Sentencia Civil Nº 29/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 659/2009 de 26 de Enero de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 2 9

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.MELCHOR HERNANDEZ CALVO

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

DÑA. INMACULADA MELERO CLAUDIO

DÑA. MARIA TERESA SAEZ MARTINEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº1 DE MARBELLA (ANTIGUO MIXTO Nº2)

ROLLO DE APELACIÓN Nº 659/2009

JUICIO Nº 115/2008

En la Ciudad de Málaga a veintiseis de enero de dos mil diez. .

Visto, por la SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Juicio Verbal seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso ESTRUCTURAS Y CONSTRUCCIONES COSTASOL S.L. que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. MARTA MERINO GASPAR. Es parte recurrida Guillerma y NOVAGEST GESTION Y ESTRATEGIA EMPRESARIAL S.L. que están representados por el Procurador D. ROSA MARIA MATEO CROSSA y Gines Y BERMEJO, que en la instancia han litigado como parte demandante y demandada respectivamente.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 9 de diciembre de 2008, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: " ESTIMO la demanda presentada por la Sra. Procuradora Sr. Procuradora Dª. CRISTINA ZEA MONTERO en nombre de Dª. Guillerma frente a ESTRUCTURAS Y CONSTRUCCIONES COSTA DEL SOL SL y frente a NOVAGEST-GESTIÓN Y ESTRATEGIA EMPRESARIAL SL, condenando solidariamente a las demandadas a realizar los trabjaos de reparación que se detallan en el documento nº 6 aportado en el acto de la vista, con el apercibimiento de no ejecutarlo el demandante, en su caso ejecutante, podrá pedir que se faculte para encargarlo a un tercero a su costa, con expresa condena en costas a la parte demandada.".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 20 de enero de 2010 quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al pronunciamiento judicial que le condena a realizar obras de reparación en la vivienda propiedad de la actora, se alza la representación procesal de la mercantil Estructuras y Construcciones Costasol S.L., alegando: 1) Error en la interpretación del artículo 376 de la LEC , al haber sido tachada la testigo Doña Marí Luz , hija de la actora y con evidente interés en el pleito, al aparece grietas en su habitación, siendo ésta la única prueba en la que se basa la sentencia para establecer una relación de causalidad entre las obras y las grietas. 2) Infracción del artículo 217 de la LEC sobre carga de la prueba, dado que la parte actora debería haber acreditado no sólo la existencia del daño, sino también la existencia de una conducta culposa o negligente de Costasol y la relación de causalidad entre uno y otra, invirtiendo la Juzgadora de Instancia la carga la prueba, al concluir que su representada debió presentar prueba pericial que acredite que la cimentación y la ejecución de la estructura en la finca colindante a la de la actora, en nada influye en la aparición de las grietas. 3) Se reproducen las excepciones de falta de legitimación pasiva de su representada y litisconsorcio pasivo necesario, por no haberse demandada por la actora a una tercera mercantil que realizó los trabajos de excavación y movimientos de tierra en la finca colindante y que eventualmente pudieran haber sido los causantes de las grietas. Pretensión revocatoria a la que se opone la representación procesal de Doña Guillerma , al haber quedado acreditado por la testifical de los Sres. Romualdo y Victorino , trabajadores de la apelante, que fueron enviados por ésta para la reparación de las grietas, hecho que obedece a la conciencia de estar obligada a la reparación de los daños y por la testifical de Doña Esperanza , testigo cualificada por sus conocimientos técnicos, que los daños en la vivienda de su representada, surgieron con motivo de las obras ejecutadas por la apelante, y como consecuencia de las mismas. Y en cuanto a las excepciones alegadas de contrario, es la recurrente quien debía haber acreditado la existencia de una tercera empresa (hecho silenciado en el acto de conciliación celebrado con anterioridad entre las partes), identificándola, y que fueran estos trabajos los únicos causantes de las grietas, lo que no ha acreditado en la instancia.

SEGUNDO.- Como tiene declarado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la excepción de "litisconsorcio necesario" se encuentra regida por el principio fundamental de quedar obligados los Tribunales a cuidar que el litigio se ventile con la presencia en juicio de quienes puedan resultar afectados por el fallo, con el fin de evitar la posibilidad de fallos contradictorios y el quebrantamiento del principio de que nadie pueda ser condenado sin haber sido oído y vencido en juicio, dado que la veracidad de la cosa juzgada exige la concurrencia de cuantos debieron ser demandados y que la válida constitución de la relación jurídica procesal, requiere la integración en el juicio de todos los elementos subjetivos vinculados frente al actor, exigiéndose que los no llamados tengan un vínculo jurídico inescindible con los demandados o se viesen privados de tutela sus respectivos intereses, y es también doctrina consolidada la concerniente a que e los supuestos de solidaridad es permisible dirigirse contra cualquiera de los obligados sin necesidad de demandar al resto de la pluralidad de agentes obligados ( STS de 4 de Abril de 1997 ), pues la responsabilidad que dimana de los artículos 1902 y 1903 del Código Civil , ha sido configurada en la doctrina jurisprudencial como directa y solidaria ( Sentencias de 7 de Noviembre de 1985 y 16 de Marzo de 1987 , entre otras) y tal instituto, es jurídicamente incompatible con el litisconsorcio pasivo necesario y sin perjuicio del derecho a repetir ( Sentencias de 30 de Noviembre de 1995 y 20 de Octubre de 1997 ). La excepción de litisconsorcio pasivo necesario, por tanto, debe ser desestimada, debiendo diferirse el pronunciamiento sobre la excepción de falta de legitimación pasiva al fondo del asunto, lo que se abordará a continuación.

TERCERO.- En cuanto al fondo, se denuncia error en la valoración de la prueba e infracción del principio de distribución de la carga de la misma. Y al respecto, debe recordarse que es sobradamente conocido que en la apreciación de las pruebas no puede prevalecer el particular interés de las partes sobre el criterio objetivo e imparcial del Juzgador a quo, salvo que sus resultados sean ilógicos o absurdos, llegando a decirse, en la STS de 18-4-1992 , 30-4-1988 , «en principio, es soberano (el Tribunal) en la apreciación de la prueba, salvo que aquélla resulte ilógica o absurda» o «contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica». Y es que en nuestro ordenamiento rige el principio de la libre valoración de la prueba por el Tribunal, cuyos resultados, obtenidos a través de la valoración conjunta de toda la prueba, han de prevalecer por estar inspirados en criterios objetivos y desinteresados, SS. 11-4-1988 , 18-10-1989 , 8-7-1991 , entre otras muchas. Y por otro lado, la Ley 1/2000, de 7 de Enero de Enjuiciamiento Civil, ha derogado las disposiciones sobre prueba contenidas en el Código Civil, en concreto el artículo 1247 sobre inhabilidad para testificar, sustituyendo el sistema anterior por "denuncia" de imparcialidad a la vista de las respuestas de un testigo a las preguntas generales, al facultar a las partes para manifestar al tribunal la existencia de circunstancias relativas a imparcialidad y al tribunal para interrogar al testigo sobre estas circunstancias y hará que las preguntas y respuestas se consignen en acta para la debida valoración de las declaraciones al dictar sentencia (artículo 367.2 ) , y, ello, sin perjuicio de la tacha de testigos (artículo 377 ); aún en este último supuesto, siguiendo la doctrina jurisprudencial que por conocida se excusa la cita pormenorizada de las resoluciones en las que se contiene, para la valoración de la prueba testifical se remite a las reglas de la sana crítica (artículo 376 ), tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre ésta se hubiere practicado, esto es, sin que incluso la tacha se obstáculo para la valoración de la ciencia que hubieren dado los testigos tachados, conforme a las reglas de la sana crítica. Pues bien, la valoración realizada en sentencia de la testifical de Doña Marí Luz , en orden a acreditar que las grietas aparecieron en la vivienda de la actora como consecuencia de la obra ejecutada por la mercantil recurrente y promovida por Novagest Gestión y Estrategia Empresarial S.L., es conforme a las reglas de la sana crítica, en apreciación conjunta con el resto de la testifical practicada, al corroborar los propios empleados de la mercantil recurrente que fueron enviados por ella para la reparación y observación de evolución de las grietas que aparecieron en la vivienda de la actora.

Y no mejor suerte debe correr el motivo de alega infracción del principio de distribución de la carga de la prueba. Y es que la Juzgadora de Instancia no invierte este principio, sino que acreditado que las grietas aparecen como consecuencia de las obras realizadas por la mercantil recurrente en el solar contiguo, acude al instituto de la solidaridad impropia, a tenor de la jurisprudencia que cita, en los supuesto en los que no es posible discernir la responsabilidad de los distintos intervinientes en la construcción, concluyendo, acertadamente a juicio de esta Sala, en base a la testifical de Doña Guillerma , que la mercantil recurrente no es ajena a la producción de los daños, desde el momento que la estructura se ha realizado pegada a la de la actora, cuando antes existía un hueco para verter aguas y las grietas se han ensanchando desde el principio, lo que fundamenta su condena ante la ausencia de contraprueba que acredite lo contrario, sin que tenga mayor influencia en las consecuencias jurídicas, la observación sobre la conducta extraprocesal de la mercantil recurrente, al silenciar la intervención de una tercera empresa.

En consecuencia, el recurso habrá de ser desestimado y confirmarse la sentencia recurrida.

CUARTO.- Que al confirmarse la sentencia apelada, procede condenar al apelante al pago de las costas causadas en esta instancia (artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la L.E.Civil ).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil Estructuras y Construcciones Costasol S.L., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Marbella, en los autos de juicio verbal a que dicho recurso se refiere, CONFIRMANDO la resolución recurrida, condenado a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución con expresión de los recursos que proceden, remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.