Sentencia Civil Nº 29/2007, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 362/2006 de 31 de Enero de 2007

Encabezamiento

A.P. de Alicante, (5ª), Rollo nº 362-A/06

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Luis Ubeda Mulero

Magistrada: Dª. Visitación Pérez Serra

Magistrada: Dª. Mª Teresa Serra Abarca

En la ciudad de Alicante, treinta y uno de Enero de dos mil siete.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 29

En el recurso de apelación interpuesto por la mercantil actora BALLESTEROS CÁNOVAS S.L. representada por el Procurador Sr. Vidal Font y dirigida por el Letrado D. Miguel Ángel Luengo Barceló, frente a la parte apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS APARTAMENTO000 representada por el Procurador Sr. Fernández Arroyo y dirigida por el Letrado D. Antonio Herrero Tomás, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción número 5 (antes Mixto nº 8) de Benidorm, habiendo sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Luis Ubeda Mulero.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Instrucción número 5 (antes Mixto nº 8) de Benidorm, en los autos de juicio Ordinario número 451/04, se dictó en fecha 8 de Febrero de 2006 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Que desestimando plenamente la demanda interpuesta por el procurador Sr. Flores Feo, en nombre y representación de Ballesteros Canovas S.L., debo absolver y absuelvo a la comunidad de Propietarios de Los APARTAMENTO000 de la demanda contra ella formulada con imposición de costas a la actora."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante, habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida por la Ley 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente Rollo de apelación nº. 362-A/06 , señalándose para votación y fallo el pasado día 30 de Enero de 2007.

VISTOS además de los citados los preceptos de general y pertinente aplicación.

Fundamentos

PRIMERO.- El acuerdo de la Junta General Extraordinaria de Propietarios de 5 de julio de 2004 que es objeto de la presente litis aprobó el presupuesto para la impermeabilización de aparcamiento y que su financiación se realizara un 50 por 100 a cargo de los cinco propietarios del mismo a partes iguales, y la otra mitad por todos los propietarios de la comunidad en proporción a sus cuotas. La impugnación que realiza la mercantil actora y ahora apelante se basó, según demanda, en que tratándose de un elemento de carácter privativo, su reparación debía ser financiada única y exclusivamente por sus copropietarios. Sin embargo , la sentencia del juzgado, acogiendo la tesis de la Comunidad demandada, desestimó la demanda por considerar que el elemento controvertido es, a su vez, terraza transitable debajo de la cual están los locales comerciales , que sufren los problemas de falta de impermeabilización del techo o forjado, que constituye un elemento común con arreglo a lo establecido en el art. 396 del Código Civil, resultando debidamente probado, e incluso reconocido por ambas partes en el litigio, que la superficie de la terraza a reparar, además de ser espacio privativo aprovechable para cinco propietarios, tiene una función estructural de elemento de cubierta del edificio; por ello , debe entenderse que su reparación supone un beneficio común para todos los propietarios, resultando de aplicación la obligación regulada en el art. 9.1.e) de la Ley de Propiedad Horizontal .

Así las cosas, no puede estimarse el recurso de la mercantil demandante basado en un informe pericial aportado en el acto de la audiencia previa y que pretende la exoneración del gasto controvertido imputando a determinados propietarios desperfectos en la cubierta a reparar , con fundamento en la responsabilidad extracontractual del art. 1902 del Código Civil . Tal informe no es determinante, si se tiene en cuenta el acompañado por la parte demandada con su escrito de contestación, del que se infiere claramente que la causa principal de los defectos en la impermeabilización se puede imputar al transcurso del tiempo sin hacerse reparaciones, más de 30 años; pero es que, además, las alegaciones de la apelante no pueden tenerse en cuenta por tratarse de una cuestión nueva no suscitada en primera instancia y cuyo examen, por tanto, no procede en esta alzada con arreglo a los arts. 412.1 y 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En este sentido , debe recordarse la doctrina del Tribunal Supremo acerca del ámbito de la apelación, contenida, entre otras , en Sentencia de 6.03.1984, en la que se expone que el recurso, aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquel a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio "pendente apellatione , nihil innovetur", criterio seguido por esta Audiencia (sección 4ª) en Sentencias de 1.03.1994 y 5.06.1995; (Sección 5ª ) , Sentencias (2) de 12.03.2004 . Como dice el mencionado Alto Tribunal en Sentencia de 12.02.2001, la inadmisión de cuestiones nuevas tiende a evitar la total indefensión de la otra parte , que se vería imposibilitada para hacer uso del derecho a realizar las alegaciones y proponer pruebas que considerase oportunas, de acuerdo con el principio de contradicción que preside el proceso civil; doctrina que recoge la ya reiterada de que no pueden admitirse las cuestiones no alegadas en la primera ya que los motivos han de referirse a lo que en el pleito se haya debatido, exigiéndolo así tanto el principio de preclusión como el de igualdad de las partes en el proceso , pues de lo contrario quedaría vulnerada la oportunidad procesal de defensa (Sentencia de 19.06.1992, que cita las de 15.02, 18.04 y 17.10.1988 ).

SEGUNDO.- En consecuencia con lo expuesto, procede la desestimación del recurso y confirmación de la Sentencia de instancia, con el pronunciamiento sobre costas que se deriva de la aplicación de los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS además de los citados los preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Ballesteros Cánovas, S.L. contra la sentencia dictada con fecha 8 de febrero de 2006 en el procedimiento de juicio ordinario nº 451/04 tramitado ante el juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Benidorm, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con expresa imposición a la apelante de las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta Resolución conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y , en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.