Sentencia Civil Nº 29/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 512/2011 de 19 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00029/2012

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000512 /2011

SENTENCIA Nº 29

En Palma de Mallorca a 19 de enero de 2012.

Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, constituida como órgano unipersonal por la Magistrada DOÑA MARÍA ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ en grado de apelación, los presentes autos de Juicio Verbal seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 18 de Palma, bajo el número 1468/2009, Rollo de Sala número 512/2011, entre partes, de una, como demandada apelante la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 NUM000 , representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Eulalia Arbona Niell y asistida del Letrado D. Miguel Cerdó Fernández, y, de otra, como apelada, la demandante Doña Blanca , representada por el Procurador Dña. José Antonio Cabot Llambias y defendida por el Letrado D. Abraham Barchilam.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 18 de Palma en fecha 29 de marzo de 2011 se dictó Sentencia cuyo Fallo es el tenor literal siguiente: "Que estimo en su integridad, la demanda planteada por el Procurador de los Tribunales DON JOSE ANTONIO CABOT LLAMBIAS en nombre y representación de DOÑA Blanca contra LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS (subcomunidad del EDIFICIO000 NUM000 ( CALLE000 , NUMERO NUM001 ) en la ciudad de Palma y, en consecuencia , debo condenar y condeno a la parte demandada a que pague a la actora, en concepto de indemnización que ha sido objeto de este procedimiento la cantidad de 1.682,)mas los intereses legales devengados desde la interpelación judicial así como al pago de los intereses ejecutorios del artículo 576 de la Lec desde la fecha de la presente resolución y hasta su completo pago. Todo ello con expresa imposición de costas".

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la demandada LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS (subcomunidad del EDIFICIO000 NUM000 ( CALLE000 , NUMERO NUM001 ) se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites, se trajeron los autos a la vista de la Magistrada ponente para dictar la presente.

TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia dictada en la instancia que estimaba íntegramente la demanda, se alza la comunidad demandada, alegando, sustancialmente, falta de legitimación pasiva, incongruencia de la sentencia con lo pedido alternado la causa de pedir, apreciación de la prueba pericial sin que en los autos conste informe pericial alguno por cuanto se presentó una demanda de responsabilidad extracontractual contra la comunidad apelante y se ha condenado por mala ejecución de lo contratado por la comunidad con un tercero: ALCA.

En sentido inverso, la parte apelada se han opuesto al recurso de apelación, interesando su desestimación y la confirmación de la Sentencia recurrida, con expresa imposición de costas a la apelante.

SEGUNDO.- La acción ejercitada por la demandante en el presente procedimiento se disgrega en un doble orden de pedimentos: por una parte, se interesa la declaración de la responsabilidad de la Comunidad demandada, a la que pertenece la vivienda propiedad de DOÑA Blanca , por la mala ejecución de unas obras que afectaban a zonas privativas y por otra la condena a dicha comunidad al pago de 1.682 euros cantidad coincidente con el presupuesto de reparación.

Invoca como causa petendi los art 1902 y 1903 del CC .

La representación de la comunidad impugna todos los pronunciamientos pero señala en primer lugar, que en todo caso la legitimación pasiva recaería únicamente sobre la empresa que ejecutó aquellas obras.

TERCERO.- En virtud de las consideraciones expuestas, este Tribunal, revisado el contenido de los autos y el resultado de las pruebas practicadas, no puede compartir la hermenéutica apreciativa desarrollada por el Juez de instancia en la sentencia recurrida pues en este caso concurren los elementos alegados en el escrito de apelación.

La proyección de aquella acción sobre la Comunidad demandada ha de conectarse, en el supuesto que se enjuicia, con la apreciación de los requisitos concernientes al instituto de la responsabilidad extracontractual -conducta al menos culposa del agente, producción de un daño, y relación de causalidad entre aquella acción y este menoscabo-, requisitos que desde la perspectiva jurisprudencial han experimentado una evolución progresivamente objetivadora, en el sentido de justificar la reparación en la pura realidad del daño, e incumbiendo al productor de éste, o a quien por él o junto a él deba responder, la carga de acreditar que empleó la diligencia necesaria para prevenirlo y evitarlo.

No es menos cierto, sin embargo, que la propia doctrina jurisprudencial se resiste a permitir la exclusión sin más, aun con todo el rigor interpretativo que en beneficio del perjudicado impone la presente realidad social y técnica, del básico principio de la responsabilidad por culpa, lo que comporta la indeclinable exigencia de que el acto dañoso haya de ser antijurídico, por vulneración de una norma, aun la más genérica (" alterum non laede "), y culpable, esto es, imputable a dolo o negligencia del agente, por dirigir finalísticamente su acción al resultado dañoso o por no haber guardado las cautelas y cuidados que la prudencia impone para prevenirlo.

La aplicación de las anteriores pautas y las consecuencias procesales que conllevan no eximen al perjudicado, por tanto, de acreditar debidamente los pilares fácticos y jurídicos en que cimenta la pretensión que deduce, y, singularmente, la realidad del daño y su entidad cuantitativa, y el nexo causal entre tal detrimento y el comportamiento del presunto responsable, carga que, a su vez, presupone la demostración de los presupuestos que determinan la legitimación pasiva de la demandada y que justifican el nacimiento a su cargo de la obligación de indemnizar y además, en el presente caso, de atajar la fuente de los daños.

Pues bien, en dicha tarea previa debe inscribirse, como se anticipó, la determinación de la legitimación pasiva de la Comunidad demandada, pues es evidente que, atribuyéndose a la misma una responsabilidad de naturaleza extracontractual, debe verificarse, como presupuesto previo de la acción indemnizatoria que se articula, que dicha Comunidad goza de idoneidad para ser llamada al pleito en tal calidad de demandada.

Ha de subrayarse que el núcleo de la acción ejercitada por la demandante estriba en la afirmación de la causación en su vivienda de unos daños como consecuencia exclusiva de las obras encargadas por la Comunidad.

CUARTO.- La representación de la demandada admite que en el edificio se acometieron, a instancias y por encargo de la Comunidad obras de reparación de las bajantes, siendo necesario para acceder a las mismas el acceso a los domicilios tal y como dispone el art 9 d) de la LPH . Sin embargo, tal circunstancia no es suficiente para erigir a la Comunidad demandada en destinataria de una acción de la naturaleza de la ejercitada por la demandante.

En efecto, ha de reiterarse que la demanda se proyecta contra la Comunidad de Propietarios por haber encargado la ejecución de las obras de las que se habrían derivado desperfectos por una pretendida defectuosa ejecución .En concreto se describe como tal:

a) La modificación de los mecanismos eléctricos existentes, quedando muy por debajo de la altura a la que se encontraban e incumpliendo la normativa técnica para dichas instalaciones.

b) Desperfectos en la moldura de escayola.

c) Desperfectos en pintura.

Sin embargo, tal condición no inviste por sí sola de legitimación a quien encargó la obra, porque la responsabilidad que se imputa a la demandada no sería nunca directa, entendida ésta como la predicable del agente productor material y directamente de los daños, sino la derivada o por actos ajenos que se recoge en el art. 1.903 del Código Civil , siendo así que la Comunidad no ejecutó por sí sola las obras, sino que encomendó su realización a un tercero(la empresa ALCA INSTALADORA S.L. CIF B.07312820 ).

Ello determina que la eventual responsabilidad de la Comunidad habría de venir supeditada, según los requisitos jurisprudencialmente exigidos en torno a la culpa ex art. 1.903, a la concurrencia de una coyuntura de subordinación o jerarquía entre la propia Comunidad y la persona o empresa a quien se encargó la ejecución de los trabajos, siendo lo cierto que no se cuenta con indicio alguno de que la repetida Comunidad se hubiera reservado la dirección o vigilancia de los trabajos a los que se alude.

Para proclamar el eventual deber de indemnizar a cargo de la demandada no basta con la acreditación de la condición de dicha Comunidad de propietaria de la obra y comitente por tanto de los industriales que ejecutaron los trabajos, sino que se precisa el plus que representa la nota de jerarquía o subordinación a la que se hacía referencia. Así, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de 30 de octubre de 1997 , en lo atinente a la responsabilidad basada en la culpa in eligendo o in vigilando que previene el artículo 1.903, señala que " en el caso de autos se encargó por la Comunidad de Propietarios la ejecución de los trabajos de mantenimiento de la instalación a un empresario autónomo en su organización y medios, y con asunción de los riesgos inherentes al cometido que desempeña, y, como recuerda el Tribunal Supremo en repetidas sentencias, de las que es elocuente muestra la de 5 de octubre de 1995 , cuando se desempeña o presta un servicio con autonomía y no existe relación jerárquica o de dependencia, no se traslada la culpa al comitente, a menos que éste se hubiera reservado la injerencia o participación en los trabajos o parte de ellos, sometiéndolos a su vigilancia o dirección, o cuando se reserva la supervisión, lo que no sucedió en el caso aquí contemplado ".

En el mismo sentido se pronuncia la jurisprudencia del Tribunal Supremo, y así, la Sentencia de 1 de abril de 2004 recuerda " la reiteradísima doctrina de esta Sala que en casos similares exonera al dueño de la obra por no ser aplicable el art. 1.903 CC a la relación comitente-contratista ( SSTS 4-1-82 , 9-7-84 , 27-11-93 , 4-4-97 , 11-6-98 , 29-9-2000 , y 12 y 30-3-01) " , y la de 22 de julio de 2003 incide en que " cuando se trata de contratos entre empresas no determinantes de relación de subordinación entre ellas, falta toda razón esencial para aplicar el art. 1.903, puesto que, por lo general, no puede decirse que quien encarga una obra o una empresa autónoma en su organización y medios, y con asunción de riesgos inherentes al cometido que desempeña, deba responder por los daños ocasionados por los empleados de ésta, a menos que el comitente se hubiera reservado participación en los trabajos o parte de ellos sometiéndolos a su vigilancia o dirección ; doctrina que se reitera en las sentencias de 4 de abril de 1997 , 11 de junio de 1998 y 29 de septiembre de 2000 ", agregando la misma resolución que " ejecutadas las obras de transformación en local para oficinas de la vivienda adquirida por los hermanos codemandados, por "XX, S.A.", que había procedido a la rehabilitación del inmueble a su totalidad, sin que los compradores se reservasen la dirección de la obra y sin que existiere ninguna relación de subordinación entre los comitentes y el contratista, como establece la sentencia de instancia, no puede atribuirse a los codemandados negligencia alguna por culpa "in eligendo ".

Por su parte, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 13 de marzo de 2002 , abordando un supuesto en que también figuraba como demandada una Comunidad de Propietarios que había encargado la ejecución de unas obras determinantes de daños, reitera que " el tema relativo a la responsabilidad del comitente (en el contrato de obra) por los daños que ocasione el contratista, directamente o por medio de sus empleados, ha sido tratado en numerosas ocasiones por la Jurisprudencia, para negarla, por cuanto la figura del contrato de obra queda perfectamente perfilada, al subrayarse la autonomía del contratista en su organización y medios y en la asunción de sus propios riesgos, sin que engendre relación de subordinación y dependencia que son la esencia y fundamento del art. 1.903 CC , lo que ha llevado al TS a pronunciarse reiteradamente por la inaplicabilidad del referido precepto a la relación comitente-contratista, excepto en el caso de que el comitente se hubiese reservado la vigilancia o participación en los trabajos del contratista ( SSTS 18 junio y 5 julio 1979 , 31 octubre 1984 , 12 noviembre 1986 , 8 febrero 1989 , etc.), lo que no concurre en el supuesto de autos", matizando además que la doctrina que se viene exponiendo es aplicable "incluso en aquellos casos en que existía dirección técnica contratada por la propiedad ( STS 18 marzo 2000 ) ".

Las consideraciones anteriores son trasvasables íntegramente al casus data desde el momento en que, como se dijo, no consta ni aquella relación de dependencia jerárquica ni la reserva por parte de la Comunidad de las tareas de vigilancia, dirección o supervisión de las obras, requisito que, por lo expuesto, se erigía en condición indispensable para la proclamación de su responsabilidad, siendo así que la falta de prueba sobre aquella circunstancia obliga a presumir que la Comunidad no asumió tales funciones, como determina la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 2 de noviembre de 2001 , al señalar que " puesto que no existe constancia en autos de que la Comunidad de Propietarios demandada se reservara en el desarrollo de tales trabajos funciones de dirección o de supervisión técnica algunas, hay que concluir en el sentido de que en el supuesto que se enjuicia no existe vínculo alguno de supervisión o dependencia de una respecto de la otra, lo que impide apreciar cualquier tipo de responsabilidad en la Comunidad de Propietarios en relación con el resultado producido ".

QUINTO.- La imposibilidad de trasladar a la Comunidad la responsabilidad que corresponde a la empresa que contrató deviene, como se anticipó, de la circunstancia de que no consta que aquélla se reservara sobre ésta facultades de dirección o vigilancia, y debe presumirse precisamente que no se pactó tal reserva cuando quien contrata no es una empresa o promotora que se dedica profesionalmente a la venta o promoción de inmuebles, sino una mera Comunidad particular que confía en la profesionalidad de la contratista y le confiere plena autonomía para ejecutar los trabajos conforme a sus conocimientos técnicos.

No es exigible a los responsables de la Comunidad, obviamente, ocuparse de verificar que la obra se ha realizado correctamente para evitar daños a terceros: ello se incardina en las competencias de la empresa contratista y en el ámbito de sus responsabilidades, y es dicha empresa la que, en su caso, deberá responder ante los terceros perjudicados. Distinto sería el discurso, ha de insistirse, si el dueño de la obra fuera una empresa promotora o que se lucrara con tal actividad, pues entonces sí cabría presumir que, por el beneficio que obtiene y por marcar las directrices de los trabajos, debe responder ante los perjudicados, pero, tratándose de una persona o grupo de personas particulares que se limitan a contratar los servicios de una empresa constructora para subsanar la deficiencia de un edificio no puede sino establecerse la presunción, tal como razonaba la precitada Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 2 de noviembre de 2001 , de que no asumió competencias de vigilancia, dirección o supervisión.

En tal sentido se desenvuelve la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2008 , que declara que " es de aplicación a este caso la doctrina contenida en la Sentencia de esta Sala de 2 de febrero de 2007 y, con anterioridad, la de 25 de enero de 2007 que establece que «en los casos en los que la realización de la obra se encarga a un contratista, la responsabilidad corresponde exclusivamente a éste, como contratista independiente, siempre que dicho contrato no sea determinante de una relación de subordinación o dependencia entre la empresa promotora y la contratista, asumiendo de manera exclusiva sus propios riesgos ( SSTS de 4 de enero de 1982 ; 8 de mayo de 1999 ), dependencia que se produce cuando el contratista no actúa formalmente como autónomo si, de hecho, está sujeto al control de la propiedad o promotora de la obra o se encuentra incardinado en su organización correspondiéndole el control, vigilancia y dirección de las labores encargadas, de tal forma que será posible responsabilizarle del daño en aquellos supuestos en que no sólo encarga la obra a personal especializado y cualificado profesionalmente con suficientes conocimientos para un ejercicio normalmente correcto de la «lex artis», sino que designa a un director facultativo de la obra a quien compete exigir el cumplimiento de las especificaciones del proyecto, las normas de buena ejecución y las de Seguridad e Higiene en el Trabajo, pues ello es determinante de la responsabilidad por hecho de otro, según la interpretación jurisprudencial del artículo 1.903, y ésta no puede ser enervada por la existencia de un pacto en contrario entre los responsables, que no puede producir efectos en perjuicio de terceros ajenos al ámbito contractual en virtud del principio de relatividad del contrato»" .

También la Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 26 de marzo de 2009 establece que " partiendo de lo expuesto y acreditado que la Comunidad demandada realizó contrato de ejecución de obra de rehabilitación integral del edificio en los términos antes explicitados con la empresa XX, quien como profesional realizaba las labores de subsanación, reforma y rehabilitación del edificio a través de las indicaciones del técnico facultativo, quien igualmente se contrató para verificar y controlar, vigilar y atender a que la obra se ejecutara debidamente tanto en su elección de material como de praxis a realizar como los trabajos en concreto de tajo por los empleados; es lo cierto que en relación a la Comunidad de Propietarios ninguna prueba se aprecia exista en cuanto a que tuviera reservada ninguna facultad de dirección ni de vigilancia; es más, cumple con la contratación de profesionales para que ejecuten en su edificio las obras necesarias y adecuadas para que éste quede en buen estado; y no proviene tanto del estado del edificio los daños reclamados como de la ejecución negligente de un trabajador de XX; recuérdese que el representante en declaración testifical admite que el mismo informó que los daños a la lonja se devinieron porque se traspasó con la siga el techo de la lonja del asegurado en la compañía actora, causando filtraciones cuando se examinaban los estados de los sumideros en cuya parte se iba a proceder a ejecutar; lo que evidencia que fue una ejecución deficiente o de realización sin la debida cautela por un operario de esta empresa y por tanto responderá de la misma por mor del artículo 1.903; precepto analizado y explicitado en cuanto la obligación de responder el empresario de las actuaciones de sus empleados ante la obligación in vigilando que en cuanto empresario del gremio le incumbe de que se realicen las obras con la diligencia debida y evitar daños a terceros respondiendo de lo que causaren sus empleados cuando se provoquen en el actuar de los mismos dentro de las labores propias de la empresa. Lo explicitado provoca que se estime el recurso de apelación planteado por la Comunidad de Propietarios, en cuanto procede su absolución al no ostentar responsabilidad en el resultado dañoso analizado y confirmándose únicamente la responsabilidad declarada de la codemandada XX ".

Finalmente, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 2 de febrero de 2009 agrega que " La jurisprudencia viene declarando ( SS. del T.S. 26-11-90 , 5-10-95 , 13-10-95 , 14-12-96 , 11-6-98 19-6-00 , 12-3-01 , 10-7-01 , 18-7-02 , 28-11-02 , 16-5-03 , 6- 3-06 y 11-6-07 , entre otras), que para que entre en juego el párrafo cuarto del artículo 1.903 del Código Civil , se exige como presupuesto indispensable una relación jerárquica o de dependencia entre el ejecutor causante del daño y la empresa demandada, o lo que es igual, la existencia de una subordinación entre el agente y el empresario, siempre, por supuesto, que se acredite la culpa o negligencia del dependiente y sin olvidar que cuando se trata de contratos entre empresas no determinantes de relación de subordinación entre ellas, falta toda razón esencial para aplicar la norma ( SS. de 7-10-69 , 18-6-79 , 4-1-82 , 2-11- 83 y 3-4-84 ). De modo que no puede decirse, que quien encarga cierta obra a una empresa autónoma en su organización y medios y con asunción de los riesgos inherentes al cometido que desempeñan, deba de responder por los daños causados ( SS. del T.S. de 30-3-01 , por todas) salvo que aquél se hubiera reservado la vigilancia o participación en los trabajos, lo que aquí en modo alguno se ha acreditado y sí por el contrario, que la Comunidad contrató a la empresa Imper-Valencia S.L. para la ejecución de la limpieza e impermeabilización de la cubierta, (...) siendo que según los datos obrantes en el Registro Mercantil (...), su objeto social lo constituía la impermeabilización y aislamiento térmico de edificaciones ".

Corolario de cuanto antecede es que la Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 NUM000 (subcomunidad) no goza de legitimación pasiva para soportar la reclamación por responsabilidad extracontractual formulada por la actora, lo que ha de determinar, sin necesidad de abordar las demás cuestiones controvertidas, la desestimación de la demanda.

SEXTO. - En consonancia con todo lo expuesto, no cabe sino estimar el recurso de apelación y revocar íntegramente la resolución apelada, desestimando la demanda con expresa imposición de las costas devengadas a la parte apeladada y demandada, en ambas instancias , de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Se declara así mismo la devolución del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y cualesquiera otros de general y pertinente aplicación y en atención a lo expuesto

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales , DOÑA Mª EULALIA ARBONA LLAMBIAS en representación LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS (subcomunidad) del EDIFICIO000 NUM000 CALLE000 , NUMERO NUM001 c ontra la Sentencia de fecha 29 de marzo de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 18 de Palma, en los autos de Juicio Verbal número 1468/09, de que dimana el presente Rollo de Sala, SE REVOCA la misma procediendo la integra desestimación de la demanda por falta de legitimación pasiva, condenando a la apelada al pago de las costas causadas en primera y en segunda instancia con devolución a la apelante del depósito constituido para recurrir.

Así, por esta mi Sentencia, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por Ilma. Sra. Magistrada que la firma y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.