Sentencia Civil Nº 29/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 184/2013 de 05 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

Rollo núm. 184/2013-2ª

Juicio Ordinario núm. 672/2011

Juzgado Mercantil núm.10 Barcelona

SENTENCIA núm. 29/2014

Ilustrísimos Señores Magistrados:

D. JUAN FRANCISCO GARNICA MARTÍN

D. JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO

D. JORDI LlUÍS FORGAS FOLCH

En la ciudad de Barcelona, a cinco de febrero de dos mil catorce.

VISTOS en grado de apelación por la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de juicio ordinario, tramitados con el número arriba expresado por el Juzgado Mercantil número Diez de esta ciudad, por virtud de demanda de Montserrat contra LADAREN SA, pendientes en esta instancia al haber apelado la parte demandada la sentencia que dictó el referido Juzgado el día veintiocho de diciembre de dos mil doce.

Han comparecido en esta alzada la parte apelante LADAREN SA, representada por el procurador de los tribunales Sr. Ángel Montero Brusell y defendida por la letrada Sra. María LLuísa Quart Sintes, así como la demandante en calidad de apelada, representada por el procurador de los tribunales Sr. Fernando Bertrán Santamaría y defendida por el letrado Sr. Alexandre Vilalta LLinàs.

Antecedentes

PRIMERO.La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor siguiente: FALLO:" Que estimando sustancialmente la demanda interpuesta por Montserrat contra LADAREN SA,debo declarar y declaro la nulidad de los acuerdos primero y segundo adoptados por la junta de accionistas de 26 de octubre de 2011 por vulneración del de derecho información, todo ello con imposición de las costas causadas en este procedimiento a la parte demandada ">

SEGUNDO.Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la referida parte demandada. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día cuatro de diciembre pasado.

Actúa como ponente el magistrado Sr. D. JORDI LlUÍS FORGAS FOLCH.

Fundamentos

PRIMERO.En su demanda Montserrat , en su condición de socia de LADAREN SA, pretendió la nulidad de pleno de derecho de los acuerdos sociales primero y segundo adoptados en la junta de 26 de octubre de 2011 de la referida sociedad, que aprobaban las cuentas sociales de 2010 de la demandada así como la gestión de su administrador, por vulneración del derecho de información y por vulneración de la normativa mercantil sobre reparto de beneficios y de reservas voluntarias proporcional de la participación del socio. De forma subsidiaria la referida actora también pretendió la anulabilidad de los referidos acuerdos sociales por ser contrarios a los estatutos sociales y perjudicar y lesionar los derechos de la actora en beneficio del otro socio.

La sentencia de primera instancia, estimando sustancialmente la demanda promovida por la actora, declaró la nulidad de los acuerdos primero y segundo adoptados por la junta de accionistas de 26 de octubre de 2011 por vulneración del derecho de información.

Frente a este pronunciamiento solo recurre LADAREN SA que pretende con su apelación la desestimación íntegra de la demanda.

SEGUNDO.La sentencia de la primera instancia estimó la pretensión de nulidad de los referidos acuerdos sociales por lesión del derecho de información la accionista ya que: (i) la petición de documentación previa a la junta efectuada por la parte actora fue concreta y se refería a aspectos contables de las cuentas anuales que se pudieron analizar por la actora; (ii) existe constancia de sucesivas negativas de la demandada a entregar la documentación solicitada por la demandante antes de la junta; (iii) la falta de información sobre las reservas voluntarias incidió, en el caso, en el derecho de información de la accionista y, por último, en el hecho, no controvertido, de que la actora ostenta más del 25% del capital social de la demandada por lo que debía entenderse infringido el art. 197.4 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) al no haberse proporcionado a la demandante la información necesaria.

TERCERO.En el recurso se alega error en la valoración de la prueba y en la interpretación de la ley y de la jurisprudencia. Para ello se remite en primer lugar al contenido de la junta impugnada y cuya acta consta en la escritura pública levantada al efecto (doc. 7 de la demanda), así como al recurso de reposición de fecha 8 de noviembre de 2012 formulado por la propia parte apelante. En segundo lugar indica en el recurso error en la valoración de la prueba pues: (a) contrariamente a lo que se indica en la sentencia, la demandante no requirió información siete días antes de la junta; (b) tampoco es cierto que existieran sucesivas negativas a entregar parte de información solicitada tanto con carácter previo a la junta como en la celebración de la misma y (c) que, tanto con anterioridad, como en la junta se entregó a la parte demandante la documentación peticionada así como que, en el acto de la junta, se contestaron las preguntas formuladas por la representación de la actora.

CUARTO.Los arts. 196 y 197 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, constituyen la norma sustantiva en relación con el derecho de información del socio de este tipo de sociedades. El texto legal ahora vigente se ocupa de distinguir, pues (en los dos preceptos apuntados), la regulación del derecho de información del socio en función del tipo de sociedad de capital ante el que nos encontremos, si bien, con carácter básico subyace a ambas la voluntad manifiesta del legislador de ofrecer un marco normativo que garantice tanto el derecho de los socios y accionistas desde una esfera particular a recibir información de la sociedad en que participan, como desde un punto de vista corporativo, a que las sociedades de capital faciliten dentro de unos límites la información a que aquellos tienen derecho.

La importancia del derecho a que nos referiremos excede del exclusivo ámbito de las sociedades de capital, regulándose en términos similares para los socios de las sociedades cooperativas ( art. 15 de la Ley 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas ).

El derecho de información cumple una función común -con independencia del tipo de sociedad de capital ante la que nos encontremos- y no es otra que permitir a su titular, socio o accionista, adquirir un conocimiento de lo sucedido en la sociedad, indispensable tanto para ejercitar el resto de derechos que le son propios, como para evaluar la conducta y la gestión del órgano de administración de la misma.

QUINTO.En la sociedad anónima, la del caso de autos, el art. 197 [redactado por el número once del artículo primero de la Ley 25/2011, de 1 de agosto , de reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital y de incorporación de la Directiva 2007/36/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas, con vigencia de 2 octubre 2011] regula el derecho de información de los accionistas y atiende a las singularidades propias de esta forma de organización societaria:

a) Los accionistas podrán solicitar de los administradores, acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día, las informaciones o aclaraciones que estimen precisas, o formular por escrito las preguntas que estimen pertinentes hasta el séptimo día anterior al previsto para la celebración de la junta, pudiendo el órgano de administración responder hasta el día de la celebración de la junta general.

b) Durante la celebración de la Junta General, los accionistas de la sociedad podrán solicitar verbalmente las informaciones o aclaraciones que consideren convenientes acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día y, en caso de no ser posible satisfacer el derecho del accionista en ese momento, los administradores estarán obligados a facilitar esa información por escrito dentro de los siete días siguientes al de la terminación de la junta.

c) Por último, los administradores estarán obligados a proporcionar la información solicitada salvo en los casos en que, a juicio del presidente, la publicidad de la información solicitada perjudique el interés social. Aclara la Ley que no procederá la denegación de información cuando la solicitud esté apoyada por accionistas que representen, al menos, el veinticinco por ciento del capital social, pudiendo los estatutos fijar un porcentaje menor, siempre que sea superior al cinco por ciento del capital social.

SEXTO.La jurisprudencia se ha ocupado de matizar la rotundidad de los términos con que se expresa la Ley y, aun refiriéndose a las anteriores leyes (ahora ya derogadas) de sociedades anónimas y de responsabilidad limitada, el Tribunal Supremo, en sus sentencias 766/2010, de 1 diciembre y 204/2011, de 21 marzo , ha considerado lo siguiente:

1. El derecho de información, integrado como mínimo e irrenunciable en el estatuto del accionista, a tenor de lo previsto en el artículo 93.d) de la Ley de Sociedades de Capital , constituye un derecho autónomo -sin perjuicio de que pueda cumplir una finalidad instrumental del derecho de voto- que atribuye al socio la facultad de dirigirse a la sociedad en los términos previstos en el artículo 197 de la Ley de Sociedades de Capital , a fin de que le sean facilitados determinados datos referidos a la marcha de la sociedad.

2. Es el accionista el que debe identificar las informaciones que a él le interesan, tanto para poder emitir su voto con el más perfecto conocimiento de la cuestión sometida a la junta, como para estar informado sobre detalles de la actividad de la sociedad y de la forma de gestionarla por los administradores.

3. El accionista no puede demandar cualquier información de la sociedad sobre cualquier extremo y en cualquier momento, de tal forma que:

Es necesario que las informaciones o aclaraciones que estime precisas y las preguntas que estime pertinentes estén comprendidas en el orden del día o tengan la condición de conexos con él.

Las informaciones o aclaraciones deben requerirse y las preguntas formularse en el momento adecuado -si se formulan por escrito deberán efectuarse en el espacio temporal que va desde la convocatoria de la junta hasta el séptimo día anterior al previsto para la celebración de la junta y si es verbalmente durante el desarrollo de la Junta General-.

4. El interés de la sociedad en no difundir ciertos datos ni siquiera en el limitado ámbito interno de los accionistas también supone un límite al derecho de información cuando la comunicación de los datos solicitados, incluso dentro del referido círculo, puede perjudicar los intereses sociales, sin perjuicio de que deba facilitarse cuando la solicitud esté apoyada por accionistas que representen al menos, la cuarta parte del capital.

SÉPTIMO.La sentencia del Pleno del TS de 19 de septiembre de 2013 , precisa la anterior doctrina en un supuesto de impugnación de acuerdos sociales de aprobación de cuentas anuales y de gestión del administrador por infracción del derecho información, señalando además que ' Un primer elemento a tomar en consideración, de modo relevante, es que la sociedad, pese a ser anónima, presente características fácticas (escaso número de socios, carácter familiar) o jurídicas (cláusulas estatutarias que restrinjan la libre transmisibilidad de las acciones, dentro de los límites del art. 63 de la Ley de Sociedades Anónimas , actual art. 123 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital ) que le otorguen un cierto carácter 'cerrado'.

Y ello por cuanto 'La dificultad que tienen los socios minoritarios para desinvertir cuando concurren estas circunstancias exige potenciar su transparencia y el control de la actuación de los administradores por la minoría que no participa en la gestión de la sociedad ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 846/2011, de 21 de noviembre ). Correlativamente, mientras más se aleja la sociedad anónima del modelo de sociedad contractualista y personalista del Código de Comercio y más responde a su configuración tipológica de sociedad abierta, menos justificación tiene un acceso directo del socio a una generalidad de soportes y antecedentes de la contabilidad'.

Asimismo, ' El hecho de que el socio sea titular de una participación de al menos un 25% del capital social potencia significativamente su derecho de información, y en concreto el acceso a documentos contables, bancarios y fiscales con motivo de la aprobación de las cuentas anuales y la censura de la gestión social, porque además de excluir que se deniegue al socio la información solicitada con base en el perjuicio que para los intereses sociales supone la publicidad de la información solicitada ( art. 112.4 de la Ley de Sociedades Anónimas , actual art. 197.4 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital ), suele ser indicativo de la concurrencia de circunstancias que dificultan la desinversión, en concreto la existencia de un escaso número de socios'.

Por último, señala la referida sentencia del TS, no debe olvidarse 'Otro dato a tener en cuenta para realizar la ponderación es la naturaleza de los documentos solicitados y su conexión con cuestiones especialmente relevantes o controvertidas de la vida societaria'.

OCTAVO.La junta impugnada se convocó mediante publicación en el B.O.R.M.E. y en 'El Periódico de Catalunya' de los días 22 y 24 de septiembre de 2011, con el siguiente orden del día: ' 1º.- Examen y aprobación, si procede, de las cuentas anuales de la sociedad y de la propuesta de aplicación de resultados, correspondientes al ejercicio 2010, formuladas por el administrador único. Se hace constar que las cuentas anuales han sido debidamente auditadas por Dª María Angeles , numero de ROAC 10.636. El informe de auditor se acompaña a las cuentas anuales. 2º Aprobación, si procede, de la gestión del administrador único de la sociedad durante el ejercicio 2010. 3º Ruegos y preguntas. 4º. Redacción, lectura y aprobación, en su caso, del acta de la junta '.

La sociedad demandada LADAREN SA está compuesta por Jacobo , hermano de la actora, titular de un 50% del capital social, por la actora, titular de un 49 % del capital, y por Sabina , titular del un 1 % del capital.

Con fecha 21 de octubre de 2011 se remitió, por parte de la actora, un requerimiento al despacho de la Sra. Encarna en su condición de letrada de la demandada y administradora de Coralía SL, en el que solicitaba los originales de las cuentas sometidas a aprobación así como fotocopias compulsadas de todas y cada una de las facturas y otros documentos sobre los que se respalden dichas cuentas y copia también compulsada del libro de socios. Con anterioridad al día de la celebración de la junta se entregó al representante de la actora copia del las cuentas anuales de 2010, su memoria y del informe de auditoría pero no las copias compulsadas de todas y cada una de las facturas y otros documentos sobre los que se respalden dichas cuentas y del libro de socios.

El día de la celebración de la junta, el representante de la actora solicitó información, formulando las siguientes preguntas: '1º ¿ A qué obedecen las partidas de otros gastos de explotación de importe -3.249, 04 euros de la cuenta 407000?. 2º ¿A qué obedece la partida de -205.647,62 euros que aparece en el capítulo otras variaciones del patrimonio neto?. 3º ¿En qué cuentas bancarias y con qué saldos se encuentran depositadas las reservas de la sociedad?. 4º ¿A qué se refiere el auditor de las cuentas del ejercicio 2009 sobre el detalle de los gastos desglosados por conceptos de los honorarios por auditorías de cuentas sueldos dietas remuneraciones anticipos y créditos de cualquier clase devengados en el curso del ejercicio por el administrador único?'

Estas preguntas, sin embargo, fueron tratadas y contestadas después de haberse procedido a la votación y aprobación de los dos primeros puntos del orden día, al no haberse procedido al debate y contestación previa a la votación de aquellos.

En el punto de la junta correspondiente a ruegos y preguntas, se analizó tanto (i) la protesta del representante de la actora respecto de la insuficiencia de la documentación entregada como (ii) el debate y contestación de las referidas preguntas formuladas. Así, (i) respecto a la insuficiencia de la documentación facilitada por la sociedad pocos días antes de la junta, se justificó señalándose que, como existía sospecha sobre la autenticidad de la firma del requerimiento de información, se esperó al momento de la celebración de la junta. (ii) Respecto a la contestación de las preguntas formuladas se indicó: que las partidas de otros gastos de explotación de importe -3.249,04 euros de la cuenta 407000 obedecían 72 euros a comisiones bancarias y 3.177,04 euros a factura de profesionales; la partida de -205.647,62 euros que aparece en el capítulo otras variaciones del patrimonio neto se indicó por la sociedad que el saldo de reservas no se ajustaba a la realidad ya que se comprobó la errónea contabilización de la aplicación del resultado y su distribución desde el año 2001 hasta el año 2009 y que ello había sido objeto de la auditoría. En cuanto a las cuentas bancarias, se indicó por la contable de la sociedad, Doña. María Angeles , que había una cuenta en el BBVA y que los saldos estaban reflejados en las cuentas. Sobre la última pregunta al referirse a un ejercicio anterior, se omitió cualquier respuesta.

NOVENO.Respecto de la información solicitada con anterioridad a la junta se infringió el art. 197.4º LSC ya que, siendo la actora titular de más del 25 % del capital social, no se le facilitó toda la información solicitada y preordenada al debate de los puntos primero y segundo de la junta impugnada, sin que la justificación ofrecida por la representante de la demandada pueda tener el alcance pretendido ya que, con independencia de que una prueba pericial caligráfica haya determinado ser falsa la firma de la parte actora en la que se requería de información, lo cierto es que la sociedad demandada facilitó previamente a la junta (lo que no es objeto de controversia) al representante de la actora parte de la información. Por ello la alegación de la duda sobre la firma no justifica la falta de entrega de toda la información requerida.

En el momento de la celebración de la junta impugnada se infringió el art. 197.2º LSC ya que, de un lado, se remite impropiamente por la presidencia la formulación de preguntas informativas al trámite de ruegos y preguntas, es decir, a un momento posterior al voto de los acuerdos de aprobación de cuentas y de la gestión del órgano de administración, con lo cual la formación de voluntad del socio que inquiere información queda del todo malformada y, de otro, la información facilitada resultó incompleta como veremos respecto de la desaparición de las reservas sin dar explicación al respecto sino solo remitirse al asiento contable en que se evidenciaba ese hecho negativo. En este sentido, al representante de la actora solo se le entregó en el acto de la junta (y cuando ya se habían votado los acuerdos) la copia de un extracto bancario de la cuenta de la demandada en el que no aparecía el importe (205.647,62 euros) de las reservas así como copia del libro diario de 2010 en que únicamente se refleja el asiento de la desaparición de las reservas. En el informe pericial aportado por la parte actora (fs. 376 a 385) se observa que en los ejercicios 2006, 2007, 2008, y 2009, la demandada jamás adoptó un acuerdo de distribuir resultados (beneficios) a reservas.

La parte apelante se refirió, para justificar el ajuste contableque significó la desaparición del mentado importe de reservas de la demandada, a una distribución de dividendos por la sociedad Cala Gogó SL (en la que participa la sociedad demandada) directamente a la fallecida madre, Sra. Montserrat , de la actora y de su hermano, el administrador de la demandada, percepción que se efectuaba, según alega la demandada, en su calidad de administradora de la demandada (docs. 5 a 13 de la demandada). De los docs. 22 a 26 de la actora, referente a los cuentas de Cala Gogó SL, no se advierte que ésta distribuyera dividendos en los ejercicios a los que alude la demandada. Pero es que los importes cobrados por la madre de la actora lo fueron, en su caso, de la sociedad Cala Gogó SL y por ello la propia auditora de la demandada, Doña. María Angeles , señaló en su declaración que esos importes no podían considerarse 'reservas' de LADAREN SA. Es por ello que a la actora ni se le dio ni le justificó, suficientemente, la información requerida en el acto de la junta.

Todo ello lleva a la desestimación del recurso.

DÉCIMO.Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC , procede hacer imposición de las costas al apelante, al haber sido desestimado el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por LADAREN SA, contra la sentencia del Juzgado Mercantil número Díez de Barcelona dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se confirma en sus propios términos, con imposición a la parte apelante de las costas del recurso.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y hecha pública por el magistrado ponente en la audiencia pública del mismo día de su fecha, a mi presencia, doy fe.