria a como ya ha sido resuelta por sentencia firme en pleito precedente.

Ningún sentido tiene alegar en la argumentación relativa a la infracción de dichos preceptos que la parcela que es objeto de reivindicación está dentro del monte vecinal, clasificado como tal por resolución del Jurado Provincial de Montes Vecinales en Mano Común de fecha 1 de junio de 1984 y perfectamente deslindado, para, con apoyo en ello y a continuación, afirmar que D. Gregorio figura en la escritura de obra nueva otorgada el 15 de mayo de 1996 como propietario de una finca de 75 áreas, que carece de título escrito de dominio y que justifica esa situación a través de la figura de la prescripción adquisitiva. La alegación, al igual que la de la infracción de los artículos 1, 2, 3 y concordantes de la Ley 13/1989, de 10 de octubre, de Montes Vecinales en Mano Común, y de su Reglamento, no tiene otra finalidad que resaltar que los montes vecinales no son susceptibles de prescripción, característica o naturaleza que no ignora la sentencia recurrida.

Apreciada la cosa juzgada, a la recurrente incumbía invocar en primer término y para el éxito del recurso su incorrecta apreciación. Sólo después podrá fundamentar su pretensión impugnatoria en la vulneración de los preceptos del Código Civil, de la Ley Hipotecaria y de la Ley de Montes autonómica que menciona.

La ratio decidendi de la sentencia recurrida para apreciar la identidad objetiva se encuentra en el último párrafo de su fundamento de derecho primero que literalmente dice así: 'Por tanto, lo que, en definitiva, se declara por la reseñada resolución no es otra cosa que el dominio del Sr. Gregorio sobre la porción de terreno comprendida entre los concretos y determinados lindes que se expresan; toda vez que lo que en última instancia identifica, concreta, determina e individualiza la finca en cuestión es precisamente la expresión de los signos objetivos que la delimitan por sus vientos Norte, Oeste y Este y la línea ideal que la delimita por su viento Sur, y no la expresión de su superficie'.

Significativamente en el acto de la vista la recurrente se muestra conforme con que debe prevalecer para la identificación de las fincas los linderos sobre la superficie, esto es, ratifica la fundamentación esencial de la sentencia recurrida, de incuestionable aplicación al caso de autos en el que, frente a la concreción de los linderos con que se delimitó en su día la propiedad reconocida a D. Gregorio , determinando así su perímetro, no pueden prevalecer unas cifras de superficie que por confusas y controvertidas fueron entonces cuestionadas y no tenidas en consideración en las sentencias precedentes. La planimetría obrante en las actuaciones ninguna duda ofrece sobre el perímetro de la parcela reconocida en el anterior litigio como de la propiedad del citado Sr. Gregorio . La delimitación de sus linderos, por el Norte y Oeste, con camino de servidumbre; por el Sur, con propiedad de D. Eusebio y, por el Este, con camino vecinal, que hoy es la carretera de Donas a San Cipriano, deja pocas dudas, en conexión con la planimetría, en orden a la concreción en plano de la propiedad reconocida.

Por el contrario, la extensión superficial aparece marcada por una confusionismo, hasta el punto que la sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 21 de diciembre de 1985 ya expresa en su segundo considerando, prescindiendo de concretar la superficie, que 'no cabe duda que la posesión fue desde un principio a título de dueño, como lo prueban los actos de cultivo y plantación apreciados por el perito y la construcción de una vivienda en 1946, sin que se pueda admitir que tal posesión se limita a esa parte de la finca (mil metros cuadrados) puesto que la misma, con la parte destinada a monte, forma un todo casi delimitado en su totalidad por caminos, según se aprecia en la prueba pericial que la identifica perfectamente' y que, en línea con la anterior, la también dictada por la Sección Tercera de dicha Audiencia, conociendo en apelación de los autos de juicio de interdicto, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Vigo a instancia de Dª Begoña contra la Comunidad de Montes de Donas, declara haber lugar al interdicto, expresando que 'la finca 'Escusas' del hecho primero de la demanda es la misma a que se refiere el hecho primero de la demanda dirigida contra la Administración General del Estado, testimoniada al folio 18 y siguientes de los autos, el fallo de la Audiencia de 21 de diciembre de 1985, testimoniado al folio 13 y siguientes de los autos. En dicho fallo se dice que los terrenos que se describen en el hecho primero de la demanda son propiedad exclusiva de D. Gregorio ' (fundamento de derecho primero); que 'según la prueba pericial la finca que indica la demandante se corresponde en cuanto a la colindancia con la descripción que se hace de la misma finca en el hecho primero de la demanda, y la finca actora debe incluir la parte de monte que circunda los cierres y que llega hasta los mencionados caminos, si bien de 7.500 metros cuadrados se aleja de la real' (fundamento de derecho cuarto) y que 'en resumen: si los actos de perturbación se realizaron en pinos situados entre los caminos que deslindan la finca y el terreno cercado o lugar de la actora, ha lugar al interdicto de retener la posesión, y a la estimación del recurso' (fundamento de derecho sexto).

Quinto.- Igual suerte desestimatoria debe correr la invocada infracción de los artículos 319, 236 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por cierto sin especificar si se refiere a la Ley 1/2000 ó a la de 1881, única esta última de aplicación a un juicio iniciado el 27 de octubre de 1997 y en el que recayó sentencia en primera instancia el 30 de junio de 1999, esto es, antes de la entrada en vigor de la nueva Ley procesal civil estatal.

La argumentación revela que la infracción de los preceptos lo son de la Ley 1 /2000, e independientemente de su improcedente cita conforme a los términos ya expuestos, en efecto no puede ser compartida y acogida por la Sala.

Pertenece al ámbito de lo fáctico el acreditamiento de las identidades determinantes de la excepción de cosa juzgada, como nos lo recuerda entre otras sentencias la del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2000. Siendo ello así, baste considerar para la desestimación, que el recurso de casación es un recurso extraordinario y no una tercera instancia, y que, como consecuencia de ello, el error en la apreciación de la prueba sólo puede invocarse cuando se hayan vulnerado normas o preceptos valorativos de prueba.

La mención de la recurrente al acto clasificatorio del Jurado Provincial de Montes Vecinales en Mano Común y a su deslinde posterior en vía administrativa, con la finalidad de respaldar el error denunciado en la valoración de la prueba documental, no tiene en cuenta una reiterada doctrina de esta Sala (sentencia de 20 de marzo de 2000 y las que en ella se citan) que significa que cuestiones litigiosas como la planteada, por afectar a la propiedad, entran dentro de la esfera del derecho privado y están sujetas por lo tanto a la jurisdicción que le es propia, la cual, obviamente, en el ejercicio de su función jurisdiccional no puede quedar sometida a actuaciones administrativas. Pero además no se repara en que con su alegación relativa a que la parcela reivindicada está dentro del monte comunal y de los lindes de éste, lo que se está es formulando una discrepancia con relación a la sentencia de 21 de diciembre de 1985, firme en derecho. Fue ésta y no la aquí recurrida la que delimitó la propiedad del Sr. Gregorio . La aquí recurrida se limitó a apreciar la cosa juzgada y en ninguna infracción de precepto valorativo de prueba incurrió al apreciar la documental de mención, por la sencilla razón de que los lindes fijados al monte vecinal en el acto clasificatorio y posterior deslinde, de haber sido desvirtuados lo fueron en la sentencia de 21 de diciembre de 1985.

Respecto a la prueba pericial, baste indicar que la Jurisprudencia (sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2000 y las en ella citadas) expresa que 'la doctrina jurisprudencial admite la posibilidad de la denuncia casacional respecto a este medio probatorio si existe error ostensible y notorio, falta de lógica, conclusiones absurdas, criterio desorbitado e irracional, y conclusiones contrarias a las reglas de la común experiencia' y que ninguno de los dichos supuestos se da en el caso ahora enjuiciado.

Sexto: La desestimación del recurso determina la íntegra confirmación de la sentencia recurrida, sin que se haga especial pronunciamiento en cuanto a las costas del recurso (art. 4 Ley 11/1993, de 15 de julio).

En atención a lo expuesto, en nombre de SM. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución por el pueblo español,

Fallo

Que desestimamos el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la Comunidad de Montes Vecinales en Mano Común de Donas, contra la sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Pontevedra del dieciséis de mayo de dos mil uno, rollo número 484/1999, sin hacer imposición de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno. Devuélvanse a la mencionada Audiencia los autos y el rollo de apelación, junto con el testimonio de la presente resolución a los efectos procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se formará testimonio para su unión al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Siguen las firmas de los Magistrados designados en el encabezamiento de la resolución así como la diligencia de publicación de la misma de la misma, refrendada por el Secretario que suscribe.

Lo anterior concuerda bien y fielmente con el original al que me remito, y para que así conste a y su devolución a la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, expido y firmo la presente en A Coruña, veinte de diciembre de dos mil uno.