Sentencia CIVIL Nº 29/2020, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 665/2019 de 24 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00029/2020
Modelo: N10250
PLAÇA DES MERCAT Nº 12
-
Teléfono: 971-71-20-94 Fax: 971-22.72.20
Correo electrónico: audiencia.s3.palmademallorca@justicia.es
Equipo/usuario: MSC
N.I.G. 07040 42 1 2017 0026109
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000665 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000756 /2017
Recurrente: APARTAMENTOS MONTENOVA S.L
Procurador: NANCY RUYS VAN NOOLEN
Abogado: FERNANDO CAIMARI SALAET
Recurrido: Olegario
Procurador: GONZALO BERNAL GARCIA
Abogado: TATIANA DAVZHINETS
Rollo núm.: 665/19
S E N T E N C I A Nº 29/2020
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Don Miguel-Álvaro Artola Fernández
MAGISTRADAS:
Doña María-Encarnación González López
Don Jaime Gibert Ferragut

En Palma de Mallorca a veinticuatro de enero de dos mil veinte.
Esta Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los presentes autos seguidos
ante el Juzgado de Primera Instancia número 9 de los de Palma, bajo el número 756/17 , Rollo de Sala número
665/19, entre APARTAMENTOS MONTENOVA, S.L., representada por la procuradora Dña. Nancy Ruys Van
Noolen y defendida por el letrado D. Fernando Caimari Salaet, como actora-apelante, y, como demandado-
apelado, D. Olegario , representado por el procurador D. Gonzalo Bernal García con la asistencia letrada de
Dña. Tatiana Davzhinets.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. don Jaime Gibert Ferragut.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 9 de los de Palma, se dictó sentencia en fecha 29 de marzo de 2019 cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: DESESTIMAR la demanda interpuesta por APARTAMENTOS MONTENOVA S.L. contra D. Olegario , absolviéndolo de las pretensiones ejercitadas en su contra. Con imposición de las costas del procedimiento al demandante.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se interpuso recurso de apelación que fue admitido y, seguido por sus trámites, se señaló para votación y fallo el 21 de enero de 2020.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.


PRIMERO.- Vistos los términos en que se suscita la controversia en esta segunda instancia, para su resolución hay que partir de la siguiente secuencia procesal: A) En la demanda que ha dado inicio al pleito, la actora alega que es arrendataria de un edificio de apartamentos y que ha recibido la comunicación de que la arrendadora, BMN, ha vendido el inmueble al demandado. Toda vez que, según aduce, no se le había comunicado previamente el propósito de venta con indicación del precio y las demás condiciones esenciales de la transmisión, entiende que le asiste el derecho a ejercitar el derecho de retracto previsto por el art. 25 de la Ley de Arrendamientos Urbanos (por remisión del art. 31 de la Ley de Arrendamientos Urbanos en relación con los arrendamientos para uso distinto del de vivienda), el cual hace valer precisamente en la demanda.

B) El demandado ha contestado a la demanda oponiendo que sí se le había comunicado (mediante burofax remitido por AKTUA SOLUCIONES FINANCIERAS, S.L., en representación de BMN y recibido por la actora el 21 de diciembre de 2016) el propósito de venta a fin de que pudiera ejercitar el derecho de tanteo, lo cual excluye la posibilidad posterior retracto puesto que no se llevó a cabo el tanteo.

C) Celebrada la vista de audiencia previa y pocos días antes de la celebración de la de juicio, la demandante presentó dos escritos de ampliación de hechos argumentando que acaba de tener conocimiento de dos circunstancias relevantes para el pleito: 1) Que AKTUA SOLUCIONES FINANCIERAS, S.L., carecía de poder suficiente para ofrecer el tanteo toda vez que le había sido otorgado con un límite de 500.000 euros por operación y el precio de venta se había fijado en 1.400.000 euros.

2) Que el comprador demandado había satisfecho el precio contando con un préstamo hipotecario concedido por la vendedora BMN por importe de 1.000.000 euros y devolución en un plazo de veinte años.

D) Junto con estos escritos, la demandante presentó prueba documental.

E) La juez de primera instancia inadmitió tanto la ampliación de hechos como los documentos por considerar que con ello se alteraban los términos del debate tal como habían quedado perfilados entre los escritos de demanda y contestación y la vista de audiencia previa. Una cosa es introducir en el litigio nuevos hechos que queden encuadrados en lo que se discute y otra muy distinta introducir extemporáneamente nuevos motivos de controversia: lo primero es permitido por el art. 286 de la Ley de Enjuiciamiento Civil mas no lo segundo.

Además, objeta que no queda justificado que los hechos no se hubieran podido alegar en el momento procesal ordinariamente previsto para ello.

F) La demandante formuló recurso de reposición contra tal decisión, que fue desestimado.

G) La sentencia ha desestimado la demanda de retracto por entender que la actora carece de derecho al mismo tras haber tenido la ocasión de ejercitar el derecho de tanteo.

H) Contra esta resolución se alza ahora la demandante cuestionando el acierto de la juzgadora al inadmitir las ampliaciones de hechos y los documentos adjuntos y solicitando que se ' proceda a revocar íntegramente la sentencia dictada en la instancia, y consiguientemente se estime el derecho de retracto invocado sobre la finca de autos'.



SEGUNDO.- En realidad, aunque no se cite por la apelante el art. 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, lo que plantea en esta alzada es una infracción de normas procesales: en concreto, que se ha quebrantado el art. 286 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al negársele la posibilidad de introducir en el litigio hechos que no había alegado ni en su demanda ni, según lo previsto por el art. 426.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( en la audiencia, los litigantes, sin alterar sustancialmente sus pretensiones ni los fundamentos de éstas expuestos en sus escritos, podrán efectuar alegaciones complementarias en relación con lo expuesto de contrario), en la vista de audiencia previa en relación con ese ofrecimiento de tanteo alegado en el escrito de contestación a la demanda. La recurrente, por lo demás, cita las normas infringidas, alega la indefensión que a su juicio ha sufrido y acredita que ha denunciado oportunamente la infracción, con lo que se satisfacen todos los requisitos contemplados por el art. 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Ahora bien, con esto se presenta el primero de los óbices que este tribunal aprecia para la estimación del recurso habida cuenta de que, si se admitiera que ha existido la infracción procesal que se denuncia, ello no podría dar pábulo a que, resolviendo el presente recurso, ' se estime el derecho de retracto invocado sobre la finca de autos', que es lo que pretende la apelante. De haberse infringido el art. 286 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al privar al apelante de su derecho a introducir en el litigio hechos de nueva noticia, la forma de remediarlo no pasa por estimar sin más la demanda sino por dar el curso previsto por la Ley de Enjuiciamiento Civil a su escrito de ampliación de hechos, esto es, dar traslado del mismo a la parte contraria, para que, dentro del quinto día, manifieste si reconoce como cierto el hecho alegado o lo niega, y, en este segundo caso, dar la oportunidad de proponer y practicar la prueba pertinente y útil para acreditarlo o desvirtuarlo, todo ello para que a continuación pueda el juez de primera instancia dictar sentencia sopesando los hechos de nueva noticia junto con los alegados anteriormente así como las alegaciones jurídicas formuladas por las partes.

Lo que se acaba de argumentar implica que el acogimiento de lo alegado por la recurrente, la infracción del art. 286 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debería conducir a la declaración de nulidad de lo actuado en primera instancia desde el momento en que cometió la supuesta infracción para, en su lugar, seguir los trámites contemplados por dicho precepto. No puede, en cambio, dar lugar directamente a una estimación de la demanda, como se pretende, puesto que se trata de una cuestión meramente procesal que ninguna relación guarda con la cuestión de derecho sustantivo relativa a la procedencia o no del retracto que se ejercita.

Pues bien, esta declaración de nulidad deviene imposible para este tribunal desde el momento en que la parte recurrente no la ha solicitado (como se ha visto, lo que se pide es la estimación de la demanda). Téngase presente, en este sentido, que el art. 227 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es claro y terminante al establecer que en ningún caso podrá el tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso (salvo que se apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a este tribunal, que no es el caso).

Este inconveniente podría salvarse si la supuesta infracción procesal se hubiera cometido dictando sentencia ( art. 465.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) pero no es con ella que se produce sino por la omisión de lo contemplado por el art. 286 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, lo cual no se soluciona con la simple revocación de la sentencia (sería necesario practicar todas esas actuaciones). Cierto es también que el art. 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que ' no se declarará la nulidad de actuaciones si el vicio o defecto procesal pudiere ser subsanado en la segunda instancia' mas esto no es aplicable al caso de autos puesto que la norma está haciendo referencia al supuesto de nulidad imputable a una parte (repárese en que se subsana concediéndole para ello plazo de diez días) y, sin embargo, el motivo de nulidad que aquí se plantea, de concurrir, habría sido cometido por el tribunal de primera instancia, sin posibilidad alguna de que las propias partes lo subsanen. De hecho, se trataría de una deficiencia procesal insubsanable que requeriría, primero, petición de declaración de nulidad; segundo, declaración de la misma; tercero, práctica de los trámites contemplados por el art. 286 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; cuarto, dictado de nueva sentencia en primera instancia: sin embargo, falta el primer eslabón de la cadena, la petición de declaración de nulidad sin la cual, por imperativo del art. 227 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no puede llegarse al segundo ni, por ende, a los siguientes.



TERCERO.- En lo que concierne a los documentos adjuntos a los escritos de ampliación de hechos, no pueden ser tomados en consideración por este tribunal toda vez que han sido inadmitidos en primera instancia y no se ha solicitado por la recurrente su admisión en segunda instancia, lo cual no puede pretenderse mediante la revocación de la sentencia sino por la vía prevista por el art. 460.2.1ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil : En el escrito de interposición se podrá pedir, además, la práctica en segunda instancia de las pruebas siguientes: 1.ª Las que hubieren sido indebidamente denegadas en la primera instancia, siempre que se hubiere intentado la reposición de la resolución denegatoria o se hubiere formulado la oportuna protesta en la vista.



CUARTO.- A mayor abundamiento, no está de más señalar que, dejando al margen las cuestiones procesales hasta ahora examinadas, tampoco las cuestiones de derecho sustantivo que plantea la apelante hubieran podido dar lugar a la estimación de la demanda. En cuanto al alegato de que AKTUA SOLUCIONES FINANCIERAS, S.L., carecía de poder suficiente para ofrecer el tanteo toda vez que le había sido otorgado con un límite de 500.000 euros por operación y el precio de venta se había fijado en 1.400.000 euros, no es un argumento que desvirtúe el hecho de que, recibida la comunicación por la arrendataria, ésta optó por no ejercitar su derecho de tanteo, que es lo que la priva ahora del derecho de retracto.

Esta Sala no da a la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2008 (ROJ: STS 6449/2008 - ECLI:ES:TS:2008:6449) el alcance que le otorga la parte actora. En el caso examinado por esa resolución, la parte arrendataria había dado respuesta a la comunicación para que ejercitara su derecho de tanteo, y esa respuesta era que ' quien comparecía y comunicaba la decisión de vender carecía de facultades para ello'. Sopesada por el tribunal esta manifestación y constatado que, efectivamente, faltaba el apoderamiento, se consideró ' razonable que la arrendataria (...) no hiciera uso del tanteo'. Es en consideración a estas circunstancias ( Desde la perspectiva de lo relatado, habida cuenta de las vicisitudes acaecidas) que el Tribunal Supremo aborda lo que se le plantea ( En definitiva, la cuestión a resolver era la de si el 'dies a quo' debe contar desde el 29 de septiembre de 2000 o desde el 18 de octubre [fecha en que se comunica la subsanación del defecto de apoderamiento] del mismo año) y se decanta por la segunda fecha. Ahora bien, en el presente caso la arrendataria no formuló ninguna objeción relativa al apoderamiento (de hecho, admite que desconocía en ese momento la limitación del poder) por lo que nada justifica que dejara transcurrir el plazo para ejercitar el derecho de tanteo. Si AKTUA SOLUCIONES FINANCIERAS, S.L., sobrepasó los límites del apoderamiento es cuestión que afecta al poderdante y no a la recurrente salvo que ello hubiera provocado en la arrendataria destinataria de la comunicación una reticencia que la indujera a no ejercitar el tanteo: esto es lo que sucedió en el caso examinado por la sentencia del Tribunal Supremo pero no es lo que ha ocurrido en el caso que aquí se resuelve.



QUINTO.- El segundo argumento sustantivo se fundamenta en la omisión, en la comunicación remitida por AKTUA SOLUCIONES FINANCIERAS, S.L., de una de las condiciones esenciales de la transmisión de las que es necesario informar para permitir el ejercicio del tanteo: según la recurrente, se ha pactado un pago aplazado de parte del precio mediante cuotas mensuales durante veinte años, lo cual no se le puso de manifiesto. Sin embargo, no puede ser compartida esta aseveración por cuanto el precio estipulado se pagó al contado, sin aplazamiento alguno. Cuestión distinta es que el comprador demandado haya financiado el pago del precio concertando, con la propia vendedora, un préstamo garantizado con una hipoteca sobre el edificio litigioso.

Téngase en cuenta que, de confundirse esta operación de préstamo con la compraventa, habría que entender que el precio no es el establecido como tal en el contrato sino que habría que añadirle los intereses generados por el préstamo. Además, la vendedora no es parte en el pleito por lo que no se le puede imponer la obligación de conceder a la apelante un préstamo en las mismas condiciones ni de permitir que la demandante se subrogue en el préstamo otorgado al demandado. En suma, la compraventa se concertó con el pago del precio al contado y el préstamo hipotecario constituye un negocio jurídico independiente que ninguna relación guarda con el tanteo (de modo que nada había que informar en cuanto a su celebración y condiciones) ni el retracto (de manera que sus efectos no podrían extendérsele).



SEXTO.- Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación, serán a cargo de la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 29 de marzo de 2019 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 9 de los de Palma en el juicio del que dimana el presente rollo. En consecuencia, se confirma en todos sus extremos dicha resolución con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Recursos. - Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Órgano competente. - Es órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo. Plazo y forma para interponerlos. - Ambos recursos deberán interponerse ante este tribunal, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, mediante escrito firmado por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal. Aclaración y subsanación de defectos. - Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días. No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Depósito. - En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, ha de aportar la parte el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección tercera de la Audiencia Provincial (0450), debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el art.

212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Doy fe.