Sentencia CIVIL Nº 29/2017, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 8, Rec 5355/2016 de 31 de Enero de 2017

Encabezamiento

Or16-5355
AUDIENCIA PROVINCIAL. Sección 8ª SEVILLA
Prado de San Sebastián, s.n.
Proc. Origen: Juicio Ordinario número 1033/15
Juzgado: de Primera Instancia número 18 de Sevilla
Rollo de Apelación: 5355/16-B
SENTENCIA Nº 29/17
Ilustrísimo Señor Presidente:
D. JOSE MARIA FRAGOSO BRAVO
Ilustrísimos Señores Magistrados:
D. JOAQUIN MAROTO MARQUEZ
D. FEDERICO JIMENEZ BALLESTER
En SEVILLA, a 31 de enero de 2017.
La Sección 8ª de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital constituida por los Ilustrísimos Señores
que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos de carácter civil tramitados
como Juicio Ordinario con el número 1033/15 por el Juzgado de Primera Instancia número 18 de Sevilla en
virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Mario contra la sentencia dictada por
el Juzgado referido el 15 de marzo de 2016

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Sevilla se dictó sentencia de fecha 15 de marzo de 2016 , que contiene el siguiente FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. José Tristán Jiménez, en nombre y representación de D. Raúl , contra D. Mario , debo condenar y condeno a éste a pagar al actor la suma de quinientos trece mil trescientos setenta y cinco con sesenta y cuatro (513.375, 64) euros, más el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia, sin realizar imposición de costas procesales.



SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, el cual se interpuso por escrito en tiempo y forma ante el Juzgado 'a quo', dándose traslado del mismo a la otra parte que presentó escrito de oposición, ordenándose la remisión a este Tribunal de los autos, que una vez recibidos se registraron y designó ponente, señalándose deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.



CUARTO.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don JOAQUIN MAROTO MARQUEZ .

Fundamentos

No se aceptan los de la sentencia recurrida, y
PRIMERO. - La sentencia que es objeto de revisión en esta alzada estima de manera parcial la demanda promovida en reclamación de la cantidad que le hubiera correspondido ganar al actor, de no haber el demandado cometido un error a la hora de recoger su orden de apuesta sobre un partido de fútbol.

El Juzgador 'a quo' da importancia al acta notarial en el que el demandado reconoce la operativa de apuestas que el actor había efectuado en semanas previas y de cómo se responsabilizaba de la correcta transcripción de la orden. Se señala cómo dicho demandado admite el error en la apuesta del Deportivo- Barcelona. Anotó un empate en vez de la victoria del equipo de la ciudad condal.

Se entiende abonado el pago del boleto, lo que se deduce del acta notarial. Además, el actor cobró el premio por el acierto en trece apuestas.

Que una sociedad participada por una hermana del actor adquiriese la administración de lotería del demandado no afecta a la debida resolución del litigio.

No se imponen costas a parte alguna del procedimiento.



SEGUNDO. - Recurre en apelación la parte condenada. En el escrito de interposición del recurso expone cuáles son las razones de discrepar de la decisión judicial. Se resumen: Se discute la veracidad de los hechos reflejados en el acta notarial en el que descansa el Juzgador su convicción.

La forma de apostar es reiterada en solamente dos ocasiones anteriores no en tantas como se dice en la demanda. El propio actor lo corrobora en su declaración.

No se ha probado que el actor pagara el boleto. El actor tiene el boleto porque lo ha sustraído de la caja registradora.

El acta se debió al intento de cobrar del seguro de la Administración de Loterías.

La sentencia estima que ha hay un arrendamiento de servicios incumplido cuando lo que actora ha planteado es una reclamación extracontractual al amparo del artículo 1902 del Código Civil .

El apostante debe pagar su boleto, conforme a la normativa del juego. Además, renunció a la comprobación.

El daño es imprevisible. Se alega caso fortuito. La transcripción por error pudo ser ventajosa para el demandante. Ninguna combinación de quiniela es previsible.

El daño es controvertido. La pérdida de oportunidad no debe superar los 144 euros de la apuesta.

No hay proporcionalidad en la condena.

La actora ha impugnado el recurso.



TERCERO. - Gran parte del contenido del recurso se centra en desconocer o cuestionar lo consignado en el acta notarial de 21 de enero de 2015 en el que el demandado admite, sin condicionamiento alguno, su error. Intenta hacer ver una suerte de conminación o intimidación para que compareciera en la Notaria. Tal incidencia no ha sido acreditada en modo alguno, tal como señala el Juzgador de Instancia. Su denuncia en vía penal ha sido archivada de plano. El valor probatorio de esa acta notarial es el que es y viene señalado en el artículo 198 del Reglamento Notarial , conforme al cual, 'los notarios, previa instancia de parte...extenderán y autorizarán actas en que se consignen los hechos y circunstancias que presencien o les consten y que por su naturaleza no sean materia de contrato'. Existen distintos tipos de actas notariales, pudiéndose calificar la que se aporta, como documento fundador del derecho de la actora, de una suerte de mezcla de acta de manifestaciones y de requerimiento en la que no existe un único instante de la intervención del fedatario público, que ha tenido por objeto hechos o la percepción que de los mismos ha tenido el Notario. Nada más, pero también, nada menos. Lo dice el artículo 144 del citado Reglamento del que puede deducirse que la fe pública aquí se limita a dar fe de hechos que se perciben, radicando su valor en que prueba de manera irrefutable el hecho que sea su objeto, de manera que incluso en sede judicial es irrebatible, salvo que en vía penal se acredite su falsedad (insistimos la denuncia ha sido archivada de plano).

Es por ello que pueda afirmarse su preponderancia como elemento probatorio y ha permitido al actor dejar sentado o preconstituir un escenario de difícil refutación, al punto que lo esencial de los hechos: el error del demandado, viene expresamente admitido en todos y cada uno de sus escritos y que por tanto no pueda escaparse de esta conclusión apabullante. Si no se hubiera equivocado en la transcripción de la apuesta el demandante hubiera obtenido el premio cuyo importe viene reclamado en autos. El acta cumple con todos los requisitos exigibles. Hay interés legítimo, no se vulnera la legalidad ni se invaden competencias de otras Autoridades, ni se utiliza al Notario como perito para dirimir o considerar materias que corresponden a la Jurisdicción. No se duda de su imparcialidad y la claridad de lo transcrito es total.

Hasta aquí los hechos que insistimos son tozudos, por más que el recurso pretenda alzar una especie de velo para oscurecer algo que está muy claro. Otra cosa es que esas alegaciones puedan tener su relevancia a la hora de fijar el 'quantum' de la indemnización, que, vaya por delante, se presenta desproporcionado.



CUARTO. - Sentados los hechos en la misma forma que establece la sentencia apelada, debemos abordar un aspecto del recurso que versa sobre el derecho y es el relativo a la congruencia de la sentencia.

Si bien la demanda se basa en la existencia de una responsabilidad extra contractual del demandado, el Juzgador 'a quo' encuadra los hechos como expresivos de una relación contractual mixta de arrendamiento y mandato. Esto es, hubo un acuerdo en virtud del cual el actor encargó al recurrente que le realizara un determinado servicio, tarea que no se ha cumplido correctamente por culpa del demandado.

La protesta no es seria y peca de una estrechez interesada. La sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2008 dice que cuando la ley ' proclama que las sentencias deben ser congruentes con las demandas, lo que comporta es la necesidad del ajuste del fallo a las pretensiones de las partes, ya que lo contrario iría en contra de los principios de rogación, audiencia y contradicción que configuran dentro del proceso civil la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24.1 de la Constitución Española , habiendo propugnado incluso la jurisprudencia un criterio flexible en la aplicación de la doctrina de la congruencia en la medida en que el examen de la concordancia o comparación que ésta supone ha de ser presidido por una racional flexibilidad, no exigiéndose una exactitud literal y rígida entre el fallo de las sentencias y las pretensiones deducidas, sino que basta que se de racionalidad lógica jurídica necesaria y adecuación sustancial'.

Y esta lógica, esta razón, este acomodo a las pretensiones que se han barajado en el litigio se evidencian cuando se tiene en cuenta un principio justamente hecho ver por la doctrina legal. El de la unidad de la culpa civil. El Tribunal Supremo evoluciona hacia posturas flexibles combinando los postulados de la responsabilidad civil que se acomode a la realidad del daño y perjuicio y al derecho del perjudicado a obtener la cantidad justa y proporcionada. Se combinan los principios de indemnidad ( artículo 1902 del Código Civil ) y de prohibición del enriquecimiento injusto.

Todo ello sin perjuicio del principio general 'iura novit curia' o de la aplicación de las denominadas teorías de la individualización o de la sustanciación analizadas por los procesalistas a la hora de explicar la importancia de la 'causa paetendi' y los efectos de su alteración en el proceso que damos por sabida y conocida.



QUINTO. - Los hechos manifiestan el incumplimiento del mandato recibido por el demandado y cabe, por tanto, la aplicación del artículo 1726 del Código Civil a la hora de calificar el grado de incumplimiento del demandado. Cierto que no hay dolo, pero tampoco estamos en el marco del 'casus'. En función de los hechos expuestos en la demanda y que han podido acreditarse hay negligencia o culpa. A diferencia del dicho atribuido a Modestino ' In mandati vero iudicium dolus, non etiam culpa deducitur', en nuestro derecho, de la imprudencia responde también el mandatario conforme al citado precepto y no provoca la condena abstracta realizada al demandado un enriquecimiento injusto a favor del demandante, puesto que viene respaldado por la posibilidad dada por el ordenamiento jurídico de resarcir a los perjudicados por el daño que les causa quien se los hace. En el caso examinado como efecto del incumplimiento del mandato concreto recibido de poner un dos en la casilla correspondiente al partido de fútbol Deportivo- Barcelona.

Existe prueba definitiva sobre el actuar poco cuidadoso del recurrente al errar en la redacción de la apuesta. Tal proceder vulnera el encargo y las obligaciones contractuales del contrato mixto que calificamos como de arrendamiento y mandato.

Otra cosa es el daño, su prueba y la cuantificación económica. Las sentencias del Tribunal Supremo de 28 de julio de 2003 y de 28 de enero de 2005 nos dicen para supuestos de negligencia profesional en el arrendamiento de servicios, en sede de responsabilidad de profesionales del derecho que no cumplen con sus obligaciones (por ejemplo, no presentar un escrito de recurso en plazo) que el tema de la indemnización es 'espinoso'. Así admiten el daño moral ( la sentencia de 20 de mayo de 1996 -por privación del derecho al recurso que tenía a su favor de parte demandante-; 11 de noviembre de 1997- por verse privado del derecho a que las demandas fueron estudiadas por el Tribunal de Apelación y, en su caso, por el Tribunal Supremo-; 25 de junio de 1998 - derivado del derecho de acceder a los recursos, o a la tutela judicial efectiva a-; 14 de mayo de 1999; y 29 de mayo de 2003, entre otras), así como la del daño material ( sentencias, entre otras, de 17 de noviembre de 1995 , 20 de mayo y 16 de diciembre de 1996 , 28 de enero , 24 de septiembre y 3 de octubre de 1998 ) permitiendo tener en cuenta para su fijación la doctrina de la posibilidad de éxito del recurso frustrado'. En supuestos de daños materiales, como son los aquí reclamados, el Tribunal Supremo ha fijado el ' quantum' indemnizatorio en lo dejado de percibir o que pudiera haberse obtenido, de no mediar la conducta negligente del causante del daño, así en sentencias, entre otras, de 17 de noviembre de 1995 , 28 de enero y 3 de octubre de 1998 , pero siempre cuando la existencia del daño, atendidas las circunstancias, se revelaba de forma patente e indiscutible'.

Hemos citado esta doctrina legal porque nos parece muy pertinente y no debe olvidarse que la doctrina de la 'pérdida de oportunidad' que ha sido reiteradamente indicada por nuestro Tribunal Supremo ha sido debatida largamente en esta alzada. Pero entendemos que la Jurisprudencia del caso prevalece y que la controversia es singular y con técnica singular debe resolverse. Tras un repaso de las bases de datos que contienen Jurisprudencia aplicable no hemos podido encontrar hechos no ya iguales, sino parecidos.

La indemnización resulta desproporcionada y excesiva. Es ingente el lucro patrimonial y desmesurado el empobrecimiento del condenado por un error que en línea de principio ha motivado el cobro de una cantidad que antes no se tenía. No debe olvidarse que el actor consigue 'un trece' y que la apuesta se hace con la posibilidad de acertar la X del partido lo que hubiera supuesto un logro económico aún mayor y no hace falta 'saber de fútbol' para alcanzar esta convicción. Daño moral no se interesa y daño material directo no existe sino el que supone el lucro cesante, la ganancia dejada de percibir por el error del recurrente. El daño es 'patente' pero las circunstancias del caso, muy importantes de considerar, cuando de culpa se trata, exigen la moderación y así resulta de lo dispuesto en los artículos 1103 y 1104 del Código Civil . Del lado del demandado le es exigible un grado de diligencia importante porque es profesional, pero lo único que puede reprochársele es el error que admite. Del lado del actor conviene resaltar que, por los motivos que fueran, no comprueba la apuesta que hace y que delega utilizando un medio 'a distancia' factible pero que no deja de ser ajeno a su control y fiscalización. No deja de asumir un riesgo. No se trata de la motivación de circunstancias compensatorias de la culpa, nada más lejos de lo pretendido. Se trata de ponderar el total de circunstancias que acompañan a los hechos y que sirven para que el Tribunal modere la cantidad a percibir por el actor que se fija en 100.000 euros, que, por todos los conceptos, se conceden. Esta cantidad devengará el interés señalado en el fallo de la sentencia. A mayor abundamiento, en el ánimo del Tribunal pesan también incidencias 'curiosas' que acompañan a los hechos. Así la que se refiere al pago del boleto, la que se refiere a la adquisición de la administración de lotería por una sociedad participada por una hermana del demandante o la entrada del actor y otras personas a él vinculadas en el local la noche del día 17 de enero o finalmente el reflejo en el acta notarial de una póliza de seguro. A tales circunstancias se refiere el Juzgador de la Primera Instancia en su sentencia. No dejan de dibujar un panorama insólito, cuanto menos, que motiva la prudencia de este Tribunal.



SEXTO. - No se hace especial pronunciamiento de condena sobre las costas causadas en ambas instancias. Artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En su virtud,

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Mario contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Sevilla con fecha 15 de marzo de 2016 en el Juicio Ordinario nº 1033/15, que se revoca y con estimación parcial de la demanda condenamos a dicho recurrente a que abone al actor la cantidad de 100.000 euros que devengará el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia.

No se imponen costas a parte alguna del procedimiento.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución.

Dése a los depósitos constituidos el destino legal.

Hágase saber que la misma es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal si cumple los requisitos de los artículos 477 ó 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (modificada por Ley 37/2011, de 10 de octubre), en el plazo de veinte días siguientes al de esta notificación, con la constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial -modificación operada por Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre- en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, en BANESTO, sucursal de la Calle Málaga nº 4 de Sevilla, número de cuenta 4135/0000/ /Nº ROLLO/AÑO; debiendo la parte completar el espacio en blanco del número de cuenta con la clave adecuada: - 04- Recurso Extraordinario por infracción procesal (50 Euros).

- 06- Recurso de Casación (50 Euros).

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos, y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido publicada por el Ilustrísimo Señor Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy fe.-