Sentencia Civil Nº 29/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 557/2009 de 26 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00029/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000557 /2009

S E N T E N C I A Nº 29

ILMOS SRS.

PRESIDENTE:

D. Carlos Gómez Martínez.

MAGISTRADOS:

D. Guillermo Rosselló Llaneras.

Dña. Catalina María Moragues Vidal

Palma de Mallorca, a veintiséis de enero de dos mil diez.

VISTOS por la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, juicio ordinario, seguidos por

el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Inca, bajo el nº 458/06, Rollo de Sala nº 557/09, entre partes, de una como actora -

apelante AYUNTAMIENTO DE SINEU, representada por el procurador don Francisco Javier Gayá Font, y de otra, como

demandada - apelante BANCO DE CREDITO BALEAR, hoy BANCO POPULAR, S.A. , representada por el procurador don

Francisco Tortella Tugores, asistidas ambas de sus respectivos letrados don Pedro Morata Socías y don Demetrio Madrid

Alonso.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Magistrado D. Guillermo Rosselló Llaneras.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilmo. Sr. Magistrado Juez en prórroga de jurisdicción del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Inca, en fecha 15 de septiembre de 2008 , se dictó sentencia, cuyo fallo dice:"Disponga que debe aclarar la resolución de fecha 20 de julio de 2006 por error material y en su virtud corregirla.- Estimo parcialmente la demanda interpuesta a instancia del Ayuntamiento de Sineu, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Juana María Serra Llull contra la mercantil Banco de Crédito Balear SA y declaro la nulidad de las disposiciones de reintegro realizadas por Doña Sacramento del contrato de cuenta de ahorro nº NUM000 concertado entre la Recaudación del Ayuntamiento de Sineu y la demandada comprendidas entre las fechas 15 de diciembre de 1995 a 6 de octubre de 2005 y especificadas en los docuemnt6os 5 y 9 a 160 de la demanda rectora y en consideración a lo anterior condeno al Banco de Crédito Balear SA a que indemnice a la actora en la cantidad de 70.425,40 euros (11.717.800 pesetas), más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de interposición de demanda, abonando cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte actora y demandada, que fueron admitidos, y seguidos los recursos por sus trámites, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 18 de enero del presente año; quedando los presentes recursos vistos para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de estos recursos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen

PRIMERO.- Son hechos acreditados en autos que ahora interesan y de los que se deberá partir para la resolución del presente litigio los siguientes:

a) En fecha 22 de julio de 1999 el Ayuntamiento de Sineu (Mallorca), por medio de su concejal tesorero don Isaac y a nombre de "Recaudació Ajuntament de Sineu", concertó con la sucursal de Sineu del Banco de Crédito Balear, S.A., contrato de cuenta de ahorro número NUM000 , en el que se pactó, entre otros extremos, que la forma de disposición sería indistinta y el envío estandar de correspondencia a "Recaudació Ajuntament de Sineu" en la calle San Francesc núm. 8 de Sineu, firmando la cartulina de reconocimiento de firma don Isaac como único autorizado, el cual en fecha 15 de diciembre de 1999 firmó la solicitud de transferencia de la cantidad de ocho millones de pesetas adeudados en la indicada cuenta y junto al concejal autorizado estampó su firma la funcionaria del Ayuntamiento con el cargo de recaudadora municipal por delegación del Sr. Secretario desde el año 1982 doña Sacramento , sin hacer constar en que calidad suscribía la solicitud de transferencia ni quedar acreditado que firmara ante los empleados del banco.

b) A partir de la indicada fecha de 15 de diciembre de 1999, la recaudadora Sra. Sacramento llevó a cabo con su sola firma y con la conformidad del banco como titular de la cuenta de ahorro todas las disposiciones de la misma bajo las distintas formas posibles (reintegros, pago de facturas, emisión de cheques, transferencias, etc.) hasta finales del año 2005 en que el Ayuntamiento tuvo conocimiento de su indebido uso por parte de la recaudadora.

c) La entidad bancaria aceptó la orden de la Sra. Sacramento de no avisar al Ayuntamiento de los ingresos que efectuaba en la indicada cuenta, remitiendo la correspondencia sobre los movimientos de la misma al Ayuntamiento, Departamento de Recaudación, que eran controlados por la Sra. Sacramento , la cual realizaba personalmente y a su antojo las liquidaciones de ingresos y gastos sin poner fecha a efectos del control interno del Ayuntamiento.

d) El Ayuntamiento de Sineu en fecha 19 de septiembre de 2000 emitió un certificado por el que se hacía consta que Sra. Sacramento prestaba sus servicios en el Ayuntamiento como recaudadora de tasas y arbitrios municipales, a los efectos de tomar conocimiento de ello la oficina del Banco de Crédito Balear de Sineu.

e) El importe de las salidas dinerarias no justificadas de la citada cuenta de ahorro realizadas por la Sra. Sacramento durante los ejercicios de 1999 a 2005, así como por gastos e intereses devengados por saldos deudores de la misma, ascendieron a un total de 394.049,87 euros (374.667,95 euros de salidas dinerarias y 19.381,92 euros de intereses y comisiones), sin que conste el concreto destino dado por la recaudadora a dicha cantidad.

f) En los autos de concurso ordinario voluntario, seguidos bajo el número 186/07 del Juzgado de lo Mercantil de Palma, promovido por doña Sacramento figura como acreedor el Ayuntamiento de Sineu por la cantidad de 1.768.000,- euros.

SEGUNDO.- El Ayuntamiento de Sineu formuló demanda de juicio ordinario contra el Banco de Crédito Balear, S. A., actualmente fusionado por absorción en el Banco Popular Español, S. A., ejercitando acción de responsabilidad contractual por haber autorizado y pagado de forma indebida reintegros y disposiciones de la cuenta de ahorro nº NUM000 a persona distinta de la autorizada, así como haber cobrado en concepto de comisiones e intereses por descubiertos, interesando sentencia por la que se condene a la entidad bancaria a pagar a la entidad local la cantidad total de 394.049,87 euros, con más sus intereses legales y costas procesales.

Se opuso la entidad bancaria demandada a las pretensiones articuladas en su contra alegando, en síntesis, para declinar toda responsabilidad que en la cuenta de ahorro núm. NUM000 se incorporó como apoderada el 15 de diciembre de 1999 doña Sacramento , fecha de la primera disposición de la cuenta por importe de 8.000.000 ,- de pesetas, al firmar junto a la persona autorizada, fecha a partir de la cual todas las operaciones realizadas en dicha cuenta se realizaron con la sola firma de la Sra. Sacramento , certificando el Ayuntamiento en fecha 19 de septiembre de 2000 la continuidad de la misma en el cargo de recaudadora a los efectos de las cuentas abiertas en la oficina del Banco de Crédito en Sineu, cargo que ha venido ejerciendo durante más de veinte años y como tal "factor notorio" autorizado a disponer de las cuentas, habiendo cumplido siempre el banco el derecho de información enviando por correo el extracto de las cuentas al Ayuntamiento, el cual se ha querellado contra la recaudadora por el delito, entre otros, de malversación de caudales públicos, lo que implica que estaba legitimada para disponer de la cuenta, no alegando el Ayuntamiento ningún tipo de perjuicio por las disposiciones realizadas por la Sra. Sacramento y no acreditando la debida fiscalización de los saldos existentes en las cuentas, por lo que terminó solicitando sentencia por la que se desestimara la demanda.

La extensa sentencia que puso fin al anterior grado jurisdiccional decidió estimar en parte la demanda condenando al Banco a indemnizar al Ayuntamiento en la cantidad de 70.425,40 euros (11.717.800 pesetas), con más sus intereses legales y sin expresa condena en cotas, argumentando, en síntesis, que no existió por parte del Ayuntamiento apoderamiento expreso o tácito a favor de la Sra. Sacramento a los efectos de disponer de los fondos de la cuenta de ahorro citada ni tampoco puede ser considerada factor notorio mercantil, y tras un análisis sobre las obligaciones contable y presupuestarias de las corporaciones locales y del funcionamiento del Ayuntamiento de Sineu que evidencian una falta de responsabilidad contable y fiscal por parte del propio Ayuntamiento, concluye que existe responsabilidad contractual culposa del Banco al haber facilitado la disposición de fondos por parte de la Sra. Sacramento careciendo de facultades para ello que en base a la cuenta contratada eran exigibles, pero que dicha circunstancia no era ajena al Ayuntamiento como se acredita por el certificado emitido en el año 2000 informando al Banco que la Sra. Sacramento era la recaudadora de tributos de Sineu, a partir de cuya fecha quedó agota la responsabilidad del Banco con la concurrencia culposa del Ayuntamiento por incumplimiento reiterado y continuado de las obligaciones contables y fiscales derivadas de culpa in vigilando de la responsable del servicio de recaudación, y en aplicación de la facultad moderadora de la culpa ex artículos 1.103 y 1.104 del Código Civil , limita la responsabilidad del Banco a las disposiciones comprendidas entre el 15 de diciembre de 1999 a 15 de diciembre de 2000 por un importe total de 70.425,40 euros.

Dicha resolución fue apelada por ambas partes litigantes alegando los motivos se impugnación que se exponen a continuación.

TERCERO.- Recurso de la parte demandante Ayuntamiento de Sineu.

En primer término, al amparo del artículo 454 de la LEC reproduce la cuestión desestimada en la instancia consistente en que el escrito de contestación a la demanda había sido presentado fuera del plazo de 20 días señalado en el artículo 404 ya que, a su entender, al haber sido emplazado el Banco demandado el día 14 de septiembre de 2006 , por escrito de fecha 21 de septiembre siguiente solicitó la intervención de tercero en el proceso ex artículo 14 de la LEC , suspendiéndose el plazo para la contestación a la demanda por providencia de 18 de octubre siguiente, pretensión que le fue denegada a la entidad demandada por auto de fecha 16 de noviembre de 2006 , notificado el siguiente día 20, ordenando la continuación del procedimiento, por lo que el plazo para la contestación finalizaba el 14 de diciembre de 2006 y siendo presentada la contestación a la demanda nada más y nada menos que el día 19 de febrero de 2007, unos 55 días del inicio del plazo para contestarla, le fue admitida pese resultar evidente que había precluido el plazo, lo que puso en conocimiento del juzgado mediante escrito de fecha 7 de febrero de 2007 sin éxito ya que por providencia de 21 de marzo siguiente se acordó admitirla a trámite, resolución que fue recurrida en reposición por infracción del artículo 404 y rechazado el recurso por auto de fecha 7 de junio de 2007 razonando que el auto de fecha 16 de noviembre de 2006 denegando la intervención provocada no reanudó por error el plazo para la contestación a la demanda.

El motivo merece ser estimado ya que el artículo 14.2. regla 3ª , dispone que el plazo concedido al demandado para contestar a la demanda quedará en suspenso desde la solicitud de llamada de un tercero para que intervenga en el proceso y se reanudará con la notificación al demandado de la desestimación de su petición, lo que supone que el auto desestimando la intervención provocada a instancia del demandado no necesita acordar expresamente la reanudación del plazo para contestar la demanda, como erróneamente se razona en el auto ahora apelado olvidando que la propia resolución desestimando la intervención ordena la continuación del procedimiento, dados los términos imperativos que utiliza la norma pues se reanuda el procedimiento por imperativo legal a partir la notificación al demandado del auto desestimatorio de su solicitud de intervención de tercero, en el caso el día 20 de noviembre de 2006 , por lo que la contestación a la demanda presentada el 19 de febrero de 2007 devino extemporánea y no debió ser admitida, con la legal consecuencia de que la falta de oportuna contestación a la demanda, sin que exista excusa legal para ello, determina la imposibilidad por parte del demandado de oponer hechos impeditivos, extintivos o excluyentes frente a la pretensión actora, con las consiguientes consecuencias sobre la limitación de los medios probatorios, que tiendan a justificar extremos de una oposición que la preclusión procesal impide formular (S.T.S. de 24 de octubre de 2007 ). Sin embargo, creada cierta confusión y para borrar cualquier sobra de indefensión este tribunal entrará a resolver las cuestiones planteadas en la contestación.

CUARTO.- Sentado lo anterior, el desarrollo del recurso contra la sentencia de la instancia se articula sobre la base de negar el incumplimiento reiterado y continuado de las obligaciones contables y fiscales por parte del Ayuntamiento, incurriendo en culpa in vigilando de la funcionaria del servicio de la recaudación de tributos que la sentencia apelada le atribuye para eximir parcialmente de responsabilidad a la entidad bancaria demandada, alegando la actora recurrente que se trata de una responsabilidad extracontractual del artículo 1.902 del Código Civil que, en su caso habría prescrito por haber transcurrido el plazo de un año, y, en todo caso, no sería aplicable al Ayuntamiento en la vía civil al ser de la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa ventilar la responsabilidad extracontractual de la Administración, para terminar denunciando la aplicación indebida del artículo 1.103 del Código Civil sobre la facultad moderadora de la culpa.

La culpa o negligencia del Ayuntamiento por dejadez de los funcionarios encargados del control contable y financiero de la cuenta de ahorro por parte de la recaudadora delegada fue invocada implícitamente por la entidad bancaria demandada en su extemporánea contestación a la demanda para eludir su responsabilidad, sin embargo la sentencia que, apreciando concurrencia de culpa en el titular de la cuenta de ahorro afectada por las disposiciones irregulares de la recaudadora municipal, limita la responsabilidad de la entidad bancaria hasta el 16 de diciembre de 2000 y la mantiene desde la fecha que se inicia el 15 de diciembre de 1999, no puede ser tachada de incongruente, y en este sentido se expone en la S.T.S. de 18 de julio de 1994 en un supuesto que el titular de una cuenta corriente ejercitaba una acción de responsabilidad por culpa contractual contra el Banco por haber pagado cheques falsificados, tras rechazar la incongruencia de la sentencia que aprecia la concurrencia de culpas, añade que "resulta indudable que, cuando, existiendo negligencia por parte del Banco librado, concurra también una evidente conducta culposa del perjudicado titular de la cuenta corriente («librador»), cuya concurrencia culposa, como en todos los casos de responsabilidad por culpa contractual o extracontractual, es incluso apreciable de oficio (SS 18 Oct. 1982, 22 Abr. 1987, 7 Jun. 1991 , entre otras), resulta indudable, decimos, que en dicho supuesto los Tribunales deben moderar la responsabilidad del agente y reducir en proporción su deber de indemnización, repartiendo el daño con el perjudicado, siendo éste el caso sometido a esta revisión casacional, pues sin desconocer la indudable negligencia del Banco librado al pagar los cheques falsificados «con una escritura burda», con la «que ni siquiera se intentó la imitación», no puede tampoco desconocerse, por un lado, que la persona que luego realizó las falsificaciones era conocida por los empleados del Banco como relacionada con la familia del titular de la cuenta, hasta el punto de que en diversas ocasiones había cobrado cheques con la firma auténtica y legítima de dicho titular, y, por otro lado, y sobre todo, que, en este muy atípico y anómalo supuesto, aparece también probada una ostensible e inexcusable conducta culposa por parte del perjudicado titular de la cuenta corriente, no solo por no custodiar adecuadamente los 13 sucesivos talonarios de cheques de los que, en distintas fechas, le fueron siendo sustraídos por esa misma persona más de 90 cheques, sino por no haber advertido durante tan largo período de tiempo (superior a un año), a través de los periódicos extractos del movimiento de la cuenta que el Banco le remitía, no haber advertido, decimos, desde un principio, que su referida cuenta corriente venía siendo objeto de frecuentes y nada despreciables extracciones dinerarias, no conocidas, ni autorizadas por él, por todo lo cual ha de concluirse que la sentencia recurrida ha hecho una correcta aplicación del art. 156 LCC, en relación con el inciso 2 .º art. 1103 CC , al moderar la responsabilidad del Banco librado, por la ya dicha concurrencia de culpa por parte del perjudicado titular de la cuenta, por lo que el motivo, como ya se dijo, ha de fenecer".

Pues bien, aplicando la anterior doctrina legal al caso resulta, en primer lugar, que la concurrencia de culpas puede ser apreciada de oficio por el tribunal al valorar las conductas de los litigantes lo que borra cualquier posible vicio de incongruencia; en segundo término, que dicho instituto jurídico es de aplicación tanto en el campo de la culpa contractual como extracontractual por lo que la acción para exigir responsabilidad por culpa "in vigilando" del titular de la cuenta de ahorro no prescribe por el transcurso del plazo de un año del artículo 1.968.2º del Código Civil al ser la acción ejercitada de responsabilidad contractual por incumplimiento de obligaciones derivadas de un contrato de cuenta de ahorro, que es una acción personal que, de acuerdo con el artículo 1.964 del Código Civil , prescribe a los 15 años, y sin que la declaración de responsabilidad compartida en vía civil suponga juzgar y declarar la responsabilidad extracontractual de la administración de la competencia de la jurisdicción contensioso-administrativa; y, por último, que de apreciarse culpa o negligencia del perjudicado que haya contribuido en mayor o menor medida a la producción del daño, el tribunal viene obligado a moderar proporcionalmente la responsabilidad del agente y reducir la indemnización.

Dicho cuanto antecede, la cuestión se centra pues en determinar la responsabilidad de la entidad bancaria al haber permitido las múltiples disposiciones por persona no autorizada de los fondos de la cuenta de ahorro del Ayuntamiento y si, junto a ella, concurrió la de la entidad local por no haber fiscalizado y controlado los movimientos de la misma durante varios años.

Desde luego, es de aplicación al caso la doctrina del riesgo profesional inherente al tráfico bancario invocada por el demandante, debiendo el banco reparar el daño causado a su cliente por haber permitido disponer a persona no autorizada de los fondos depositados, teniendo reiteradamente declarado el Tribunal Supremo (SS.T.S. de 15 de julio de 1988, 9 de febrero de 1998, 20 de julio de 2006 , entre otras) que «la diligencia exigible al banco no es la de un buen padre de familia, sino la que corresponde al demandado como banco, comerciante experto que, normalmente, ejerce funciones de depósito y comisión, por lo cual, según establecen los arts. 255 y 307 CCom ., se le exige un cuidado especial en estas funciones, sobre todo si se tiene en cuenta que las entidades bancarias encuentran una buena parte de su justo lucro en tales cometidos». Evidentemente la entidad bancaria incurrió en responsabilidad profesional al permitir a una persona no autorizada y sin firma reconocida disponer a su antojo de los fondos de una cuenta de ahorro de dinero público bajo el pretexto de que ser la recaudadora municipal y estar autorizada por haber estampado su firma en la primera orden de transferencia junto a la de la única persona autorizada para disponer de los fondos como era el concejal tesorero, o, en su caso, por tratarse de un factor notorio, y menos, como sostiene la sentencia apelada, que quedó exonerada parcialemnte de responsabilidad por la certificación del Ayuntamiento de que la Sra. Sacramento era la recaudadora municipal. Que no existió autorización por parte del Ayuntamiento queda plenamente acreditado en autos al no haber comunicado ni verbal ni por escrito a la entidad bancaria la pretendida autorización -la certificación del cargo no supone autorización-, contrariamente a lo realizado respecto a la otra cuenta que mantuvo en dicha entidad bancaria, ni constar la firma de la Sra. Sacramento registrada en el banco como persona autorizada para operar en dicha cuenta. Por otra parte, resulta igualmente insostenible el planteamiento de considerar a doña Sacramento como factor notorio si se tiene en cuenta que no tenía apoderamiento escrito ni verbal del titular de la cuenta de ahorro para hacer operaciones en la número NUM000 y que los empleados de la entidad bancaria conocían perfectamente la falta de apoderamiento y registro de firma, aceptando incluso la orden de no comunicar al titular las transferencias que ordenaba la recaudadora, sorprendiéndose la misma de que se le abonara dinero sin tener firma en dicha cuenta. En este sentido se pronuncia la reciente S.T.S. de 14 de abril de 2009 diciendo que "La doctrina jurisprudencial dictada en interpretación y aplicación del art. 286 del Código Comercio en cuya virtud el factor notorio obliga también al comerciante cuando notoriamente pertenezca a una empresa o sociedad conocidas y los contratos inciden o recaen sobre el giro, tráfico o actividad propia del establecimiento, responde a la finalidad de proteger a los terceros de buena fe, y exige como presupuesto básico la existencia de una apariencia jurídica que transmita al tercero la creencia racional de estar contratando con un verdadero apoderado (SS., entre otras, 30 de septiembre de 1960, 2 de abril de 2004, 27 de marzo de 2007, 28 de septiembre de 2007 ), y nada de ello sucede en el caso, en el que en absoluto nada tenían que ver las operaciones relativas al giro y tráfico del establecimiento (empresa de Aluminios) con las de carácter privado de los actores, ni el Banco era un tercero de buena fe que pueda apoyarse en una apariencia jurídica, toda vez que las circunstancias de falta de apoderamiento y de autorización para actuar el Sr. Isaac en la cuenta 608 era plenamente conocida por los empleados de la Sucursal del Banco de Vasconia de Durango".

QUINTO.- Sentada la responsabilidad profesional del Banco de Crédito Balear, procede ahora determinar si cabe igualmente apreciar responsabilidad del Ayuntamiento de Sineu por falta del debido control de la indicada cuenta. Desde luego, no resulta lógico ni aceptable que un organismo público no se cuide del control del dinero público bajo la excusa de haber delegado las funciones de la recaudación de impuestos en una funcionaria, sin revisar las liquidaciones, arqueos de caja y extractos bancarios durante más de cinco años en que venían realizándose disposiciones de fondos por parte de la funcionaria de la cuenta abierta a nombre de la recaudación, conducta que debe ser igualmente tachada de negligente o culpable en la medida que no se dio cumplimiento adecuado a las prevenciones legales de control y fiscalización de los fondos públicos por parte del Ayuntamiento, responsabilidad de grado inferior a la del banco si se tiene en cuenta que se trata de un Ayuntamiento de un pueblo pequeño, con un número reducido de funcionarios, la confianza depositada en la recaudadora y el control por parte de ésta en el propio Ayuntamiento de los extractos bancarios, por lo que se aprecia la concurrencia de culpas en la producción del daño en la proporción de un 80 por 100 por parte de la entidad bancaria y de un 20 por 100 por el Ayuntamiento, sobre el total de las disposiciones dinerarias e intereses que ascendieron a la suma de 394.049,87 euros, por lo que el Banco demandado viene obligado a devolver al titular de la cuenta de ahorro la cantidad de 315.239,89 euros.

Por todo lo expuesto procede estimar en parte el recurso.

SEXTO.- Recurso de la parte demandada Banco de Crédito Balear, S.A.

Con carácter previo procede resolver la inadmisibilidad del recuso alegada por la parte demandante por no haber presentado la parte demandada el escrito de preparación del recurso dentro del plazo de 5 días siguientes a la notificación del auto de aclaración de sentencia.

El recurso estuvo bien admitido ya que se preparó dentro del plazo de cinco días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, según ordena el artículo 457 de la LEC , sin que la petición de aclaración, subsanación o complemento de sentencia y el auto que los resuelve produzcan respecto a los recursos interpuestos contra la sentencia que el de comenzar a computarse el plazo para su preparación desde el día siguiente a la notificación del indicado auto, sin necesidad de reproducirla si ya se hubiera preparado y admitido.

Al razonar el motivo primero de impugnación se reitera por el Banco en la disponibilidad de la cuenta de ahorro número NUM000 por parte de la recaudadora doña Sacramento por haberse incorporado como apoderada el día 15 de diciembre de 1999, fecha de la primera disposición de la cuenta que se llevó a efecto con la firma conjunta del concejal tesorero Sr. Isaac y de la recaudadora Sra. Sacramento , y, que la misma era un factor notorio autorizado a disponer de las cuentas abiertas a nombre de la recaudación del Ayuntamiento, argumentación que no se comparte por lo expuesto en los anteriores fundamentos de derecho en que se rechaza la pretendida autorización y la figura del factor notorio que se dan por reproducidos.

En el segundo motivo se insiste en la falta de perjuicio, requisito necesario para la aplicación de la responsabilidad contractual que contempla el artículo 1.101 del Código Civil y la debida relación de causalidad entre la conducta culposa o negligente y los daños producidos, que a su entender fue alegado por la parte demandante y, además, no ha existido para el Ayuntamiento y tampoco la posibilidad de establecer un vínculo causal, el daño porque no consta que la Sra. Sacramento se haya apropiado en su propio beneficio de las cantidades percibidas, distrayéndolas de su regular destino, y la relación causal porque el daño no surgiría de la entrega irregular de cantidades sino del comportamiento desleal de la recaudadora.

Sobre el primer extremo olvida la entidad recurrente que en el hecho noveno de la demanda se describen los daños y perjuicios causados por la disposición de los fondos de la cuenta por la persona no autorizada, acompañando informe pericial del economista Sr. Sixto que establece un saldo total a favor del Ayuntamiento de 394.049,87 euros, por lo que resulta inadmisible que se afirme que el demandante no alegue el perjuicio derivado del incumplimiento de las obligaciones asumidas por el banco en relación a la cuenta de ahorro de autos.

Siendo cierto que el artículo 1.101 del Código Civil al imponer al contratante incumplidor la obligación de indemnizar los daños y perjuicios irrogados a la otra parte, exige para que tal deber se produzca, de una parte, que se acredite por el demandante el daño que dice se le ha producido, y por otra, que se pruebe igualmente la relación de causalidad entre las disposiciones dinerarias y el resultado dañoso, no lo es menos que en el caso los daños quedan acreditados por el informe pericial acompañado con la demanda y el propio reconocimiento de la recaudadora de estar en deber sumas millonarias al Ayuntamiento presumiblemente por haberlas destinado en su provecho, así como la relación de causalidad entre las indicadas disposiciones de los fondos de la cuenta y el daño causado que deriva de forma directa de la entrega de dinero a persona no autorizada. Se desestima el motivo.

En el tercer y último motivo se denuncia la infracción de la doctrina de los actos propios que tampoco puede ser atendido dado que no fue alegado en la instancia y se trata de una cuestión nueva introducida por el recurso infringiendo el principio procesal de pendente apellatione nihil innovetur.

La desestimación de todos los motivos conlleva la del recurso.

SEPTIMO.- Que con respecto a las costas de esta alzada y de acuerdo con lo previsto en el artículo 398 de la L.E.C ., no procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las causadas por el recurso de la parte demandante que se estima en parte e imponer las derivadas de su recurso a la parte demandada que se desestima.

Fallo

1) ESTIMANDO EN PARTE el RECURSO DE APELACION interpuesto por el procurador don Francisco Javier Gayá Font, en nombre y representación de AYUNTAMIENTO DE SINEU, y DESESTIMANDO INTEGRAMENTE el formulado por el procurador don Francisco Tortella Tugores, en nombre y representación de BANCO DE CREDITO BALEAR, S.A., hoy BANCO POPULAR, S. A., contra la sentencia de fecha 15 de septiembre de 2008, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Inca , en los autos Juicio ordinario, de los que trae causa el presente Rollo, DEBEMOS REVOCARLA y la REVOCAMOS en el único extremo de condenar a la entidad bancaria demandada BANCO DE CREDITO BALEAR, S. A. a que indemnice a la actora en la cantidad de 315.239, 89 euros, CONFIRMANDO el resto de pronunciamientos.

2) No se hace especial pronunciamiento sobre costas de esta alzada causadas por el recurso de la parte actora y se imponen a la demandada las derivadas de su recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevar certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido en audiencia pública la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Guillermo Rosselló Llaneras, Ponente que ha sido en este trámite, en el mismo día de su fecha, de lo que certifico.