Sentencia CIVIL Nº 29/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 451/2017 de 18 de Enero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 451/2017 -B
Materia: Guarda y custodia
Órgano de origen: Juzgado de Primera Instancia nº 8 de DIRECCION000
Procedimiento nº 1229/2015
Parte Apelante: Arcadio
Procurador/a: Maria Alarge Salvans
Abogado/a: MARIA CASTELLS MONTOYA
Parte Apelada: Zaida
Procurador/a: Anna Albalate Dalmases
Abogado/a: SANDRA BURGOS PALOMINO
SENTENCIA Nº 29/2018
Magistrados:
Sr. Dn. Francisco Javier Pereda Gámez
Sra. Dª María José Pérez Tormo (ponente)
Sra. Dª Ana Maria Garcia Esquius
En Barcelona, 18 de enero de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 29 de mayo de 2017 se recibieron los autos de Guarda y custodia nº 1229/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 8 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Maria Alarge Salvans, en nombre y representación de Arcadio contra la sentencia de fecha 20 de Diciembre de 2016 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Anna Albalate Dalmases, en nombre y representación de Zaida .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'ACUERDO las siguientes medidas en relación al hijo común Gabriel habido en la unión como pareja de hecho entre Zaida y Arcadio : La patria potestad sobre el hijo menor común será compartida entre ambos progenitores, atribuyéndose la guarda y custodia a la madre la Sra. Zaida . Se establece el siguiente régimen de visitas, en defecto de otro acuerdo entre los progenitores: El padre estará en compañía del menor dos tardes a la semana, martes y jueves, de 17 a 19 horas y los sábados y domingos alternos, desde las 11 a las 19 horas del mismo día. El régimen ordinario establecido será también el que rija en período vacacional hasta que se incluyan las pernoctas en el régimen de visitas. Ofíciese al EAT Civil nuevamente para realizar un seguimiento del funcionamiento del sistema establecido. Se establece a cargo del Sr. Arcadio la obligación de satisfacer una pensión de alimentos para el hijo común de 400 euros, pagadera por meses anticipados, la cual deberá ser ingresada por el demandado dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la actora al respecto, actualizable anualmente, a contar desde el uno de enero de cada año, conforme a las variaciones que experimente el IPC. Los gastos extraordinarios se satisfarán por mitades entre ambos progenitores. No se hace especial pronunciamiento en costas.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos, se designó ponente y se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 16/01/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el Sr. Arcadio la sentencia de primera instancia que ha acordado las medidas relativas al hijo común de la pareja estable que formaron las partes y ha atribuido su guarda a la madre, con un régimen de relación paternofilial de dos tardes de 17h a 19h y los sábados y domingos alternos, sin pernoctas, desde las 11h hasta las 19h, debiendo el Eataf realizar un seguimiento de la relación. Ha cuantificado en 400 euros al mes la contribución paterna a los alimentos del menor.

Solicita el recurrente que se acuerden las medidas reclamadas en su escirto de contestación a la demanda, en la que pidió la guarda paterna, visitas del menor con la madre y su contribución a los alimentos en 150 euros mensuales. Subsidiariamente, solicita que se acuerde el aumento de pernoctas y del régimen de visitas de forma progresiva hasta alcanzar una custodia compartida por semanas completas con cada progenitor cuando el menor cumpla 4 años, debiendo asimismo reducirse la pensión de alimentos fijada en la sentencia recurrida.

La Sra. Zaida y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso y solicitan la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Las medidas que han de adoptarse en relación con los hijos han de estar presididas por el superior interés del menor, como principio general recogido en la Convención de los Derechos del Niño de la ONU, que ha tenido fiel reflejo en el el art. 5 de la Ley 14/2010, de 27 de mayo , de los derechos y las oportunidades en la infancia y la adolescencia y en el Código Civil de Cataluña, en su art 211-6 .

La Juez de primera instancia, una vez analizado el conjunto de las pruebas practicadas, ha acordado la permanencia del hijo común con la madre, criterio que es compartido por esta Sala.

En el presente caso se ha acreditado que desde la separación de las partes, cuando el hijo menor tenía 6 meses de edad, quedó bajo la guarda materna. La relación entre las partes y la comunicación entre ellos no fue fluida ni se ha acreditado que ambos asumieran en común las responsabilidades parentales respecto del hijo común.

Sostuvo la Sra. Zaida a lo largo del proceso las dificultades del hijo menor Gabriel cuando debía cumplir el régimen de relación paternofilial, pues no quería separarse de la madre, con unas reacciones emocionales exageradas de rechazo al padre y dificultad en la separación de la madre, además del problema renal que presentó desde su nacimiento.

En esta alzada se ha acreditado con el informe del psicólogo Sr. Jose Ramón , que el menor Gabriel ha sido diagnosticado de Trastorno de Espectro Autista con nivel de severidad tipo 3. Consta en dicho informe que la madre es la cuidadora principal y quien le proporciona las rutinas que el niño precisa para su propia seguridad. Añade el informe el malestar extremo que le producen a Gabriel los cambios en su vida.

El menor no se comunica verbalmente y solo expresa sus deseos con lloros, gritos, sonidos guturales y gestualidad a la madre y al entorno.

Sigue diciendo aquel informe que el padre minimiza la importancia de la problemática de su hijo, reconoce que alguna vez llora y no quiere ir con él, sin mostrar problema alguno cuando tiene que devolverlo, pues el menor no tiene problema en separarse del padre. Reconoce el recurrente que no se comunica con la madre y cree que ésta miente sobre los síntomas del menor. Justifica el padre su solicitud de guarda y custodia en su propia necesidad personal de pasar más tiempo con el niño, pero ignora las necesidades del menor.

Tiene dificultad para integrar su rol paterno de forma asertiva y para satisfacer las necesidades especiales de su hijo. Cree que podría cuidar personalmente al menor y en los momentos que no pudiera hacerlo su pareja o su madre se harían cargo del niño.

Recomienda el profesional Sr. Jose Ramón que tanto el menor como los progenitores reciban ayuda profesional de forma urgente para obtener pautas de comportamiento sobre cómo abordar el problema del menor y así evitar el agravamiento de la sintomatología actual. Añade que la madre ofrece una elevada seguridad psicológica al menor que precisa rutinas y entorno equilibrado. Sostiene que el vínculo con la madre es intenso y desaconseja la guarda y custodia compartida. Recomienda el psicólogo en su informe que se mantenga la relación paternofilial tal como hasta ahora se lleva a cabo.

Así las cosas, considera esta Sala que no debe acordarse la guarda paterna, sino mantenerse la guarda materna, tal como ha acordado con acierto la Juzgadora de 1ªInstancia, pues es la madre quien proporcional a Gabriel la estabilidad y seguridad que ahora precisa.

Asimismo se acuerda que las partes y el menor realicen la terapia aconsejada por el Sr. Jose Ramón en su informe, que según manifiesta el Sr. Arcadio ya han iniciado, pues aunar la forma de trato al menor va a redundar en su equilibrio y en la mejor llevanza de su enfermedad.

No puede acordarse la custodia compartida que pretende subsidiariamente el recurrente, no solo porque no es la mejor opción ahora para proteger el interés del menor habida cuenta su importante alteración sino también porque la petición que formula ex novo el Sr. Arcadio en su recurso no fue alegada en la fase expositiva del proceso, lo que ha determinado la ausencia de contradicción o conformidad al respecto, y por tanto no ha sido examinada en la fundamentación jurídica de la sentencia de la primera instancia, lo que determina que deba excluirse de análisis del presente recurso de apelación, en base a las prescripciones del artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así las cosas, esta Sala no puede dejar de aconsejar a las partes que intenten superar sus diferencias y discrepancias, de la forma menos traumática posible en beneficio de su hijo, finalidad que ambos sin duda persiguen, recomendándoles que si, pese a intentar llegar a otros acuerdos, a los que sin duda tendrán que llegar en los múltiples problemas que se irán presentando en la vida del menor, no lograran coincidencias en la forma de dirimir las diferencias, acudan a un mediador o a una entidad mediadora, de acuerdo con lo indicado en el art 233-6 del Código Civil de Cataluña , pues lo único que se consigue con una actitud beligerante, con denuncias penales y acudiendo reiteradamente a los Tribunales para dirimir sus controversias, es perturbar la tranquilidad de su hijo tan necesaria para su correcto y sano desarrollo integral.



TERCERO.- Sobre el régimen de relación paternofilial alega el Sr. Arcadio que en los centros donde están realizando ambas partes la terapia conductual en hospital DIRECCION001 les recomiendan que el menor esté el mismo tiempo con cada progenitor pero no ha aportado documento alguno de aquel centro que así lo acredite.

La Sra. Zaida propone en su escrito que se lleven a cabo los encuentros paternofiliales en un Punto de encuentro, en presencia de profesionales que orienten al padre y le den pautas de trato al niño.

Esta Sala considera que dado que el psicólogo Sr. Jose Ramón aconsejó en el informe aportado por la Sra. Zaida el mantenimiento de la relación paternofilial y ambos progenitores han iniciado la terapia conductual aconsejada por el profesional psicólogo, debe mantenerse el reparto del tiempo del menor que ha acordado la sentencia recurrida, sin perjuicio de que se vayan adaptando las visitas paternofiliales a las directrices que vayan dado los profesionales que lleven a cabo la terapia de las partes, que en este momento es del DIRECCION001 , y del Centro que trate al menor Gabriel , que en este momento es Centro DIRECCION002 de DIRECCION003 , según refiere el Sr. Arcadio . Directrices que las partes pueden seguir de forma voluntaria, en beneficio del menor, o plantear cualquier controversia en fase de ejecución de sentencia ante el Juzgado de 1ª Instancia.



CUARTO.- Debe recordarse que la obligación alimenticia que establece el art. 237,1 CCCat , incluye todo lo que es indispensable para el mantenimiento, vivienda, vestido y asistencia médica de la persona alimentada, y también los gastos para su formación si es menor de edad y para la continuación de la formación una vez alcanzada la mayoría de edad, si no la ha acabado antes por una causa que no le sea imputable, siempre que mantenga un rendimiento regular, obligación que debe ser compartida por ambos progenitores, fijándose en proporción a las necesidades alimenticias del alimentista, y las posibilidades y medios de quien ha de prestarlos, que deben satisfacerlos, en este caso los progenitores de forma mancomunada y tal carga se ha de distribuir, según sus respectivos recursos y posibilidades, conforme establece el art. 237-7 del mismo texto legal .

De la prueba practicada se ha acreditado que la Sra. Zaida percibe por su trabajo, con jornada reducida, la cifra de unos 500 euros mensuales. Vive con dos hijos de anterior unión.

La situación económica del Sr. Arcadio no es tan clara como la de la Sra. Zaida . En el presente caso se plantea la dificultad que entraña conocer los verdaderos ingresos en los casos que, como el presente, el obligado alimenticio es familiar directo, empresario o cotitular de las empresas para las que trabaja o participa, debiéndose sortear la falta de prueba mediante la valoración de las pruebas indiciarias. El Sr. Arcadio es con sus hermanos, titular de la empresa para la que trabaja y alega que percibe de 200 a 300 euros al mes, para después reconocer que percibe mayores ingresos porque hace algún trabajo sin trasparencia fiscal. Con tales ingresos pactó en medidas provisionales una pensión alimenticia filial de 400 euros al mes, mostrando con ello que con sus ingresos podía hacer frente a dicho importe, como indicio de sus verdaderos ingresos, superiores a los reconocidos.

No se han acreditado gastos del menor, que todavía no acude a guardería, pero por su edad empezará a hacerlo y tiene sin duda gastos de de alimentación, vestido, sanidad, farmacia y otros gastos de difícil cuantificación referidos a imprevistos, además de los derivados de la contribución a los gastos de la vivienda que ocupa con su madre, entre otros.

Ante la situación económica descrita esta Sala considera adecuado mantener la cifra fijada con acierto en la sentencia recurrida con desestimación del recurso planteado sobre este extremo de la sentencia.



QUINTO.- No procede hacer especial imposición de costas de los presentes recursos habida cuenta la situación fáctica planteada en este caso, una vez examinados los arts. 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Sr. Arcadio contra la sentencia dictada en fecha veinte de diciembre de dos mil dieciséis por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de DIRECCION000 , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, complementándola en el sentido de mantener el reparto del tiempo del menor que ha acordado la sentencia recurrida, sin perjuicio de que se vayan adaptando las visitas paternofiliales a las directrices que vayan dado los profesionales que lleven a cabo la terapia de las partes, que en este momento es del DIRECCION001 y del Centro que trate al menor Gabriel , que en este momento es Centro DIRECCION002 de DIRECCION003 . Directrices que las partes pueden seguir de común acuerdo, en beneficio del menor o plantear cualquier controversia en fase de ejecución de sentencia ante el Juzgado de 1ª Instancia.

No se hace expresa imposición de las costas causadas en esta alzada procedimental.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :