Sentencia CIVIL Nº 29/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 589/2018 de 10 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA
SECCIÓN PRIMERA -CIVIL-
Juzgado de Procedencia: Primera Instancia nº Nueve Bis, de Córdoba
Autos: Juicio Ordinario Núm. 169/2017
ROLLO NÚM. 589/2018
SENTENCIA NÚM. 29/2019
Ilmos.Sres.
PRESIDENTE
Dña. Cristina Mir Ruza
MAGISTRADOS
D. Fernando Caballero García
Dña.María Victoria Fernández de Molina Tirado
En Córdoba, a diez de enero de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra
la sentencia dictada en el Juicio Ordinario Número 169/2017 seguido en el Juzgado de Primera Instancia núm.
Nueve Bis de Córdoba a instancias de D. Ambrosio , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª.
María del Sol Palma Herrera y asistido del Letrado D.Rafael Coba Cruz, contra CAJASUR BANCO, S.A.U.,
representada por la Procuradora de los Tribunales Dña.Encarnación Villén Pérez y asistida del Letrado D.
José Ramón Márquez Moreno, habiendo sido parte apelante la citada demandada y designada ponente
Dña.Cristina Mir Ruza.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por su trámite, se dictó sentencia por el Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 9-Bis de esta capital con fecha 15.02.18 , cuyo fallo es como sigue: 'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda formulada por la Procuradora Sra. Palma, en nombre y representación de D. Ambrosio frente a CAJASUR BANCO S.A.U. y, en consecuencia: 1º.- Se declara la nulidad de pleno derecho la 'cláusulas suelo' incorporada en la escritura de préstamo hipotecario aportada como documento núm. 1.

2º.- Se condena a la entidad demandada a volver a calcular las cuotas del préstamo hipotecario sin la cláusula suelo, y devolver, en su caso, el exceso de intereses cobrado desde el inicio del préstamo (ex tunc) más el interés legal devengado por tales cantidades desde sus respectivas entregas, todo ello de conformidad con el artículo 1.303 Cc .

De conformidad con el artículo 219.2 de la LEC , la base conforme a la que deberá realizarse la liquidación del exceso cobrado mediante simple operación aritmética, es la diferencia entre el cuadro de amortización del préstamo especificando el tipo de interés imputado cada mes aplicando la cláusulas declarada nula, y el cuadro de amortización especificando el tipo de interés imputado cada mes sin aplicar la cláusulas declarada nula, desde el momento que se determine hasta la fecha de ejecución de la sentencia.

3º.- Se declara la nulidad de las comisiones de apertura y comisiones por reclamación de posiciones deudoras insertas en el préstamo hipotecario.

4º.- De conformidad con la anterior, condenar a la entidad demandada a devolver al demandante las cantidades que en concepto de comisión de apertura abonó a la formalización del préstamo por importe de MIL QUINIENTOS EUROS (1.500 EUROS) más el interés legal que tal cantidad haya devengado desde su entrega, de conformidad con el artículo 1.303 Cc .

5º.- Se declara la nulidad de la cláusula quinta relativa a los gastos a cargo del prestatario.

6º.- De conformidad con la anterior, se condena a la entidad demandada a devolver al demandante las cantidades que en concepto de gastos a cargo del prestatario abonó por importe de MIL CIENTO CINCUENTA Y OCHO EUROS CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS DE EURO (1.158,83 EUROS), más el interés legal que tal cantidad haya devengado desde su entrega, de conformidad con el artículo 1.303 Cc , .

7º.- Se declara la nulidad de los intereses de demora establecidos en las escrituras de préstamo hipotecario por abusivos y como consecuencia de la anterior, se condena a la demandada a eliminarlas del contrato.

8º.- Se condena a la demandada al pago de las costas causadas.'

SEGUNDO.- Por la Procuradora de los Tribunales Sra. Villén Pérez, en representación de la parte demandada, se ha interpuesto recurso de apelación, y tras verificar las alegaciones que tuvo por conveniente, y que se dan por reproducidas, ha interesado que se dicte resolución que revoque parcialmente la Sentencia de Instancia en el sentido de desestimar la demanda en los pronunciamientos impugnados en su día, todo ello con expresa imposición a la adversa en las costas causadas.



TERCERO.- Admitido a trámite el recurso, el Juzgado realizó los preceptivos traslados, habiendo presentado la Procuradora de los Tribunales Sra. Palma Herrera, en representación de la parte demandante, escrito de oposición al recurso, cuyas alegaciones igualmente se dan por reproducidas, y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde recibido fue turnado, habiéndose celebrado deliberación el día 8.01.2019.



CUARTO.- En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales esenciales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia, estimando substancialmente la demanda, declara la nulidad de las cláusulas de apertura, de reclamación por impago, la de gastos y la que fija los intereses moratorios, condenando a la entidad CAJASUR BANCO, S.A.U., a la devolución de todas aquellas cantidades pagadas por aplicación de las referidas cláusulas, concretado lo indebidamente abonado por aplicación de la cláusula de gastos en la suma de 1158'83 €, más sus intereses y costas.

Conviene tener en cuenta que la demandada, que se opuso a demanda presentada de contrario, no cuestiona en su recurso la nulidad de la cláusula gastos ni la que fija una comisión por reclamación de impagos y que aparecen en la escritura pública de préstamo hipotecario de fecha 18.5.2005 , sino que muestra su disconformidad con los siguientes pronunciamientos: (1) Procedencia de la nulidad de la cláusula relativa a la comisión de apertura, (2) Devolución íntegra a la parte actora de los gastos hipotecarios (notariales, registrales y de gestoría), (3) Condena a la nulidad de la cláusula relativa a la fijación del interés de demora, (4) Condena al abono de los intereses legales de los gastos y (5) Condena al abono de las costas procesales.



SEGUNDO.- Respecto a la improcedencia de la nulidad de la cláusula a la comisión de apertura, se esgrime en el recurso (1) que el demandante tuvo conocimiento de su importe al negociar las condiciones, al recibir la oferta vinculante, y al leer la escritura del préstamo hipotecario, sin que manifestarse en ese momento disconformidad con esa comisión, ni desistiera de realizar la operación crediticia, (2) que esa comisión respondía al servicio prestado de concesión del préstamo, que incluye los gastos de estudio y de tramitación de la solicitud, y (3) que dicha comisión cuenta con expreso reconocimiento legal y jurisprudencial.

Al respecto, no cabe sino remitirse a lo resuelto por esta Sección Primera. Así, hemos mantenido ( S.26.6.2018, Rollo 464/2018) que ' No cabe duda de que la nulidad de la comisión de apertura no tiene una respuesta unitaria entre los Tribunales inferiores, pudiéndose encontrar junto con las que cita la parte, otras que se pronuncian en sentido contrario al que propone ( sentencias de la Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5ª, 14.9.17, recurso 3138/2017 , de Baleares, sección 5, de 2.3.2018, recurso 33/2018 , de Madrid, sección 14, de 28.12.2017, recurso 492/2017 , de Huelva, sección 2ª de 22.12.2017, recurso 874/2017 ). Lo cierto es que no ésta la primera vez que esta Sala resuelve sobre el particular, y ya en la primera ocasión que tuvo que hacerlo se adoptó una decisión que, por ahora, y en tanto no se pronuncie el Tribunal Supremo, es la que se está manteniendo y es la de mantener su nulidad. Así se decía en la sentencia de esta Sala de 9.11.2017, recurso 954/2017 , que 'reputándose como clausula meramente accesoria y susceptible, en coherencia de control directo de abusividad, y no acreditándose que la comisión de apertura de autos responda a servicios alguno -pues no acredita ninguno- y que pueda repercutirse al prestatario -pues comprende en realidad a la actividad propia de la entidad- resultaba asimismo aplicable el art. 89 LGCU que reputan abusivas, entre otras, '4. La imposición al consumidor y usuario de bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados'. Siendo ademas en el caso, que dado la formula misma empleada para su valoración no permite una mejor adecuación a las prestaciones de parte, en particular del prestatario, de modo que altera igualmente el equilibrio de prestaciones en perjuicio notorio del mismo, que no se valora de buena fe, en las circunstancias vista de falta de toda concreción y acreditación elemental de su contenido. Lo que propiciaba igualmente el argumento esgrimido por la recurrente de falta de causa o justificación de la contrapartida que a cargo del actor suponía tal comisión'. En el mismo sentido la de 31.5.2018 recurso 1081/2017 y de esta misma fecha, 26.6.2018, recurso 437/2018.

Ya se tuvo en cuenta en esa resolución la Circular del Banco de España que cita la parte 8/1990, y se podría decir que la OM 5.5.1994, en su anexo I, incluía esta comisión en el contenido mínimo del folleto informativo del préstamo con garantía hipotecaria debía de contener, estableciendo un orden entre las distintas cláusulas, entre ellas se citaba la comisión de apertura, sobre la que el anexo II decía que correspondía a 'cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, deberán obligatoriamente integrarse en una única comisión, que se denominará 'comisión de apertura' y se devengará por una sola vez.

Su importe, así como su forma y fecha de liquidación, se especificarán en esta cláusula'.

Pero esto no supone una santificación del devengo de la misma, ni que las mismas por estas allí previstas quedan fuera del control de abusividad. Así vemos como en sus considerandos la Directiva 2014/17 sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial y por la que se modifican las Directivas 2008/48/CE y 2013/36/UE y el Reglamento (UE) 1093/2010, dice que '[l]as disposiciones de la presente Directiva relativas a productos y servicios accesorios (por ejemplo, las relativas a los costes de apertura y gestión de una cuenta bancaria) se entienden sin perjuicio de la Directiva 2005/29/CE y de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores'. Si esto es así en una Directiva posterior en mucho a la 93/13, más aún se ha de mantener cuanto la Circular citada es anterior, y la OM es inmediata a su publicación.

Se ha venido a justificar esta comisión como la contrapartida del servicio de la entidad prestamista al poner a disposición del cliente el capital, o como los gastos que ha tenido que asumir para realizar todas las gestiones previas para finalmente conceder el préstamo. En este caso, la parte en su recurso se refiere a las labores previas que hace la prestamista para verificar la solvencia y demás circunstancias que ha de reunir el cliente que le solicita un préstamo. Pero nótese que un ejercicio de la actividad de la banca supone que el prestamista ha de examinar, también en interés del propio cliente, si efectivamente tiene capacidad económica para hacer frente a las amortizaciones propias de ese préstamo que le solicita, y de ahí formar su criterio para llegado el momento concederlo o no. Es por ello por lo que se puede decir que todas esas actividades o gestiones a que la parte se refiere en su recurso como justificativas de la comisión, no son otra cosa que las inherentes a su actividad, a lo que ha de hacer para conceder el préstamo o no. Esto es, no hay actividad adicional a realizar que la que es propia de lo que le compete, realizar las comprobaciones oportunas para ver si lo concede o no. Pero es más, si efectivamente esa es la justificación de esa comisión, cabría preguntarse por qué se cobra sólo si se concede el préstamo, y no siempre, esto es, por qué no se cobra al solicitante al que no se le concede, puesto que se han realizado también esas comprobaciones o gestiones previas. Lo cierto es que no se le cobra, y eso no puede ser otra cosa porque no tiene esa justificación, porque si no se le cobraría también. Pero es que el porcentaje con el que se cuantifica esa comisión sobre el capital préstamo, en este caso sobre la ampliación del capital prestado, en modo alguno guarda el criterio de proporcionalidad que, en su caso, cabría exigirle puesto que no iría en relación a esas gestiones o comprobaciones, sino al capital prestado o en que, como aquí ocurre, se amplía el préstamo, aunque esa actividad justificadora hubiera sido la misma con una cuantía pequeña que con una importante. Ello daría lugar a que no cumpliera el requisito de la proporcionalidad, y lo que vendría a enmascarar en un coste adicional del préstamo más allá del interés remuneratorio afectado, pues aquí no cabe hablar de que se incluiría en el TAE de la operación, pues éste ni consta en la escritura de novación a que se refiere este procedimiento. En cuanto a la posibilidad de facturación por el empresario los costes no repercutidos en el precio unidos al inicio del servicio a que se refiere el artículo 87.5 pf 2 del Texto Refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios , que podría apoyar la tesis contraria, contamos con que es generalizado el criterio de que merece, como ya se indicaba en la sentencia de esta Sala de 9.11.2017 , y tener en cuenta que no se trata de un servicio adicional solicitado ni un gastos por el inicio del servicio -que sería la entrega del capital- pues, en su caso, sería un coste ya realizado antes de conceder el préstamo, pues el cliente solicita pura y simplemente un préstamo, siendo propio, insistimos, de la actividad de la prestamista las comprobaciones que quiera hacer, con el añadido que no se trata con ello de retribuir concretos gastos por específicas gestiones que en este caso se hayan hecho. Se trata pura y simplemente de retribuir el proceso que cualquier contratante realiza hasta que decida contratar o no.

La Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y se servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, al tiempo que establece la libertad para establecer comisiones lo condiciona a que respondan a servicios efectivamente prestados, que se tendría que precisar en el sentido de servicio no incluido en la actividad ordinaria del prestamista cual es comprobar solvencia del solicitante y oportunidad de cerrar esa concreta operación.

En definitiva, se ha de mantener la misma postura previamente mantenida por esta Sala en relación a este misma cláusula de comisión de apertura' .



TERCERO.- Respecto de la improcedencia de la nulidad de la cláusula relativa a la fijación del interés de demora, se esgrime en el recurso (1) que en el momento de la celebración del contrato el tipo de interés moratorio era válidamente aceptado incluso por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, (2) que han sido regulados tales intereses recientemente por la Ley 1/2013, y (3) que habiendo elevado el Tribunal Supremo cuestión prejudicial al TJUE, deben quedar las actuaciones suspendidas hasta tanto recaiga pronunciamiento por parte del TJUE.

Es sabido que como quiera que las cláusulas predispuestas sobre una parte que cuenta con un inferior poder de negociación están sometidas al control de contenido, se trata de determinar sí la cláusula causa un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor y, por ello, debe ser declarada abusiva. Piénsese que dado el peculiar procedimiento contractual de los contratos de adhesión, como lo es el que ocupa, la regla contractual debe respetar el equilibrio (equilibrio jurídico, no meramente económico) de derechos y de obligaciones y que es nula toda estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada, tal como aparece expresamente recogido en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89 TRLGCU).

En este sentido, señala el Tribunal Supremo (sentencia 265/2015, de 22 de abril ) '(e)s un hecho notorio que en determinados sectores de la contratación con los consumidores, en especial los bienes y servicios de uso común a que hace referencia el art. 9 TRLCU, entre los que se encuentran los servicios bancarios, los profesionales o empresarios utilizan contratos integrados por condiciones generales de la contratación. De ahí que tanto la Directiva (art. 3.2) como la norma nacional que la desarrolla (art. 82.2 TRLGDCU) prevean que el profesional o empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba de esa negociación. Así lo recuerda la STJUE de 16 de enero de 2014, asunto C- 226/12, caso Constructora Principado , en su párrafo 19'. Y es que, 'el sector bancario se caracteriza porque la contratación con consumidores se realiza mediante cláusulas predispuestas e impuestas por la entidad bancaria, y por tanto, no negociadas individualmente con el consumidor, lo que determina la procedencia del control de abusividad previsto en la Directiva 1993/13/CEE y en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, salvo que se pruebe el supuesto excepcional de que el contrato ha sido negociado y el consumidor ha obtenido contrapartidas apreciables a la inserción de cláusulas beneficiosas para el predisponente'. Piénsese que el TS ha venido entendiendo (SS 241/2013, de 9 de mayo , 222/2015, de 29 abril , y 265/2015, de 22 de abril ), que hay 'imposición' de una cláusula contractual, a efectos de ser considerada como condición general de la contratación, cuando la incorporación de la cláusula al contrato se ha producido por obra exclusivamente del profesional o empresario. No es necesario que el otro contratante esté obligado a oponer resistencia, ni que el consumidor carezca de la posibilidad de contratar con otros operadores económicos que no establezcan esa cláusula. La imposición supone simplemente que la cláusula predispuesta por una de las partes no ha sido negociada individualmente, como es el caso en que no consta acreditada la negociación.

Por ello, reubicando la cuestión en determinar sí causa un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, lo determinante, para saber en cada caso si es abusiva, es el examen de esa proporcionalidad entre el incumplimiento del consumidor y la indemnización asociada al incumplimiento, lo que nos conduce a la doctrina que al respecto ha sentado nuestro Tribunal Supremo (sentencias 705/2015 de 23.12 , 79/2016 de 18.2 . y 364/2016 de 3.6 ), que determina que se han de reputar abusivos aquellos que superen en dos puntos porcentuales los remuneratorios Por lo demás, ni se pueda aplicar aquí el criterio del artículo 114.3 de la Ley Hipotecaria (pues como señala la STJUE de 21 de enero de 2015 la aplicación de los intereses legales que dispone este precepto no excluye el control de abusividad a realizar incluso de oficio por los tribunales de justicia) y ello no empece que el prestatario incumplidor tenga que seguir pagando los intereses remuneratorios conforme corresponde al criterio mantenido por el Tribunal Supremo en las sentencias antes indicadas y objeto de cuestión prejudicial comunitaria planteada por el propio Tribunal Supremo en auto de 22 de febrero de 2017 .

Criterio que ha venido a ser convalidado por la STJUE 7.8.2018 y por el propio TS, tal como señala la reciente Sentencia de Pleno de 28-11-2018 (la nº 671/2018, rec. 2825/2014 ), por lo que ni procede acordar la suspensión del procedimiento ni cabe estimar este motivo del recurso.



CUARTO.- Partiendo de la declaración de nulidad recogida en la sentencia apelada ( artículo 465.5 LEC ), combate la apelante el que se le condene a la devolución íntegra de los gastos notariales, registrales, de gestoría y de tasación.

Debemos mantener la imputación de gastos que realiza la sentencia (en realidad divide por mitad algunos de los gastos en contra de lo que se indica en el recurso) porque sigue el criterio que al respecto ha sentado esta Audiencia Provincial.

Respecto a la cláusula sobre el abono de los gastos generados por la contratación de un préstamo hipotecario, y en concreto respecto a los Aranceles del Registro de la Propiedad, la norma 8 del anexo 2 del Real Decreto 1427/1989, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad señala que: ' Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado ', por ello este Tribunal considera que los Aranceles del Registrador deben ser sufragados por la entidad financiera que es quien tiene el interés principal en la inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, pues así constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2.LH) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ).

En cuanto a los gastos notariales, tal como hemos señalado en la sentencia dictada por los cinco magistrados que conforman esta Sección 1ª el 20.12.2017 (que en este extremo sigue el mismo criterio de la Audiencia Provincial de Asturias, sección 6ª, de 27.1 y 27.5.2017), debemos partir que ambas partes están interesadas en que se escriture el préstamo . De hecho, la aplicación de la normativa reglamentaria permite una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. En efecto, el art. 63 del Reglamento Notarial dispone que 'l a retribución de los Notarios estará a cargo de quienes requieran sus servicios y se regulará por Arancel notarial '. El arancel vigente viene fijado por R.D. 1426/1989, de 17 de noviembre, en virtud de la autorización concedida al respecto en el apartado 5 de la Disposición Adicional 3ª de la Ley 8/1989, de 13 de abril , de tasas y precios públicos. En su norma 6ª, dispone: ' La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente '. Por lo tanto, si aplicamos la mentada norma arancelaria podemos concluir, que si ambas partes acuden al notario para formalizar su relación contractual, para lo cual incluso podrían compelerse recíprocamente conforme al art. 1279 en relación con el art. 1280 del CC , es que ambas, por acto concluyente suyo, solicitan la intervención notarial; por lo tanto, por tal circunstancia y en ausencia de otras pruebas, serán deudoras de los aranceles por los servicios prestados, como igualmente lo serían por las normas de derecho sustantivo, en tanto en cuanto ostentan, por tal circunstancia, la condición de deudoras del precio por los servicios profesionales prestados ( art. 1544 del CC ), vínculo obligacional distinto del propio del negocio jurídico autorizado por el fedatario interviniente.

No obstante, como quiera que en las facturas de la Notaría se incluyen partidas que van más allá del mero otorgamiento de la escritura pública, como son las copias que o bien son para el prestamista para que pueda inscribir su derecho, o en todo caso ajenas a lo que sería la documentación pública del préstamo con garantía hipotecaria en lo que está interesado el prestatario como exigencia de la operación, por lo que tendrían que excluirse, debiéndose de entender -a falta de otra explicación- que si se expidieron lo fue en interés de la prestamista, lo que no entra en contradicción con lo que mantiene, al respecto, la STS de 15.3.2018 , que ha precisado que ' en cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas (arts. 71 y ss. del Reglamento), habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas.

Respecto de la matriz, conforme al ya citado art. 68 del Reglamento y la interpretación que del mismo hace la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, corresponde el abono del impuesto al prestatario. Salvo en aquellos casos en que pudiera existir un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales. Como el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la hipoteca-, es razonable distribuir por mitad el pago del impuesto (solución que, respecto de los gastos notariales y registrales, apunta la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de abril de 2016). Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite, según se desprende del propio art. 68 del Reglamento'.

Sobre los gastos de tasación, conforme la sentencia esta sala de 30 de abril de 2018, recurso 206/2018 , el criterio que se viene siguiendo es el de considerar que es la entidad demandada la efectivamente interesada en la misma por ella la que tiene el deber legal de tasar el bien ofrecido en garantía y al margen de ello ver si la garantía que se le ofrece es suficiente o no para los fines propio de la operación, a lo que habría de añadirse que no consta que se le ofreciera a la parte prestataria la posibilidad de presentar su propia tasación, considerando, en definitiva, que es la parte prestamista la interesada en que el bien hipotecado tenga suficiente valor para asegurar la operación, de cuya suficiencia dependerá la concesión o de esta, una exigencia de mayor garantía. Ahora bien, como en la sentencia se divide por mitad y el recurso de apelación no puede perjudicar al apelante ( artículo 465.5 LEC ), se mantiene el pronunciamiento de la instancia.

En conclusión, debe abonar la parte demandada, además de la mitad de los gastos notariales (280'99 €), los gastos de inscripción en el Registro de la Propiedad (474'59 € €), la mitad de los gastos de tasación (170'24 €) y la mitad de gastos de gestión (61'23 €), por último, los conceptos de copias incluidos en la factura de la Notaría (166'78 €) lo que supone un total 1.153'83 € a que asciende básicamente la condena de la sentencia apelada (con una diferencia de 5 € sin duda por un error mecanográfico o de cálculo).



QUINTO.- Por último, esgrime la apelante la improcedencia de la condena al pago de los intereses legales desde el abono de las facturas de los gastos, esgrimiendo que sería contrario a la equidad que el Banco tuviese que devolver una cantidad adicional en concepto de intereses legales que casi supondría la mitad del importe total reclamado como consecuencia de un retraso injustificado de más de once años después de haberlos abonado pacíficamente.

Ha de señalarse que la Sentencia del TS, del Pleno, Núm. 725/2018, de 19 de diciembre (rec.

2241/2018 , Pte.: Vela Torres, Pedro José) viene a zanjar la polémica existente respecto de la aplicación del artículo 1303 CC cuando se declare nula la cláusula gastos al señalar que ' Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el art. 1303 CC presupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC , en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía. 4.-Desde este punto de vista, aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13 . De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros. En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida)' , por lo que igualmente se desestima este motivo del recurso .



SEXTO.- En cuanto a la improcedencia de condenar en costas a CAJASUR BANCO, S.A.U., considera la apelante que aún en el caso de desestimarse el recurso, debería revocarse la condena en costas atendiendo a las serías dudas de derecho que presenta el supuesto de hecho objeto del presente procedimiento y porque sólo se estima parcialmente la devolución de las cantidades, dejando fuera la restitución del IAJD.

Es cierto que en anteriores resoluciones hemos tenido en cuenta que la restitución no era íntegra, pero en el caso de autos, no sólo no se pidió en la demanda inicial una determinada suma, sino lo que es más importante, la controversia no sólo quedó concretada en el acto de la audiencia previa a la excepción de caducidad esgrimida en la contestación (que fue rechazada, minuto 1.23), en el carácter de condición general de la contratación de las cláusulas en cuestión, si hubo o no negociación individual, si era consumidor o no el demandante, ni siquiera quedó centrado el debate en la restitución íntegra de determinados gastos sino en la transparencia y abusividad de la referida cláusula gastos así como de otras tres cláusulas, motivos de oposición que le fueron desestimados a la demandada. Existe, por tanto, una estimación substancial. Como explica la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2006 , los tribunales, al lado de los criterios legales de vencimiento y distribución, acomodaron el de estimación sustancial o esencial, parangonable en sus efectos al supuesto de plena estimación, que se puede sintetizar en la existencia de un cuasivencimiento, operativo cuando existiese una leve diferencia entre lo pedido y lo concedido, como ocurre en el caso de autos.

Además, en fecha 4.7.2017 el Pleno del Tribunal Supremo, Sala 1ª (Sentencia nº 419/2017, rec.

2425/2015 ) considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al de efectividad es el criterio del vencimiento de las costas cuya no aplicación supondría una excepción en perjuicio de aquel. Además, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejen de incluir las cláusulas suelo, sino para que los consumidores no promuevan litigios por cantidades moderadas sabiendo que, pese a vencer, tendrían que pagar íntegramente los gastos de su defensa y representación en las instancias (FJ 4 y 5).

Lo expuesto, conlleva la confirmación de la sentencia.

SÉPTIMO.- Se imponen a la apelante el pago de las costas procesales ( art. 398 L.E.C ).

VISTOS los artículos citados y demás de general aplicación al caso de autos,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña.Encarnación Villén Pérez, en nombre y representación de CAJASUR BANCO, S.A.U., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Núm.9 BIS de Córdoba en el Procedimiento de Juicio Ordinario Núm.169/2017, con fecha 15 de febrero de 2018, que se confirma, con imposición de costas a la apelante.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de conformidad con los criterios de admisión recogidos en el Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27.1.2017; recursos que se interpondrán en el plazo de veinte días y ante esta misma Sección, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.