Sentencia Civil Nº 29/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 407/2013 de 12 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA Nº 407/M-123/13

PROCEDIMIENTO: INCIDENTE CONCURSAL 495/12 DIMANANTE DE CONCURSO 188/12

JUZGADO DE LO MERCANTIL ALICANTE-3 CON SEDE EN ELX

SENTENCIA NÚM. 29/14

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a doce de febrero de dos mil catorce.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, actuando como Sección especializada en los asuntos de lo mercantil, ha visto los autos de Incidente Concursal 495/12 sobre impugnación de lista de acreedores, seguidos en el Juzgado de lo Mercantil número 3 de Alicante, con sede en Elx, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte actora incidental, la concursada GENERAL DE CONSTRUCCIONES INMOBILIARIAS, S.A. (en lo sucesivo, GECOINSA), representada por la Procuradora Doña Amanda Tormo Moratalla, con la dirección del Letrado Don Jorge Pastor Sempere y; como apeladas, las partes demandadas: la Administración Concursal de GECOINSA (Don Jose Pablo ) con la dirección del Letrado Don Eduardo Gómez Soler; BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representada por la Procuradora Doña Nieves Herrero Alarcón, con la dirección del Letrado Don Miguel Villaescusa Romero; BANCO SANTANDER, S.A., representada por el Procurador Don Lorenzo Christian Ruiz Martínez, con la dirección del Letrado Don Gregorio Rodrigo Giménez Gomis; BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. (en lo sucesivo, BBVA), representada por la Procuradora Doña Carmen Vidal Maestre, con la dirección de la Letrada Doña Ana María Navarro Ros; YESOS IBÉRICOS, S.A., representada por el Procurador Don Jorge Bonastre Hernández, con la dirección del Letrado don Pedro García-Córcoles y Escudero.

Los codemandados CAIXABANK, S.A. y BANKIA, S.A. no se han personado en esta alzada

Antecedentes

PRIMERO.-En los autos de Incidente Concursal número 495/12 del Juzgado de lo Mercantil Núm. 3 de Alicante con sede en Elx se dictó Sentencia de fecha diez de mayo de dos mil trece , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se desestima la demanda formulada por GENERAL DE CONSTRUCCIONES INMOBILIARIAS S.A.

No hay condena en costas.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia formuló protesta la parte actora incidental con la finalidad de suscitar de nuevo la cuestión en la apelación más próxima.

Tras dictarse el Auto de fecha 10 de junio de 2013 interpuso el recurso de apelación y, una vez tenido por interpuesto, se dio traslado a las demás partes, presentando el respectivo escrito de oposición las codemandadas la Administración Concursal, B.B.V.A., YESOS IBÉRICOS, S.A. y BANCO SANTANDER, S.A. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 407-M123/13, en el que se admitieron en parte los documentos acompañados al escrito de interposición del recurso y a dos escritos de oposición.

Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día once de febrero, en el que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Enrique García Chamón Cervera.

Fundamentos

PRIMERO.-En esta alzada se reproduce la misma controversia suscitada en la instancia en la que la concursada GECOINSA impugna los siguientes extremos de la Lista de Acreedores:

1.-) los 16 créditos reconocidos al acreedor BBVA (acreedor número 5) por los siguientes motivos:

a) exclusión de los créditos números 3 a 6 y 8 a16 según la identificación seguida en la Lista de Acreedores al haber sido cedidas las correlativas deudas a favor de las sociedades beneficiarias de la escisión parcial de GECOINSA quienes están cumpliendo su compromiso de pago, a excepción de SAEC que, en la actualidad, está en situación de concurso;

b) impugnación de la cuantía de los créditos identificados con los números 1, 2 y 7 al no resultar acreditado el cálculo de los intereses conforme a lo pactado en los distintos contratos que dieron origen a los mismos;

2.-) exclusión de los créditos reconocidos a BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. (acreedor número 6), BANCO SANTANDER, S.A. (acreedor número 7), BANKIA, S.A. (acreedor número 8), CAIXABANK, S.A. (acreedor número 9) y YESOS IBÉRICOS, S.A. (acreedor número 36) porque se cedieron las deudas correlativas a las beneficiarias de la escisión parcial de GECOINSA o bien algunas de ellas están siendo satisfechas por las sociedades beneficiarias de la escisión parcial.

Hemos de partir de que se ha producido una reestructuración societaria mediante una operación llevada a cabo mediante escritura otorgada el día 3 de enero de 2012 consistente en una fusión por absorción de dos mercantiles por la posteriormente concursada GECOINSA y la posterior escisión parcial de ésta de la que resultaron ocho nuevas mercantiles beneficiarias, habiéndose cedido las obligaciones correlativas a los créditos antes indicados a las nuevas sociedades beneficiarias suscitándose como cuestión más relevante en este litigio la proyección en el ámbito concursal de la responsabilidad solidaria de la sociedad escindida parcialmente prevista en el artículo 80 de la Ley 3/2009, de 3 de abril , sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles (en lo sucesivo, LMESM) cuando las sociedades beneficiarias incumplen o pueden incumplir las obligaciones cedidas.

SEGUNDO.-En primer lugar, examinamos la impugnación de los créditos reconocidos a BBVA identificados con los números 1, 2 y 7.

Ahora admite la apelante su calificación conforme fueron reconocidos en la Lista de Acreedores pero centra su discrepancia en el procedimiento de cálculo de los intereses devengados al establecerse en un documento unilateralmente redactado por BBVA.

Se rechaza esta impugnación porque la Administración Concursal se basó para la liquidación de los intereses en las liquidaciones practicadas por BBVA que fueron adveradas en actas notariales de fijación de saldo (aportadas como documental a su escrito de contestación) dando fe el fedatario público de que las liquidaciones se habían practicado conforme a lo pactado en los respectivos contratos.

Además, no puede la concursada impugnar la liquidación de los intereses por el simple hecho de haberse realizado de forma unilateral por el acreedor BBVA sino que debe esforzarse en impugnarla por erróneas al haberse practicado sin sujetarse a las condiciones pactadas en los respectivos contratos indicando cuál es el concreto error.

TERCERO.-Seguidamente, pasamos a examinar la impugnación de los créditos reconocidos a BBVA identificados con los números 3 a 6 y 8 a 16, así como los créditos reconocidos a BANCO POPULAR ESPAÑOL, BANCO SANTANDER, BANKIA, CAIXABANK y YESOS IBÉRICOS, S.A. al considerar la apelante que procede su exclusión de la Lista de Acreedores por haber sido transmitidos estos pasivos a otras sociedades beneficiarias de la escisión parcial de GECOINSA sin que pueda operar la responsabilidad solidaria de la sociedad escindida parcialmente del artículo 80 LMESM mientras las cesionarias de los respectivos créditos estén atendiéndolos puntualmente.

La cuestión controvertida radica en la interpretación del artículo 80 LMESM y su traslación al ámbito concursal:

En primer lugar, el artículo 80 LSMESM sobre responsabilidad solidaria por las obligaciones incumplidas dice así: ' De las obligaciones asumidas por una sociedad beneficiaria que resulten incumplidas responderán solidariamente las demás sociedades beneficiarias hasta el importe del activo neto atribuido en la escisión a cada una de ellas y, si subsistiera, la propia sociedad escindida por la totalidad de la obligación.'

En segundo lugar, establece una responsabilidad solidaria por ministerio de la Ley de todas las sociedades beneficiarias y de la propia sociedad escindida en el caso de que ésta aún subsista (en nuestro caso, aún subsiste GECOINSA).

En tercer lugar, esta responsabilidad solidaria se activará cuando la sociedad beneficiaria que asume la obligación procedente de la escindida incumpla, lo cual no es más que un hecho futuro e incierto.

En cuarto lugar, las sociedades beneficiarias que no asumieron la obligación incumplida responden solidariamente hasta el límite que representa el importe del activo neto atribuido en la escisión mientras que la sociedad escindida parcialmente subsistente responde solidariamente por la totalidad de la obligación.

En quinto lugar, procede que BBVA comunique a la Administración Concursal de GECOINSA su condición de acreedor en el presente concurso aunque GECOINSA no sea la deudora principal al haberse atribuido los créditos controvertidos a otras sociedades beneficiarias en cuanto es deudora solidaria por lo que en aplicación del artículo 85.5 de la Ley Concursal procede su reconocimiento en esos términos.

En sexto lugar, los créditos de BBVA en los que GECOINSA es deudora solidaria deberán calificarse como créditos contingentes ( artículo 87.3 de la Ley Concursal ) pues su responsabilidad solo se activará cuando suceda el acontecimiento futuro e incierto consistente en el incumplimiento de la obligación por parte de aquella sociedad beneficiaria que asumió esa concreta obligación, de tal manera que mientras se produzca el efectivo y liberador cumplimiento parcial por parte del obligado principal subsistirá el reconocimiento del crédito en el concurso de la deudora solidaria GECOINSA con el carácter de contingente.

En séptimo lugar, constituye carga del acreedor BBVA comunicar a la Administración Concursal la confirmación del crédito contingente y para ello tendrá que justificar el incumplimiento a cargo de la sociedad beneficiaria que asumió la obligación procedente de la sociedad escindida.

En octavo lugar, una vez se produzca el evento del incumplimiento y comunicado el mismo a la Administración Concursal, BBVA actuará como acreedor concursal confirmado según la calificación y cuantía de su crédito frente a su deudor solidario GECOINSA. En nuestro caso, es evidente que una de las sociedades beneficiarias, SUMINISTROS ALICANTE Y ELCHE DE CONSTRUCCIÓN, S.L. (SAEC), en situación de concurso tramitado con el número 73/12 en el Juzgado de lo Mercantil número 3 de Alicante, con sede en Elx, ha incumplido su obligación de tal manera que opera la responsabilidad solidaria de GECOINSA en su calidad de sociedad escindida parcialmente.

En noveno lugar, no es aplicable la contingencia prevista en el artículo 87.5 de la Ley Concursal , esto es, hasta que se haga excusión del patrimonio de la sociedad beneficiaria incumplidora que asumió la obligación de la escindida porque es contradictorio con el reconocimiento legal de la solidaridad a cargo de la sociedad escindida parcialmente.

En décimo lugar, el artículo 161 de la Ley Concursal parte del supuesto de que un mismo crédito sea reconocido en el concurso respectivo de los deudores solidarios de tal manera que no debe existir ningún inconveniente para el reconocimiento del mismo crédito en el concurso de la sociedad beneficiaria SAEC a quien se le cedió y, también figure como reconocido en el concurso de la sociedad escindida, GECOINSA, en cuanto deudora solidaria en virtud de lo previsto en el artículo 80 LMESM.

En conclusión, se desestima la alegación de la apelante y se confirma la tesis interpretativa mantenida por la Sentencia recurrida.

CUARTO.-No procede efectuar especial imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante a pesar de la desestimación del recurso al tratarse de una cuestión jurídica novedosa por lo que debe aplicarse la excepción de las serias dudas de Derecho prevista en el artículo 394.1, al que remite el artículo 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

QUINTO.-Se declara la pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación al haberse desestimado según establece la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS:Con desestimación del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Alicante con sede en Elx de fecha diez de mayo de dos mil trece , en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla mencionada resolución, sin efectuar especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada, con declaración de la pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en Banesto y el ingreso de las TASAS legales en el Tesoro Público, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose el Tribunal de Marca Comunitaria celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-