Sentencia CIVIL Nº 29/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 21/2019 de 28 de Enero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16 - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866050

FAX: 934866034

EMAIL:aps1.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120188001723

Recurso de apelación 21/2019 -C

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 08 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 10/2018

Parte recurrente/Solicitante: BANCO SANTANDER, S.A.

Procurador/a: Jordi Fontquerni Bas

Abogado/a: NÚRIA BRUNET BALCELLS

Parte recurrida: Jesús Manuel

Procurador/a: Maria Concepcion Alos Espinos

Abogado/a: Pablo Luis Rua Sobrino

SENTENCIA Nº 29/2020

Barcelona, 28 de enero de 2020.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Dña. Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Dña. Amelia MATEO MARCO, y Dña. Maria Dolors MONTOLIO SERRA,actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 21/19interpuesto contra la sentencia dictada el día 28 de septiembre de 2018 en el procedimiento nº 10/18 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Barcelona en el que es recurrente BANCO DE SANTANDER, S.A.y apelado Don Jesús Manuely previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por DON Jesús Manuel contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., declaro la nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes serie I/2009 y Bonos serie I/2012 objeto de la demanda, por importe nominal de 12.000 euros, y condeno al BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. a estar y pasar por dicha declaración y a abonar a la parte actora la cantidad de SIETE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y CUATRO EUROS CON CUARENTA Y NUEVE CENTIMOS (7.954,49€), más las comisiones y gastos cobrados por los productos, más el interés legal del dinero de las cantidades percibidas (de 12.000 euros más comisiones y gestos cobrados) desde la fecha de su efectivo cobro hasta la de esta resolución y el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia, a calcular sobre el importe de la condena (7.954,49€, más comisiones y gastos), deduciendo de la cantidad resultante los intereses legales de los rendimientos cobrados por el actor desde las fechas de las percepciones hasta la de esta sentencia y, en su caso, los dividendos obtenidos por la tenencia de las acciones, debiendo el demandante restituir las acciones en el estado en que se encuentren, para lo cual deberá facilitar, en caso de que fuera necesario, la puesta a disposición de los títulos.

Se imponen las costas del procedimiento a BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A..'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Mª Dolors PORTELLA LLUCH.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Sentencia de instancia. Recurso de apelación

I.- La representación procesal de Don Jesús Manuel instó demanda de juicio ordinario contra la mercantil Banco Popular Español SA en ejercicio de la acción de nulidad relativa por vicio de consentimiento, y subsidiariamente acción de responsabilidad contractual respecto a la adquisición de las participaciones preferentes de la serie I/2009 posteriormente canjeadas por bonos convertibles obligatoriamente I/2012.

Expone la demandante que la iniciativa de la contratación partió de la entidad bancaria, que en aquel momento era Banco Pastor, y que se le indicó que se trataba de un producto atractivo y sin riesgo similar a un depósito con vencimiento a cinco años, que la contratación se efectuó en unidad de acto, sin previa información y sin que se le practicara test de conveniencia ni de idoneidad. Tampoco recibió copia de la suscripción y la ha tenido que solicitar posteriormente a la entidad, observando que el día 2 de abril de 2009 se firmó un contrato marco denominado de 'depósito y administración de valores' que induce a confusión, y que la orden de compra no aportaba información alguna, ni le fue entregado el folleto de la emisión.

Con posterioridad a la firma nunca recibió información sobre la situación financiera del Banco y desde 2009 hasta el canje el año 2012 tampoco se le comunicó la bajada de rating de la entidad hasta que en el año 2012 la demandada le comunicó 'renovar' el producto por 6 años más, hasta el año 2018, ofreciéndole mayor rentabilidad (6,75% anual fijo), y efectuándose el canje de las participaciones preferentes por bonos subordinados sin ofrecer explicación de ningún tipo sobre las características del nuevo producto ni que la situación financiera de la entidad era de práctica insolvencia.

La parte actora destacó el carácter complejo de los bonos y que el folleto informativo de tal producto emitido por la CNMV señala que se trata de un 'producto complejo y de alto riesgo', así como que la entidad decidió la conversión anticipada el día 27 de enero de 2014, de modo que en la actualidad el valor de las acciones es cero habiéndose consumado la pérdida del 100% de la inversión (doc. 14). Por estos hechos, Banco Popular fue sancionado por la CNMV con una multa de un millón de euros.

En definitiva, la parte actora reitera que el producto era inadecuado y el asesoramiento insuficiente, que se incumplió el deber de información y se le provocó error y daño, por lo que solicitó se dictara sentencia en los siguientes términos:

a) Petición principal: La nulidad de los contratos de participaciones preferentes y bonos convertibles en acciones, lo que determinaba la restitución recíproca de prestaciones y la expresa condena al Banco a reintegrar la inversión de 12.000,00 euros con los intereses legales menos los rendimientos obtenidos y la devolución por la actora de las acciones recibidas.

b) Petición subsidiaria: Responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones de información, trasparencia y lealtad, condenando a la entidad a indemnizar en 12.000,00 euros con los intereses legales menos los rendimientos obtenidos.

II.- La parte demandada se opuso a la demanda esgrimiendo los argumentos que en síntesis indicamos:

a) Caducidad de la acción por haber transcurrido cuatro años desde la consumación del contrato o a lo sumo desde el canje de las participaciones preferentes por bonos, producido el día 3 de abril de 2012, en que el demandante pudo conocer el supuesto error en la contratación de las participaciones preferentes ya que el canje se efectuó para paliar la iliquidez, y se le entregó un ejemplar informativo (doc. 14) y el tríptico (doc. 15).

b) Prescripción de la acción de responsabilidad e indemnización de los daños y perjuicios que se ubicaría en el plano extracontractual siendo de aplicación la norma especial del artículo 945 Código de Comercio.

c) Inexistencia de una relación personalizada de asesoramiento con el cliente de modo que las obligaciones del Banco se ceñían a la práctica del test, y a informar sobre las características y riesgos del producto.

d) Haber facilitado al cliente información escrita y verbal (doc. 15 y 17).

e) Perfil de cliente agresivo y ser asesor financiero, como así resulta de una página web de su titularidad.

f) Haber percibido el demandante rendimientos que ascienden a un total de 5.452,57 euros, de los que 2.620,80 euros corresponden a las participaciones preferentes y 1.424,71 euros a los bonos.

g) Confirmación de las contrataciones porque entre 2014 y 2017 acudió a varias ampliaciones de capital, lo que significa que la nulidad que se solicita no deriva de vicio en el consentimiento, sino que es consecuencia de la mala evolución del valor de las acciones.

h) Ausencia de nexo causal entre los supuestos daños padecido y la conducta del banco puesto que la decisión de resolver la entidad fue de las autoridades europeas.

III.- La sentencia dictada en la instancia rechazó la existencia de caducidad y entrando en el fondo de la acción de nulidad ejercitada, entendió que no se había acreditado que Banco Pastor informara al contratante de la naturaleza de los títulos y que se negociaban en el mercado secundario, tampoco que se le entregaran los folletos informativos de las emisiones ni que se le practicara el test de conveniencia o de idoneidad, rechazando asimismo la juzgadora que el demandante tuviera un perfil de inversor agresivo y que tuviera conocimientos específicos sobre los productos contratados.

La juzgadora entendió que había concurrido error en la contratación, que no cesó al efectuar el canje de las participaciones preferentes por los bonos convertibles ya que tampoco consta que se explicara la naturaleza de este nuevo producto, por lo que declaró la nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes serie I/2009 y bonos serie I/2012, por un nominal de 12.000,00 euros debiendo reintegrar el actor los rendimientos percibidos con sus intereses cuya cuantificación por la demandada no había sido discutida.

IV.- Frente a la indicada resolución ha planteado recurso la representación de la entidad demandada con los argumentos que en forma resumida indicamos:

a) Caducidad de la acción que debe contabilizarse desde la fecha del canje ofrecido por el Banco con la finalidad de paliar la iliquidez de las participaciones preferentes.

b) Perfil inversor y profesional del Sr. Jesús Manuel que resulta de la página web de la que era propietario y en la que ofrece servicios de asesoramiento financiero que ofertó inclusive al propio Banco Pastor.

c) Inexistencia de perjuicio económico porque en el momento de la conversión de las participaciones preferentes en bonos convertibles el cliente había percibido rendimientos por importe de 2.620,80 euros, y en el momento de la conversión de los bonos en acciones había cobrado un total de 1.424,71 euros y recibido acciones que a fecha 27 de enero de 2014 tenían un valor de 13.407,06 euros, que el actor decidió no vender.

d) En base a lo anterior, en el caso de que la Sala considerase que debía confirmar la anulación decretada en la instancia, sus efectos deberían ser distintos, de modo que si bien la entidad bancaria debía devolver los 12.000,00 euros de la inversión, el demandante debería reintegrar a la entidad, no solo los rendimientos obtenidos con su interés, sino la cantidad de 13.407,06 euros en que se valoraron las acciones al tiempo de la conversión de los bonos.

e) En todo caso, y subsidiariamente, no sería procedente hacer expresa condena en las costas de la instancia por las dudas de hecho existentes puesto que el actor no sufrió ningún perjuicio, y por las dudas de derecho que ha suscitado el perfil del demandante por él mismo publicitado.

SEGUNDO.- Descripción y naturaleza del producto contratado originariamente (participaciones preferentes) y del producto canjeado (bonos convertibles)

I.- Ambas partes admiten que en fecha 2 de abril de 2009 se suscribieron 120 participaciones preferentesdel Banco Pastor por un valor de 12.000,00 euros.

La legislación española no contemplaba la emisión de estas participaciones pero mediante un acuerdo del Consejo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores de 1998, comenzaron a negociarse en AIAF ya que estaban obligadas a realizarlas con filiales extranjeras, no siendo hasta 2003 cuando a través de la ley 19/2003, de 4 de julio se introdujo una nueva disposición adicional segunda a través de la que se reformaba el artículo 7 de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, y se regularon con mayor detalle los requisitos de las participaciones preferentes de las entidades de crédito a efectos de su cómputo como recursos propios y su régimen fiscal.

Señala la doctrina que en estos primeros años el perfil del inversor en este producto era profesional con la excepción del caso Lehman Brothers y de los bancos islandeses.

El marco normativo de las participaciones preferentes integra las siguientes disposiciones:

- Ley 24/1988 de 28 de julio, del Mercado de Valores.

- Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de Actuación en los Mercados de Valores, derogado por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre que modificó la antes indicada ley 24/1988.

- Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión.

- Directiva Comunitaria 2004/39/CEE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los mercados de Instrumentos Financieros (Mifid), desarrollada por la Directiva 2006/73/CE de la Comisión sobre los requisitos organizativos de las empresas de inversión.

- Reglamento de la CEE 1287/2006 de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por el que se aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a las obligaciones de las empresas de inversión de llevar un registro, la información sobre las operaciones, la transparencia del mercado, la admisión a negociación de instrumentos financieros y términos definidos a efectos de dicha Directiva.

- Ley 6/2011, de 11 de abril, por la que se modifican la Ley 13/1985, de 25 de mayo, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y el Real Decreto legislativo 1298/1986, sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas.

- Real Decreto-ley 24/2012, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

- Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la ley del Mercado de Valores.

No disponemos de una definición legal de lo que deba entenderse por participaciones preferentes aunque la Directiva citada 2009/111/CE las califica como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, lo que las sitúa en la órbita de los productos complejos y de riesgo.

La STS de 8 de septiembre de 2014 señala que las participaciones preferentes son 'v alores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios.

En la página web del Banco de España se define las participaciones preferentes como 'Un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisión (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España)',añadiendo que los titulares de las participaciones preferentes 'son los últimos inversores en cobrar en caso de quiebra de la entidad, solo antes de los accionistas' .

Finalmente, la Comisión Nacional del Mercado de Valores, también en su página web, indica que 'Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido'.

Es de interés la consideración expresada en la STS de 18 d abril de 2013 respecto a valores negociables de Lehman Brothers al indicar que

'Son activos financieros que, por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, son susceptibles de tráfico generalizado e impersonal en un mercado de índole financiera ( art. 3 del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre ). Son bienes potencialmente fructíferos cuyo valor reside en los derechos económicos y de otra naturaleza que incorporan. Dada su complejidad, solo son evaluables en aspectos tales como la rentabilidad, la liquidez y el riesgo por medio de un proceso informativo claro, preciso y completo. La información es muy importante en este ámbito de la contratación. De ahí el estándar elevado impuesto al profesional en la normativa que ha sido examinada. El suministro de una deficiente información por parte de la empresa que presta servicios de inversión al cliente puede suponer una negligencia determinante de la indemnización de los daños y perjuicios causados'.

II.- Tampoco ha sido discutido que en fecha 3 de abril de 2012 las participaciones preferentes fueron objeto de recompra por la entidad con suscripción de bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones del Banco Popular.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 401 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, que aprueba la Ley de Sociedades de Capital, las sociedades pueden emitir y garantizar series numeradas de obligaciones u otros valores, como los bonos, que reconocen o crean una deuda, y que el artículo 414 del mismo texto legal permite la emisión de obligaciones que siempre deberán tener un plazo máximo de conversión.

Es indudable la complejidad del producto y la incertidumbre de la inversión, por los importantes factores de riesgo que recogen los propios folletos informativos, y por su posterior conversión en acciones, pues no se trata tan solo de la volatilidad de la acción en la que indefectiblemente se convertirán los bonos sino que el 'Precio de Conversión' que fija la emisión no coincide exactamente con el precio de la acción en la fecha en que tenga lugar la conversión, sino que la determinación del precio es el resultado de una compleja operación matemática que tiene en cuenta diversos factores, por lo que no puede considerarse que se trate de productos de renta fija sino que debe calificarse de productos de renta variable.

Esta complejidad se recoge por el Tribunal Supremo en la Sentencia de 17 de junio de 2016 en los siguientes términos:

'Si tenemos en cuenta que los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado. Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión.

III.- Por consiguiente, la naturaleza del producto exige que por la entidad emisora y/o comercializadora se cumplan las exigencias de información y conveniencia que la ley establece para este tipo de productos en particular cuando se ofrecen a clientes minoristas.

TERCERO.- Deber de información a cargo de la entidad financiera.

I.- Corresponde a la entidad demandada la carga de probar que informó de manera clara y suficiente a la ahora demandante de la naturaleza y efectos del producto (i), así como de que era idóneo para las necesidades y características del cliente (ii).

Esta distribución de la carga de la prueba resulta, en primer lugar, de la disposición contenida en el párrafo último del artículo 217 LEC, en el sentido de que para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, los tribunales deberán tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio, y es claro que la demandada está en mejor situación para acreditar los extremos indicados pues conocía el producto que ofertó y llevó la iniciativa en su contratación.

La jurisprudencia ha sido rigurosa en esta exigencia de prueba, resultando de interés la STS de 18 de abril de 2013 en la que al tratar de valores negociables de Lehman Brothers, el alto tribunal consideró que ' La información es muy importante en este ámbito de la contratación. De ahí el estándar elevado impuesto al profesional en la normativa que ha sido examinada. El suministro de una deficiente información por parte de la empresa que presta servicios de inversión al cliente puede suponer una negligencia determinante de la indemnización de los daños y perjuicios causados'

II.- La expresada carga probatoria se infiere de la correcta aplicación de la Directiva de Mercados de Instrumentos Financieros (MiFID), trasladada al derecho interno español mediante la ley 47/2007, de 19 de diciembre que modificó la ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, y el RD 217/2008, y que acentuó las exigencias informativas que anteriormente establecía la ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores la cual incluía unas ' Normas de Conducta'(Título VII) en desarrollo de las cuales se dictó el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios que, a modo de Anexo, incluía un ' Código General de Conducta' en el que se destacaban en su artículo 5 relativo a 'Información a los Clientes', las siguientes obligaciones:

1) Ofrecer y suministrar a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión dedicando a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus Objetivos.

2) Disponer de los sistemas de información necesarios con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes.

3) Ofrecer y suministrar toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión, debiendo dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos' (...)

4) Facilitar a la clientela una información ' clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata'.

Con posterioridad a la incorporación de la normativa MiFID a nuestro ordenamiento jurídico, el art. 79 LMV estableció la obligación de las entidades que presten servicios de inversión de ' comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo'.

Por su parte, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, que refundió en un único texto normativo el Real Decreto 867/2001, de 20 de julio, y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, estableció en el art. 64.1:

' Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

III.- La actual Ley del Mercado de Valores que ha derogado la anterior y que fue aprobada por Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, impone a las empresas de servicios y actividades de inversión la obligación de actuar 'con honestidad, imparcialidad y profesionalidad, en el mejor interés de sus clientes' (art. 208), debiendo 'adoptar medidas para prevenir, detectar y gestionar posibles conflictos de interés entre sus clientes y la propia empresa o su grupo' (art. 208 bis).

La nueva ley obliga a las empresas de inversión que diseñen instrumentos financieros para su venta a clientes que ' deberán garantizar que dichos instrumentos estén diseñados para responder a las necesidades de un mercado destinatario definido de clientes finales dentro de la categoría de clientes pertinentes'(art.208 ter).

Finalmente y en relación al deber general de información, el artículo 209 de la nueva LMV establece que ' Las entidades que presten servicios y actividades de inversión deberán mantener en todo momento adecuadamente informados a sus clientes, de conformidad con lo dispuesto en esta ley, sus disposiciones de desarrollo y elReglamento Delegado (UE) 2017/565, de la Comisión de 25 de abril de 2016'.

Por consiguiente, es clara la voluntad legislativa de proteger al cliente minorista y de imponer a las entidades de servicios de inversión un eficiente sistema de prevención y control encaminado a asegurar una correcta comercialización de sus productos que evite, o al menos minimice, la masiva introducción en el mercado de productos complejos con riesgos desconocidos y desproporcionados para un inversor minorista.

CUARTO.- Análisis del cumplimiento/incumplimiento por la demandada del deber de información. Asesoramiento de la operación. Valoración de la prueba

I.- La única prueba practicada en el acto del juico consistió en el interrogatorio del demandante de la que no puede inferirse que recibiera información detallada, ni sobre la naturaleza jurídica de las participaciones preferentes y de los riesgos que les son inherentes ni tampoco acerca de la operación de canje por bonos convertibles, indicando la parte que la contratación surgió tras una llamada de la directora de la entidad que le ofertó un producto a plazo fijo con un interés importante sin advertir de riesgo alguno y que siempre cobró los intereses, y en relación con el canje de las participaciones preferentes por los bonos convertibles, las respuestas del demandante tampoco sirvieron para acreditar las alegaciones de la entidad porque sostuvo que suscribió el cambio por indicación de la entidad en el sentido de que debía renovar la inversión, y que siguió cobrando los intereses.

La parte demandada pretende acreditar que facilitó la información necesaria mediante la aportación del tríptico informativo que contiene el resumen informativo de la emisión.

No obstante, no hay prueba alguna de que se hiciera tal entrega ni la lectura del tríptico informativo permite que clientes que no están familiarizados con el producto puedan hacerse una idea cabal del grave riesgo y de la incertidumbre que generaba la inversión. No es suficiente con preguntar a los clientes si desean obtener una buena rentabilidad porque cualquier persona daría una respuesta afirmativa a una pregunta de esta naturaleza, sino de exponer honesta y lealmente que esta mayor rentabilidad entraña un grave riesgo que puede reducir a la nada o en cuantía considerable el montante mismo de la inversión, explicación que en absoluto consta se efectuara, por lo que debe concluirse que de forma inadecuada y con infracción de la normativa explicada, se abocó a los clientes a una situación de alto riesgo.

Prueba de este incorrecto proceder es la sanción que la CNMV impuso a la entidad por resolución de 22 de julio de 2016 que fue declarada firme en vía administrativa y publicado en el BOE del día 10 de agosto de 2016 ' por la comisión de una infracción muy grave recogida en la letra z) bis del artículo 99 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , por haber incumplido lo establecido en el artículo 79 bis de la misma Ley , en relación con la comercialización a clientes de determinados productos financieros, entre enero de 2009 y noviembre de 2011, una multa por importe de 1.000.000 de euros (un millón de euros)'.

II.- Además, atendida la complejidad de los productos contratados hay que entender que la iniciativa de la entidad integra un acto de asesoramiento financiero, por lo que la entidad debió cumplir los requisitos legalmente establecidos, cuya normativa resulta de lo establecido en el artículo 63 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, reformada sucesivamente y actualmente ya derogada pero de aplicación al caso de autos que en el artículo 63 en su apartado f) considera servicios de inversión, el asesoramiento sobre inversión en uno o varios instrumentos previstos en el número 4 de este artículo que expresamente dispone que los servicios de inversión se prestarán en el caso de los instrumentos financieros previstos en el artículo 2 de la misma ley, precepto que tanto en su anterior redacción como en la posterior a la reforma operada por la ley 47/2007, incluye a las operaciones de cualquier tipo que sean objeto de negociación en el mercado secundario, con expresa mención tras la reforma a los bonos, obligaciones y otros valores análogos (art. 2-1 c).

QUINTO.- Perfil del contratante. Test de idoneidad y de conveniencia

I.- La defensa de la parte demandada ha puesto de manifiesto el supuesto carácter de asesor financiero del demandante, pretendiendo con ello una distinta valoración de la prueba a la hora de considerar la información que la entidad estaba obligada a prestarle.

No obstante, partiendo del indudable carácter de minorista del actor, no es posible aligerar la obligación de información que incumbe al Banco puesto que el mero hecho de que el demandante hubiera ofertado sus servicios a la propia entidad o hubiera abierto una página web en la que se anunciaba como asesor financiero nada evidencian, al estar acreditado que es ingeniero de telecomunicaciones y que en su historia laboral no figura ninguna actividad relacionada con el asesoramiento financiero, de modo que el hecho de que hubiera ofrecido sus servicios al Banco Pastor, o que hubiera abierto la indicada página web se enmarca dentro del intento del ahora demandante por hallar una salida profesional ante la situación de desempleo en que se encontraba en el año 2009, pero sin que haya constancia de que llegara a desarrollar esta actividad, y obviamente sin haber sido nunca contratado por Banco Pastor.

La jurisprudencia exige que se trate de un inversor profesional, y así en la Sentencia de 18 de abril de 2013, que aunque referida a la gestión de cartera es extrapolable a cualquier caso en que medie asesoramiento, el TS dispuso que 'La confianza que caracteriza este tipo de relaciones negociales justifica que el cliente confíe, valga la redundancia, en que el profesional al que ha hecho el encargo de asesorarle y gestionar su cartera le ha facilitado la información completa, clara y precisa. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. Al cliente que ha comunicado al profesional que desea inversiones con un perfil de riesgo muy bajo no puede perjudicar que no haya indagado sobre el riesgo que suponían los valores cuya adquisición le propone dicho profesional, porque no le es jurídicamente exigible. El hecho de que el codemandante fuera empresario tampoco puede justificar que el banco hubiera cumplido las obligaciones que la normativa legal del mercado de valores le impone. La actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto'.

Resulta también de interés la STS de 24 de enero de 2014 al señalar que 'Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

La STS de 6 de octubre de 2016 indica que 'el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional....lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo'.

Finalmente,afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil que ' la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .'

II.- Solo cuando hay prueba que acredite el conocimiento del contrato de los productos de inversión de que se trate, es posible concluir que la inversión pudiera considerarse suficiente. Así se expresa el Tribunal Supremo en la Sentencia de 13 de enero de 2017 al considerar cumplidos los deberes de información ' cuando el contratante, pese a tener la consideración legal de minorista, tiene el perfil de inversor experimentado y la información que se le ha suministrado, pese a que pudiera no ser suficiente para un inversor no experto, sí lo es para quien tiene experiencia y conocimientos financieros, como los que la sentencia de segunda instancia atribuye al demandante y al hijo que le acompañaba en la contratación de estos productos'.

No obstante, en el caso de autos, no existe el más leve indicio de que el contrato fuera un avezado inversor, o un asesor profesional que conociera la naturaleza jurídica de las participaciones preferentes y de los bonos convertibles en que fueron sustituidas las primeras, por lo que al no haberse acreditado por la entidad que se le facilitó la información necesaria hay que concluir que su voluntad contractual estaba viciada de error , como así se recoge por la juzgadora de instancia.

III.- La parte demandada venía obligada a practicar el test de conveniencia y el de idoneidad y no acredita la práctica de ninguno de ellos, pues su afirmación de que se practicó el test de conveniencia no ha sido acreditada.

La jurisprudencia ha admitido como título de imputación de responsabilidad contractual o como hecho revelador de falta de información determinante de error-vicio, la falta de cumplimiento de los expresados test y así en la sentencia de 10 de julio de 2015 ha señalado que ' conforme a esta jurisprudencia, podía ejercitarse una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado'.

Y en la sentencia de 15 de diciembre de 2014 dispuso que

'sobre la base de la apreciación legal de la necesidad que el cliente minorista tiene de conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados, y del deber legal que se impone a la entidad financiera de suministrar a dicho cliente una información comprensible y adecuada sobre tales extremos, para salvar la asimetría informativa que podía viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con el conflicto de intereses en que incurre en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, la prestación de asesoramiento financiero para su contratación.

i) En el primer caso, en que la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, la entidad debe valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar, mediante el denominado test de conveniencia, regulado en el art. 79 bis, 7 LMV y los arts. 743 y 74 RD 217/2008 de 15 de febrero .

ii) En el segundo, si el servicio prestado es de asesoramiento financiero, además de la anterior evaluación, la entidad debería hacer un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente, para poder recomendarle ese producto, por medio del llamado test de idoneidad, regulado en el art. 79 bis, 6 LMV y el art. 72 RD 217/2008 de 15 de febrero.'

La nueva Ley del Mercado de Valores impone a las entidades un deber general de conocer a sus clientes señalando en el artículo 212 que 'deberán asegurarse en todo momento de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes, con arreglo a lo que establecen los artículos 213 a 217 y los artículos 54 a 57 del Reglamento Delegado (UE) n.o2017/565 de la Comisión de 25 de abril de 2016', y la específica obligación de evaluar la idoneidad incluida la tolerancia al riesgo del cliente y los conocimientos financieros del cliente para determinar la conveniencia (art. 213 y 214 NLMV).

La nueva ley introduce la exigencia de que las empresas de servicios financieros lleven un registro de las evaluaciones de conveniencia efectuadas, conforme a lo previsto en el artículo 56 del Reglamento delegado (UE) 2017/565 de la Comisión de 25 de abril de 2016.

En consecuencia, la ausencia de los expresados test permite presumir que hubo una deficiente información que ha de concluir con la anulación reconocida en la instancia.

SEXTO.- Caducidad de la acción

I.- El artículo 1301 Código civil dispone que la acción de nulidad (anulabilidad) solo durará cuatro años, y añade que en los casos de error o dolo el tiempo empezará a correr desde la consumación del contrato, habiéndose generado abundante jurisprudencia acerca de lo que deba considerarse consumación del contrato que actualmente es ya doctrina pacífica.

Sirve de ejemplo la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2018 que cita sentencias anteriores y que se expresa en los siguientes términos:

'En estas sentencias, a las que nos remitimos para evitar extensas transcripciones, hemos declarado que en las relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones positivas o de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

II.- La documentación aportada a los autos y el expreso reconocimiento de las litigantes en sus respectivos escritos de demanda y contestación, acredita que los bonos convertibles en que fueron canjeados las participaciones preferentes, se convirtieron en acciones en fecha 27 de enero de 2014, por lo que a partir de este momento la parte actora fue conocedora de que lo que inicialmente consideró erróneamente como un depósito a plazo, había mutado en acciones del Banco Popular, lo que significa que entonces pudo ver que el producto inicial y el canjeado no tenían la naturaleza que confiadamente les había atribuido.

La demanda tuvo entrada en el Servicio Común de reparto de los juzgados de Barcelona el día 3 de enero de 2018, con anterioridad al transcurso de los cuatro años a que se refiere la norma citada, por lo que la acción no se hallaba caducada.

SÉPTIMO.- Inexistencia de perjuicio económico a la consumación del contrato

Alega la recurrente que la contratación de autos no generó ningún perjuicio al cliente puesto que al tiempo en que los bonos se convirtieron en acciones, estas fueron valoradas en 13.407,11 euros, que es una cifra superior al valor de la inversión que fue de 12.000,00 euros, alegando asimismo que el demandante había percibido los intereses convenidos tanto respecto de las participaciones preferentes como en relación a los bonos subordinados.

El argumento no puede ser admitido porque la viabilidad de la acción de anulación por vicio del consentimiento se fundamenta en la concurrencia de una voluntad viciada y prescinde de que se haya causado lesión.

Así se expresa el artículo 1300 Código civil, de modo que lo determinante para acordar la procedencia de la acción de anulación por vicio del consentimiento, es que se acredite que medió tal vicio con independencia del resultado de la inversión, en la medida en que los efectos de esta declaración de nulidad se retrotraerán el momento mismo de la inversión o actuación anulada, quedando invalidados y debiendo las partes devolverse las prestaciones que una y otra hubieran recibido.

Por tanto, aunque es cierto que el actor percibió intereses por las participaciones y por los bonos que no procedió a la venta inmediata de las acciones, y que ha tardado tres años y once meses en ejercitar la acción de anulabilidad, lo que se discute en este procedimiento es si la contratación impugnada (participaciones preferentes y bonos) estuvo o no viciada de voluntad, y al haber admitido que sí lo estuvo y que la contratación debía ser anulada, la actuación posterior del demandante que no evidencie una clara confirmación que aquí no se aprecia, carece de eficacia alguna para privarle de las consecuencias legales que derivan del reconocimiento de la anulación.

En consecuencia, esta Sala no comparte la alegación de la apelante en el sentido de que, en todo caso, la compensación recíproca de prestaciones debería entenderse en el sentido de que la actora debía reintegrar el precio de las acciones al tiempo de su adquisición (13.407,11 euros) y no el valor actual, y ello en base a que, insistimos en ello, la parte actora se ha limitado a hacer uso del tiempo legalmente establecido para el ejercicio de la acción de anulación y la no venta de las acciones no puede equivaler a una confirmación de los dos contratos viciados en los términos del artículo 1311 Código civil, debiendo decaer el argumento de la recurrente de que el actor debe asumir el riesgo de la pérdida porque conocía que el valor de las acciones era fluctuante, y que debió proceder a su venta como había hecho con acciones de Mapfre.

OCTAVO.- Conclusión

En atención a lo expuesto procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia cuyos acertados argumentos damos por reproducidos en lo que fuera menester al haber apreciado error en la contratación que invalidó el consentimiento, tanto en la contratación de las participaciones preferentes como en su sustitución por los bonos convertibles, y por no haber apreciado confirmación posterior que pudiera invalidar los efectos de la declaración de nulidad.

NOVENO.- Costas de la instancia. Costas de la alzada

La entidad apelante solicita que no le sean impuestas las costas de la instancia por las dudas de hecho que planteaba el perfil inversor del actor y por las dudas de derecho que suscitaba la existencia de un perjuicio económico real.

Ninguna de estas dos alegaciones puede ser admitida.

En lo que afecta al perfil del cliente porque es obligación de la entidad financiera conocerlo y para ello la ley ha diseñado la práctica de los test de conveniencia y de idoneidad que la entidad financiera no efectuó, ni consta se procurara por algún otro medio la información que la ley le exige con lo que no puede aprovecharse de su propia indolencia.

En lo que se refiere a los perjuicios de la contratación, nos remitimos a lo argumentado en los fundamentos de derecho precedentes y a la propia fundamentación del recurso en que se alude a que el demandante vendió acciones de Mapfre, pero no un comportamiento en relación a las acciones de Banco Popular que pudiera ser revelador de una voluntad de confirmación de los contratos, por lo que no se aprecian las dudas de derecho alegadas.

La desestimación del recurso conlleva que se impongan a parte apelante las costas de esta alzada ( art. 394 y 398 LEC).

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Banco Santander S.A. contra la sentencia de 28 de septiembre de 2018 dictada por la Sra. Juez del juzgado de primera instancia número 8 de Barcelona que confirmamos íntegramente siendo de cargo de la parte apelante el pago de las costas de la instancia.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477- disposición final 16 LEC), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia las indicadas Magistrada s integrantes de este Tribunal.