Sentencia Civil Nº 29/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 629/2013 de 29 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00029/2014
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 629/13
Asunto: ORDINARIO 247/12
Procedencia: MERCANTIL NÚM. 2 PONTEVEDRA
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR
LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM.29
En Pontevedra a veintinueve de enero de dos mil catorce.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los autos de procedimiento ordinario 245/12, procedentes del Juzgado Mercantil núm. 2 de Pontevedra,
a los que ha correspondido el Rollo núm. 629/13, en los que aparece como parte apelante-demandado:
D. Millán , representado por el Procurador D. JORGE IGNACIO FREIRE RODRIGUEZ, y asistido por
el Letrado D. ALBERTO LASTRES COUTO; D. Samuel , representado por el Procurador D. JORGE
IGNACIO FREIRE RODRIGUEZ, y asistido por el Letrado D. JUAN CARLOS JANEIRO TROITIÑO, y como
parte apelado-demandante: ELECTRICIDAD BIMCA SL, representado por el Procurador D. MARIA AMOR
ANGULO GASCÓN, y asistido por el Letrado D. JOSE LUIS GONZÁLEZ CUENCA, y siendo Ponente el
Magistrado Ilmo. Sr. D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Mercantil núm. 2 de Pontevedra, con fecha 7 octubre 2013, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Que ESTIMANDO íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña María del Amor Angulo Gascón, en nombre y representación de la sociedad mercantil 'ELECTRICIDAD BIMCA, SL', debo condenar y condeno solidariamente a D. Samuel Y D. Millán , a que indemnice a la actora en la cantidad de 19.915,23 euros más los intereses por mora, desde la interposición de la demanda hasta el efectivo pago de la misma. Asimismo, deberá abonar los intereses legales desde la fecha de la sentencia, incrementados en dos puntos.

Con expresa imposición de las costas a los demandados.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Millán , D. Samuel , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Es objeto de recurso la sentencia dictada en primera instancia por la que se estimó íntegramente la demanda presentada por la representación de Electricidad BIMCA, S.L. contra D. Samuel y D. Millán , en su condición de administradores solidarios de Construcciones DANAL, S.L, en el ejercicio de la acción de responsabilidad por las deudas sociales.

En la demanda, sin mencionar con claridad el origen de la deuda, se hacía referencia al dictado de tres resoluciones judiciales que acreditarían la existencia de deudas líquidas y exigibles frente a Construcciones DANAL. Se trataba de los autos de despacho de ejecución dictados por los días 10 de abril y 11 de mayo de 2007 por el juzgado nº 3 de Ponteareas, el primero a consecuencia de una demanda de juicio cambiario y el segundo en un procedimiento monitorio, y del auto dictado el 18 de octubre de 2010 por el mismo juzgado tasando las costas devengadas en el juicio cambiario.

La demanda, con algún grado de confusión, sostenía la existencia de diversas causas de disolución, -'desaparición de hecho, inexistencia de patrimonio empresaria e inexistencia de una cabeza visible'; y pese a que su expositivo segundo se encabezaba con la mención de la acción individual de responsabilidad, su fundamentación jurídica mencionaba tan sólo el ejercicio de la acción de responsabilidad por deudas con expresa referencia al art. 367 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC, en adelante) y se concretaban las causas de disolución en las previstas en los apartados b), c), e) y f) del apartado 1 del art. 363.

Los demandados se opusieron a la demanda alegando la prescripción de la acción ejercitada. Así, la representación de D. Samuel en un escrito de contestación también confuso alegó la falta de legitimación pasiva del codemandado con el argumento de que no constaba en autos que el demandante hubiera intentado ejecutar su derecho frente a la sociedad; se sostenía también la falta de litisconsorcio pasivo por la falta de llamamiento al proceso de la sociedad y se oponía la prescripción de la acción, por haber transcurrido más de cuatro años desde el cese de D. Samuel como administrador ('desde el cese efectivo y de hecho').

Por su parte, la contestación a la demanda presentada por la representación de D. Millán insistía en la prescripción de la acción ejercitada.

La sentencia de primera instancia estimó íntegramente la demanda contra ambos demandados. En primer lugar la sentencia desestima la excepción, argumentando por remisión a la doctrina del TS, al considerar que no existía constancia registral del cese ni prueba alguna de que éste hubiera sido conocido por el acreedor.

Seguidamente la sentencia analiza los fundamentos de fondo de la acción afirmada, proclama la realidad de las deudas objeto de reclamación (que sitúa en 2005 y 2006), afirma que las partes están de acuerdo en la concurrencia de la causa de disolución consistente en el desbalance de la sociedad administrada por los demandados, y sostiene la concurrencia de las causas de disolución consistentes en paralización de los órganos sociales y el cese en el ejercicio de la actividad.

Los recursos de apelación insisten en la oposición de la excepción de prescripción de la acción. El recurso presentado por la representación de D. Samuel sostiene que, según las propias manifestaciones del administrador de la actora, la demandada le venía 'pagando bien las facturas... hasta que en el año 2006 le dejaron de pagar...', lo que significaría que era conocedor de la concurrencia de la causa de disolución. Se sostiene también que la carga de la prueba de la existencia de la causa de disolución compete a la demandante y se insiste en que la actora tuvo posibilidad de instar el concurso.

La representación de D. Millán insiste igualmente en la excepción de prescripción con el mismo argumento, consistente en que el actor ya tenía conocimiento de la crisis de la empresa desde 2006.

Seguidamente, el recurso reproduce literalmente los mismos argumentos expuestos por el administrador codemandado.

La Sala considera que los recursos se han de ver desestimados.



SEGUNDO .- Acción de responsabilidad por deudas. Doctrina general .

Como es de sobra conocido, el art. 105.5 LSRL (hoy el art. 367 de la Ley de Sociedades de Capital ) establece una obligación ex lege , que surge por el incumplimiento de la obligación de disolver la sociedad concurriendo causa legal y dentro del plazo establecido. Trátase de una responsabilidad que presenta un carácter marcadamente objetivo, basada en un acto omisivo, por más que se exija el requisito general de la imputabilidad, según subrayan recientes pronunciamientos de la Sala Primera del TS, que han ido manifiestamente introduciendo matices en la doctrina de la responsabilidad objetiva, aproximando la responsabilidad a los cánones de la responsabilidad civil, de naturaleza indemnizatoria.

Para fundamentar esta afirmación puede invocarse la sentencia de pleno de 28 de abril de 2006 (a la que siguieron otras posteriores). En esta línea de interpretación, la sentencia de 20 de febrero de 2007 (ponente Sr. Xiol) expresamente califica la responsabilidad por deudas como una ' responsabilidad extracontractual dotada de singularidad en cuanto al requisito general de la relación de causalidad '. La sentencia exige la concurrencia de negligencia en el administrador, de suerte que ' se registran supuestos en los que incluso el desconocimiento absoluto por el administrador de la marcha de la sociedad, o la imposibilidad, entendida en términos de razonabilidad, de promover la disolución de la sociedad por parte del administrador se estiman como causas de exclusión de su responsabilidad '. Con cita de la sentencia de 20 de julio de 2001 , afirma que el rigor de la responsabilidad por deudas ' no puede ser tan extremado que, una vez producida la causa de disolución contemplada en el art. 260.,1.4, ésta quede absolutamente petrificada con absoluta abstracción de cuál haya sido la evolución de la sociedad durante ese tiempo y la conducta de los administradores para con los acreedores '.

Los administradores sociales están obligados a convocar de forma orgánica la junta general en el plazo de dos meses desde tengan noticia de la concurrencia de causa de disolución, bien para adoptar el acuerdo de disolución o para solicitar el concurso. Si la junta no se reúne o no adopta el pertinente acuerdo, están obligados, ya individualmente, a solicitar el concurso (si existe una situación de insolvencia) o a solicitar judicialmente la disolución. Concurriendo estos presupuestos legales, el Derecho impone al administrador incumplidor de sus deberes una obligación de responder, vinculando solidariamente su patrimonio con el de la sociedad incumplidora, a resultas de las deudas sociales. La deuda es la misma, pero ex lege se sitúa otro patrimonio responsable, de suerte que el actor puede ejercitar su demanda por el todo contra cualquiera de los deudores. Puede adelantarse ya que la sentencia obtenida en favor de la sociedad demandante en la reclamación de la deuda no es un pronunciamiento constitutivo, por lo que no marca la fecha de nacimiento de la obligación. La sentencia no cambia la naturaleza de la deuda ni hace surgir una nueva obligación, sino que declara una responsabilidad existente, por motivo del incumplimiento de una obligación, nacida de cualquiera de las fuentes que la legislación permite.

En ningún caso el hecho de que el acreedor tenga la posibilidad de instar el concurso exonera de responsabilidad a los administradores, como se desprende con toda claridad del tenor de las normas.

Sorprendente argumento que desplaza sobre el perjudicado el incumplimiento por parte de los administradores de la demandada de sus obligaciones legales.



TERCERO .- La concurrencia de las causas de disolución invocadas y la fecha de nacimiento de la obligación .

También nos parece evidente, atendida la interpretación gramatical de los preceptos, que corresponde a los administradores demandados acreditar que la obligación surgió con anterioridad al acaecimiento de la causa de disolución, pues a consecuencia de la reforma operada en el texto de los arts. 262.5 LSA y 105.5 LSRL por la Ley 19/2005, sobre la sociedad anónima europea domiciliada en España (Disposición Final 1ª. 8 ) el precepto quedó redactado (y así ha pasado a la legislación vigente) del modo que sigue: ' 5. Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución o al concurso. En estos casos las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior. ' Por tanto, no resulta atendible el argumento de que como quiera que el administrador demandante conocía que la sociedad administrada por los demandados se encontraba en dificultades económicas desde 2006 ello suponga una inversión en el régimen legal de distribución de la carga de la prueba.



CUARTO .- Que las acciones tendentes a exigir responsabilidad a los administradores, en sus diversas formas, están sujetas al plazo prescriptivo cuatrienal previsto en el art. 949 del Código de Comercio , es cuestión pacífica en la doctrina jurisprudencial desde la conocida sentencia de 20 de julio de 2001 .

Así lo reiteran, sin ningún ánimo exhaustivo en la cita, las STS 12 de junio de 2009 y la de 6 de octubre de 2009 . La primera precisa que el plazo computa desde que el administrador cesa en el cargo, lo que se habrá de determinarse desde la inscripción del cese en el RMer ( STS 26.5.06 , entre otras), ' doctrina que ha de entenderse en el sentido de que la imposibilidad de oponer a terceros de buena fe el cese de los administradores por falta de inscripción en el registro no exime de la concurrencia de los demás presupuestos exigidos por la jurisprudencia para la existencia de dicha responsabilidad '.

La cuestión de la interpretación del momento exacto del 'cese del administrador' sigue ocupando a la jurisprudencia de la Sala Primera. La STS 14 de abril de 2009 entendió que el cese resultaba oponible a la parte actora, pese a no constar inscrito, porque era 'tercero de mala fe', conocedor de la existencia real del cese. La sentencia del TS resuelve el problema partiendo de la diferenciación entre los efectos materiales y formales del cese, en línea con lo sostenido en la STS de 27 de noviembre de 2008 : ' En el plano sustantivo, tal y como se precisa en las SSTS 26 de junio de 2006 y 3 de julio de 2008 , la falta de inscripción en el Registro Mercantil del cese del administrador no comporta por sí misma la ampliación del lapso temporal en el que deben de estar comprendidas las acciones u omisiones determinantes de responsabilidad, pues la imposibilidad de oponer a terceros de buena fe los actos no inscritos en el Registro Mercantil( artículo 21.1 CCom , en relación con el artículo 22.2 CCom ) no excusa la concurrencia de los requisitos exigibles en cada caso para apreciar la responsabilidad establecida por la ley. Únicamente cabe admitir que la falta de diligencia que comporta la falta de inscripción puede, en algunos casos, especialmente en supuesto de ejercicio de la acción individual del artículo 135 LSA , constituir uno de los elementos que se tengan en cuenta para apreciar la posible responsabilidad, en la medida en que la falta de inscripción pueda haber condicionado la conducta de los acreedores o terceros fundada en la confianza en quienes creían ser los administradores y ya habían cesado. La inscripción en el Registro Mercantil del cese del administrador carece de carácter constitutivo, de manera que ha de estarse al cese efectivo en orden a fijar la responsabilidad del administrador, lo que, en otras palabras, significa que sólo cabe extender la responsabilidad a los actos que tengan lugar hasta el momento en que cesó válidamente, y no pueden los terceros de buena fe ampararse en la falta de inscripción para demandar responsabilidades derivadas de actos ocurridos después del cese y antes de su inscripción en el Registro.

Distinto es el efecto que debe atribuirse a la falta de inscripción en el Registro Mercantil del cese del administrador en el plano formal, cuando se trata de efectuar el cómputo del plazo de prescripción de la acción tendente a exigir su responsabilidad. Según se infiere de las citadas SSTS de 26 de junio de 2006 y 3 de julio de 2008 , cuya doctrina ha sido recogida en otras posteriores, si no consta el conocimiento por parte del afectado del momento en que se produjo el cese efectivo por parte del administrador, o no se acredita de otro modo su mala fe, el cómputo del plazo de cuatro años que comporta la extinción por prescripción de la acción no puede iniciarse sino desde el momento de la inscripción, dado que sólo a partir de entonces puede oponerse al tercero de buena fe el hecho del cese y, en consecuencia, a partir de ese momento el legitimado para ejercitar la acción no puede negar su desconocimiento .' Más recientemente, la misma doctrina se reitera en la sentencia del TS de 19 de noviembre de 2013 , dictada en conocimiento de un recurso de casación interpuesto frente a otra sentencia de esta misma sección de la Audiencia Provincial de Pontevedra, en la que vuelve a afirmarse que ' La relevancia a estos efectos de la constancia registral del cese del administrador ha sido precisada por esta Sala en ocasiones anteriores. En concreto las sentencias núm. 700/2010, de 11 de noviembre, recurso núm. 1927/2006 , y núm. 810/2012, de 10 de enero, recurso núm. 2140/2010 , distinguen entre los efectos materiales o sustantivos que se siguen de la falta de inscripción del cese del administrador en el Registro Mercantil y los efectos formales que afectan al cómputo del plazo de prescripción. En el plano material, la falta de inscripción del cese no comporta por sí misma que el administrador cesado siga siendo responsable frente a terceros, salvo excepciones derivadas del principio de confianza, ni que asuma obligaciones sociales por incumplir deberes que ya no le incumben, dado que la inscripción no tiene carácter constitutivo. A meros efectos formales, y en orden a dilucidar si la acción ejercitada está o no prescrita, el criterio seguido por esta Sala es que si no consta el conocimiento por parte del afectado del momento en que se produjo el cese efectivo por parte del administrador, o no se acredita de otro modo su mala fe, el cómputo del plazo de cuatro años que comporta la extinción por prescripción de la acción no puede iniciarse sino desde el momento de la inscripción, dado que sólo a partir de entonces puede oponerse al tercero de buena fe el hecho del cese y, en consecuencia, a partir de ese momento el legitimado para ejercitar la acción no puede negar su desconocimiento .' En consecuencia y en lo que en este proceso interesa, ' si no consta el conocimiento por parte del afectado del momento en que se produjo el cese efectivo por parte del administrador, o no se acredita de otro modo su mala fe, el cómputo del plazo de cuatro años que comporta la extinción por prescripción de la acción no puede iniciarse sino desde el momento de la inscripción, dado que sólo a partir de entonces puede oponerse al tercero de buena fe el hecho del cese y, en consecuencia, a partir de ese momento el legitimado para ejercitar la acción no puede negar su desconocimiento» ( sentencias núm. 184/2011, de 21 de marzo, recurso núm. 1456/2007 , y núm. 810/2012, de 10 de enero, recurso núm. 2140/2010 )'.

Por tanto, en el caso de que, como aquí sucede, no exista constancia registral del cese, -lo que se sitúa en un marco de absoluto desconocimiento del cumplimiento de las obligaciones registrales por parte de los administradores demandados, que dejaron de presentar las cuentas anuales apenas constituida la sociedad-, serán los demandados los que deban probar que el actor conocía que habían cesado en el ejercicio de sus funciones, y a tal efecto la afirmación transcrita en los recursos relativa a que el actor habría reconocido que ' siempre le pagaron bien hasta que en el año 2006 les dejaron de abonar las facturas ...', resulta absolutamente irrelevante, pues es obvio que el hecho de que se tenga noticia del impago no implica el cese del administrador ni el conocimiento de la existencia de la concurrencia de causa de disolución alguna. Lo sorprendente del motivo solo puede entenderse desde la consideración al respeto que merece el ejercicio del derecho de defensa.

No constando, por tanto, que el actor conociera el cese de los administradores y no habiendo éste llegado al registro, el dies a quo para el cómputo del plazo prescriptivo no podía iniciarse hasta el momento en que la desaparición de la sociedad constituyera un hecho notorio con transcendencia en el tráfico, como argumenta correctamente la resolución recurrida.

Se desestiman los recursos.



QUINTO .- De conformidad con lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , desestimado el recurso, las costas procesales se imponen a la representación apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de necesaria y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos los recursos de apelación formulados por la representación procesal de Millán y de Samuel , en su consecuencia confirmamos la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Pontevedra en autos de juicio ordinario 245/2012, con imposición a los apelantes del pago de las costas devengadas en esta alzada y a la pérdida del depósito constituido.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.