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06/05/2021
Sentencia CIVIL Nº 29/2021, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 656/2019 de 29 de Enero de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 29 de Enero de 2021
Tribunal: AP - La Rioja
Ponente: SOLSONA ABAD, FERNANDO
Nº de sentencia: 29/2021
Núm. Cendoj: 26089370012021100026
Núm. Ecli: ES:APLO:2021:27
Núm. Roj: SAP LO 27:2021
Encabezamiento
Modelo: N10250
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, 3ª PLANTA
Equipo/usuario: E02
Recurrente: MOSTOS CONCENTRADOS Y RECTIFICADOS, S.L.
Procurador: MARIA AMPARO RUIZ DIAZ
Abogado: MANUEL NIETO PEREZ
Recurrido: VINAGRERIAS RIOJANAS, S.A. (VINARISA)
Procurador: CARINA RAQUEL GONZALEZ MOLINA
Abogado: JOSE FELIX GULLON VARA
En LOGROÑO, a veintinueve de enero de dos mil veintiuno.
VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de Juicio Ordinario nº 19/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Logroño (La Rioja), a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 656/2019; habiendo sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado
Antecedentes
Fundamentos
a) Que se declarase que el contrato de 22 de mayo de 2017 existente entre las partes ha quedado resuelto por incumplimiento de la demandada, o subsidiariamente extinguido pro mutuo disenso, o subsidiariamente por incumplimiento de ambas aprtes.
b) Que se condenase a la demandada a pagar a la demandante 25990,41 euros o subsidiariamente en el caso de estimarse alguna de las peticiones subsidiarias, se la condenase a pagar 23.100 euros más el interés legal desde el 31 de agosto de 2017, fecha del vencimiento del pagaré o subsidiariamente desde la interpelación judicial.
Que entre actora y demandada se suscribió el contrato de 22 de mayo de 2017 por el que la actora vendía a la demandada 250.000 litros de vino tinto a razón de 1,8 euros/hectogrado, debiéndose realizar la entrega en las instalaciones de la vendedora siendo de cargo de la compradera el costo del transporte. El vino se debía retirar como máximo a fines del mes de julio de 2017 y la compradora debía de avisar con dos días naturales de antelación a cada solicitud de entrega. La demandada se obligaba antes de retirar mercancía alguna a entregar a la firma del contrato un pagaré con vencimiento 31 de agosto de 2017 por importe de 50.000 euros. Emitiéndose por la vendedora una factura pro forma. La liquidación se haría una vez de acuerdo en el grado y kilos por ambas partes.
Conforme a lo convenido la actora entregó factura proforma de 20 de mayo de 2017, pero pese a que la demandada se obligó a entregar el pagaré a la firma del contrato (22.5.17) lo entregó el 29 de mayo de 2017 , lo que constituiría el primer incumplimiento de la demandada.
Que el 31 de julio de 2017 la demandada retiró 106.298 litros, menos de la mitad de lo convenido, y sin el aviso pactado de dos día as de antelación.
Que el 1 de agosto de 2017 retiró otros 42.010 litros
Y ya no volvió a retirar más.
Esto ha causado perjuicios a la demandante, pues rechazó ofertas por tener el vino ya vendido.
El pagaré con vencimiento 31 de agosto de 2017 por importe de 50.000 euros no fue atendido a su vencimiento por falta de fondos de la compradora.
La actora sin embargo reclama solo el importe de la mercancía retirada y el de los gastos del pagaré sin añadir otros daños y perjuicios. Que lo cierto es que la actora ha entregado al demandado 146.720 litros, lo que suponen 16946 hectogrados a 1,8 euros el hectogrado. Esto supone 36908,39 IVA incluido, y el demandado solo ha realizado dos pagos, por importe total de 13.808,39 euros, lo que supondría un saldo a favor de MOSTOS CONCENTRADOS Y RECTIFICADOS, S.L. por importe de 23.100 euros que la demandada no ha pagado; sumado esto a los 2890,41 euros por gastos de devolución del pagaré, se obtiene la cantidad reclamada principalmente por la demandada de 25.880,41 euros. A tal fin invoca tanto los preceptos del Código Civil relativos a los contratos ( art. 1254 , 1258 y ss), el art. 1124 del Código Civil y la acción de enriquecimiento injusto, y subsidiariamente invoca mutuo disenso).
Que en el contrato suscrito intervino como intermediario entre ambas partes don Virgilio, persona que es ajena a ambas partes.
Que en cuanto al primer incumplimiento que alega la actora, relativo a que el pagaré se entregó el 29 de mayo cuando debería entregarse el 22, no se indica ningún desarrollo a esta alegación, y lo que sucedió fue que el contrato no se firmó presencialmente, sino que el 22 fue firmado por MOSTOS CONCENTRADOS Y RECTIFICADOS, S.L. en Almendralejo, y luego enviado a VINAGRERÍAS RIOJANAS S.L. para su firma en Logroño, siendo normal el plazo de 7 días para devolverlo firmado.
En cuanto a la falta de aviso de dos días de antelación, no se ha probado que fuera as , y lo que sucedió fue que VINAGRERÍAS RIOJANAS S.L. avisó a don Virgilio y este a MOSTOS CONCENTRADOS Y RECTIFICADOS, S.L. Nad se alegó por MOSTOS CONCENTRADOS Y RECTIFICADOS, S.L. en su día sobre el tiempo de preaviso cuando se retiró el vino.
En cuanto a lo demás , se arguye por la demandada que no es cierto que no se retirasen los restantes 101.692 litros por negligencia de VINAGRERÍAS RIOJANAS S.L. y que tampoco es cierto que se rechazase el pago del pagaré por falta de fondos.
Alegaba en resumen que si la entrega del vino restante no se había producido fue es porque la demandada no tenía vino disponible. Invoca la figura de don Virgilio, y las sucesivas comunicaciones que este tuvo con la empresa demandada, principalmente con doña Vicenta , que era su interlocutora en MOSTOS CONCENTRADOS Y RECTIFICADOS, S.L., y viene a sostener que las comunicaciones entre ambos evidencian que era la actora la que tenía problemas diversos par realizar la entrega del vino a que se había comprometido. Alega que VINARISA encargó el transporte a la mercantil CRISTOBAL GUERRERO VILLALAR, S.L., quien el 31/07/2017 tenía dos camiones cisterna en las instalaciones de MCR para cargar vino con destino a VINARISA. Que algún tipo de problema existía en MCR se demuestra por el hecho de que durante todo el día 31/07/2017 estuvieron paralizados en MCR dos chóferes con dos camiones articulados con cisterna sin conseguir cargar ninguna ni un litro de vino. Que no fue hasta el día siguiente, 01/08/2017, cuando estos dos camiones pudieron empezar a cargar no los 143.702 litros o kg restantes, sino únicamente 41.560 kg (16.080 kg en un camión y 25.480 kg en otro). Alega que en realidad fue MOSTOS CONCENTRADOS Y RECTIFICADOS, S.L. la que no tenía los 250.000 litros de vino disponibles como aseguraba en el contrato, y que esto se demuestra con el hecho de que una de las cisternas hizo el viaje medio vacía, cargando únicamente 16.000 kg frente a los 25.000 kg disponibles.
En cuanto al pagaré con vencimiento 31 de agosto de 2017 por importe de 50.000 euros , sostiene la demandada que ese pagaré tuvo su razón de ser en que se estimó que los Hectogrados serían cercanos a 11º, por lo que estableciendo un precio de 1.8€/Hectogrado, y aplicándolo a 250.000 litros de vino, arrojaría un valor de 49.500€ (250.000 x 1.8 x 0.11). En el contrato se preveía que los 250.000 litros eran aproximados, y el grado se tenía que medir en el momento de la recogida de la mercancía mediante tres muestras lacradas (cláusula 5ª), por lo que siendo valores que podían fluctuar, se redondeó a la cifra de 50.000€. Por este motivo, se preveía igualmente en la cláusula 3ª que 'finalmente ser hará liquidación una vez de acuerdo en grado y kilos por ambas partes'.
Así que el pagaré tenía vencimiento un mes después de la entrega de la mercancía para facilitar precisamente los análisis del grado y la liquidación final del contrato, y era 'no a la orden' para evitar el endoso del efecto a terceros, de forma que el comprador pudiera rechazar el pago del pagaré en caso de que el vendedor no entregara la mercancía, como finalmente ocurrió.
En la contestación a la demanda se sigue indicando que durante el mes de agosto de 2017, VINARISA exige una solución al asunto, ya que han quedado pendientes de entrega un 40% de la cantidad comprada (100.000/250.000), y se ha entregado un pagaré con vencimiento el 31/08/2017 por el 100% de la cantidad prevista en el contrato, 50.000€. Por ese motivo, exige la devolución del pagaré de 50.000€ y liquidación de los 150.000 litros entregados, además de la entrega de los 100.000 litros restantes. El Sr. Virgilio envía mensajes a Dña. Virgilio con fechas 14/08/2017, 23/08/2017 y 29/08/2017, sin obtener respuesta. Llegado el día 30/08/2017, víspera del vencimiento del pagaré, VINARISA envía burofax a Dña. Vicenta en su domicilio de MCR, y nadie lo recoge.
Continúa la demandada explicando en su contestación a la demanda que a las 21:07h del día 30/08/2017 se obtiene la primera respuesta por parte de MCR, diciendo que '
En los días siguientes MCR proponía entregar un pagaré por dicha cantidad de 20.000€, pero ante la exigencia por parte de VINARISA de que fuera avalado, nunca fue entregado. El 10/09/2017, Dña. Vicenta envía un correo electrónico (documento nº 24) reconociendo que están pendientes los 100.000 litros de vino y que que sí los tiene disponibles, cuando dice: 'e inmediatamente (preferiblemente dentro de la semana del 11 al 17 de septiembre) pueden proceder a retirar la mercancía pendiente', pero exigiendo el pago adelantado, lo que es contestado por la demandada mediante correo electrónico de 12/09/2017 (documento nº 25) recordando que el contrato preveía el pago a un mes después de la entrega de la mercancía para facilitar los análisis y que no parece apropiado que la parte incumplidora del contrato pudiera unilateralmente cambiar las condiciones de pago.
El mismo día 12/09/2017 sobre las 22:04 se recibió otro correo electrónico desde un despacho de abogados de MCR advirtiendo de la presentación de una demanda cambiaria, que fue contestado al día siguiente desde VINARISA, delegando el asunto ya en despachos de abogados.
A continuación la contestación a la demanda explica lo que constituye, a su juicio, el segundo y tercer intento de solución, todos ellos intentados pro la demandada, que igualmente resultarían infructuosos por causa imputable a la demandante, tal como a su juico acreditaría la documental que apronta en la contestación a la demanda. .
En cuanto a los gastos de devolución de 2.890,41€ que aparecen en el documento nº 33 de la demanda, la demandada alega que se puede comprobar que aparecen relacionados con el endoso del mismo a la Caja Almendralejo, que le adeuda en cuenta 52.890,41€, lo que supone que anteriormente dicha entidad le había anticipado el principal del efecto, que le es cargado junto con sus correspondientes gastos e intereses. Ese negocio de descuento - alega la demandada-, es precisamente lo que se quería evitar con la emisión del pagaré 'no a la orden', siendo esta parte totalmente ajeno a dicho contrato, y en ningún momento consintió ni autorizó dicha cesión, por lo que no se le pueden trasladar esas gravosas condiciones de una comisión directa de 2.000€ o unos intereses de 890,41€ al 25% anual, lo que podría indicar que lo anticipó durante 26 días. Pero lo más relevante es que MCR conocía perfectamente que el buen fin del efecto estaba directamente vinculado al negocio jurídico subyacente, esto es el contrato de compraventa de 22/05/2017, cuya obligación principal era la entrega de 250.000 litros de vino antes del 31/07/2017, por lo que si MCR no cumplía su obligación principal, difícilmente podía pretender cobrar íntegramente los 50.000€ del pagaré.
VINAGRERÍAS RIOJANAS S.L. arguye que el responsable de que no se entregaran los 100.000 litros de vino restantes fue MOSTOS CONCENTRADOS Y RECTIFICADOS, S.L y que esto causó perjuicios a la demandada por importe de 23.100€, causados por MCR al dejar de entregar 100.000 litros.
En cuanto a los perjuicios que Vinarisa arguye que le causó la falta de entrega de los cien mil litros de vino, los cuantifica en 23.1000 euros. Indica que las previsiones de producción de VINARISA se vieron alteradas por la falta de estos 100.000 litros de vino comprados a MCR en mayo de 2017 y que debían ser entregados a finales de julio 2017, de forma que en los primeros días de septiembre la demandada solicitó al intermediario Sr. Virgilio que buscara vino de características similares, resultando que el precio del vino había experimentado una sustancial subida en esos meses, cotizando en esos momentos entre 3,9 y 4,10 €/Hectogrado, frente a los 1,8€/Hectogrado pactados en mayo. Antes de acudir al mercando a comprar los 100.000 litros de vino para reemplazar los no entregados por MCR, y ante la importante subida de precios que iban a ser repercutidos al incumplidor del contrato, se envió burofax con fecha 13/09/2017 (documento nº 41) que de nuevo, extrañamente, no es recogido ni retirado de correos por MCR, en el que se les requería para entregar el vino restante y se les informaba de los altos precios del mercando, y de la intención de VINARISA de reponer el vino no entregado y repercutir el sobreprecio.
El 15/09/2017 a través del Sr. Virgilio se le ofreció de nuevo la posibilidad a MCR de entregar la mercancía pendiente, según se comprueba en los documentos 24 a 26 de esta contestación, sin que ofreciera contestación.
Finalmente VINAGRERÍAS RIOJANAS S.L. envió burofax a MOSTOS CONCENTRADOS Y RECTIFICADOS, S.L. en fecha 23/11/2017 en el cual concluía así:
A este respecto el demandado, en la fundamentación jurídica de la contestación a la demanda, alega expresamente los artículos 329 y 330 del Código de Comercio , la posibilidad de compensación entre lo adeudado por dicha parte a la actora y los daños y perjuicios que cuantifica en 23100 euros que la demanda ale causa a la demandante, invocando a tal efecto la compensación ex artículos 1195 y 1196 del Código Civil '
En lo referente a la falta de cumplimiento de la obligación de acudir a las instalaciones a recoger todo el mosto antes del día 31 de julio de 2018, se aduce en la demanda que a fecha 31 de julio, de los 250000 litros comprometidos, la demandante sólo había retirado 106298 litros y que el 1 de agosto se recogieron otros 42000 aproximadamente. Considera la sentencia que es cierto que no se cumplió el plazo de recogida, pero que cabe cuestionarse si esta falta de cumplimiento se debió a una actitud rebelde para con las obligaciones contractuales o si por el contrario concurrieron circunstancias que impidieran la consumación del contrato, y más aún, si la conducta de la demandante vendedora pudo influir en el normal desarrollo del contrato.
Tras examinar la prueba practicada, en la que otorga singular relevancia a la testifical prestada por el testigo Sr. Virgilio ( a la cual otorga prevalencia probatoria después de confrontarla con las otras testificales), concluye que VINARISA cumplía con la obligación contractual de avisar con antelación suficiente para que MCR dispusiera del mosto que se iba a recoger en sus instalaciones.
Seguidamente, después de constatar que a la fecha convenida en el contrato no se había recogido la cantidad de vino para vinagre que se había concertado en el contrato, la sentencia examina si ese retraso o incumplimiento es imputable a la demandada, y razona así:
a)-
Parte el recurrente de que resulta un hecho indubitado las partes litigantes formalizaron un contrato de compraventa mercantil de fecha 22 de mayo de 2.017 que no ha sido valorado por la sentencia recurrida en sus justos términos, pues no se habría interpretado conforme al art. 1281.1 del Código Civil. Sostiene que conforme a dicho contrato, incumbía a la parte demandante y apelante, la obligación de entregar 250.000 litros, aproximadamente, de vino tinto procedente de la campaña 2016, que debe ser sometido a analítica, es vino para vinagre, y contenido en seis depósitos; y a la parte compradora, le incumbían las obligaciones siguientes: a) de entregar un pagaré, inmediatamente, a la firma del documento privado de compraventa (22 de mayo de 2.017), por el importe TOTAL aproximado de la compraventa, con vencimiento al 31.08.2017 (estipulación 3ª); b) retirar el vino de las instalaciones de la vendedora, por su cuenta y riesgo y será la propia compradora ahora apelada, quien aportará los medios de transporte. Se obligaba además a retirar la mercancía máximo al 31 de julio de 2.017, avisando además a la vendedora dos días naturales antes de cada retirada.
Sostiene a continuación lo siguiente:
Alega por ello que es demandada la que no ha cumplido con sus obligaciones: '
'
Invoca a continuación recurso de apelación, de forma novedosa respecto a los términos de la demanda, una supuesta vulneración del art. 45 de la Ley Cambiaría y del Cheque; no obstante, este precepto no fue mencionado en la demanda, donde no solo no se ejercitaba ninguna acción cambiaria sino que tampoco se hacía mención de precepto alguno de dicho texto legal.
Alega el apelante que los únicos pagos parciales que se efectúan por la compradora demandada no es hasta diciembre de 2.017 (documento Nº 57 de la demanda) y solo por el importe total de poco más de 13.000€ , quedando un resto de más de 23.000€ de principal.
Alega la parte recurrente que la demandada, sin oponer ni compensación ni formular reconvención, pretende descontar de lo debido el importe de supuestos daños y perjuicios sufridos, con lo cual, al no haberse formulado reconvención ni alegares compensación, la parte hoy actora no ha podido defenderse de dicha alegación.
La sentencia incurre en incongruencia omisiva.
Arguye que no hay base alguna que justifique que no se pague a la apelante el valor de la mercancía servida.
Alega que no estamos ante una pretensión de daños y perjuicios sino ante la exigencia de cumplimiento del contrato del género servido a la parte demandada.
b)-
Critica la valoración que la sentencia ha hecho del testimonio del testigo D. Virgilio, '
El apelante parece dudar de la imparcialidad de este testigo, pues alega:
Considera que la sentencia obvia no solo el contenido íntegro de este testigo y su relación con la parte demandada, sino omitiendo otros testimonios relevantes. Entre los testigos no valorados la apelante menciona las testificales de Nazario, Eulogio, el responsable de Transportes Guerrero, Olegario, y hace especial incidencia en la de D. Ovidio, responsable de la demandada y del representante legal de Bodegas San Marcos de Almendralejo. Considera que la sentencia recurrida, al valorar como lo hizo la testifical del Sr. Virgilio, no solo infringe el viejo postulado de ' unus testis nullus testis' , sino que no analiza dicha prueba testifical en su conjunto.
c)-
Alega que la sentencia no ha aplicado los art. 45 LCCH, 1.256, 1281 CC y concordantes, incluidos los relativos a la compraventa, por lo que infringe el art. 218 LEC, sobre la congruencia de las sentencias.
Alega que se confunde, por la sentencia apelada, la acción ejercitada de cumplimiento de Io estipulado, art. 1254 y siguientes y concordantes del Código Civil, con la indemnizatoria de daños y perjuicios solo referida a los gastos del impago del pagaré. Dice literalmente: '
Alega que las peticiones subsidiarias, incumplimiento recíproco y subsidiariamente mutuo disenso, tampoco han sido analizadas y de ahí la incongruencia omisiva denunciada.
Considera que si no se consideran los incumplimientos del comprador relevantes,
d).-
Entiende que las costas deben imponerse al demandado.
a)
Alega que carece de justificación alguna que en el recurso de apelación, después de la contestación a la demanda y prueba practicada, se insista en mantener que MCR tenían el vino disponible y que si no se retiró fue por la desidia de VINARISA. Considera que los elementos probatorios confirman que, pese a lo que se dice en el recurso, VINARISA intentó reiteradamente retirar la mercancía dejada de servir. Alega que pese a que la administradora y gerente de la actora, Dña. Vicenta, reconoció en la vista que eran ciertos los mensajes de whatsapp intercambiados con el intermediario de la operación, Sr. Virgilio, en el recurso de apelación no se hace ni una sola mención a estos mensajes, que son una prueba cierta e indubitada de lo que realmente estaba ocurriendo.
En cuanto al pagaré, la apelada reitera sus argumentos de la contestación a la demanda, que hemos ya expuesto antes. Insiste en que el pagaré tenía vencimiento un mes después de la entrega de la mercancía para facilitar precisamente los análisis del grado y la liquidación final del contrato, y era 'no a la orden' para evitar el endoso del efecto a terceros, de forma que el comprador pudiera rechazar el pago del pagaré en caso de que el vendedor no entregara la mercancía, como finalmente ocurrió. Alega que de la prueba practicada queda claro que MCR quería intentar cobrar el pagaré de 50.000€ pese a no cumplir con la entrega de la mercancía, y por eso, además de no atender al Sr. Virgilio, rechazó la recepción del burofax enviado desde VINARISA el 30 de agosto de 2017 (doc. nº 14 y 15 contestación a la demanda).
En cuanto a la alegación de la parte apelante, relativa a que la parte demandada debería de haber formulado reconvención o alegado compensación, el apelado alega:
b)
Sobre la testifical del Sr. Virgilio, el apelado manifiesta que este testigo es un profesional de la intermediación en este tipo de operaciones, cuya denominación es 'agente comercial' y que, pese a las suspicacias de la contraparte, no tenía más ni menos relación con una u otra parte. En cualquier caso - dice el apelado- podía la parte actora haber tachado al testigo, pero no lo ha hech
c)
Señala el apelado que la sentencia sí que habría resuelto sobre las alegaciones subsidiarias de la parte actora relativas a si existió un incumplimiento recíproco o mutuo disenso, indicando que en el fundamento de derecho tercero se dedica en exclusiva a analizar si existió incumplimiento contractual por VINARISA por la entrega tardía del pagaré y en el fundamento de derecho cuarto, en su inicio, se aborda si es reprochable a VINARISA la no recogida de la mercancía.
Por lo tanto, no habría ni incongruencia omisiva, ni incumplimiento recíproco ni mutuo disenso, como se pretende de contrario. Finalmente en cuanto a la alegación del recurrente relativa a que el demandado debía haber formulado reconvención, el apelado vuelve a contestar con referencia al artículo 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Por razones de metodología procesal, comenzaremos abordando las
En primer lugar, existiría incongruencia omisiva: el recurrente estima que la sentencia no se ha pronunciado sobre algunas de las peticiones subsidiarias de la demanda (incumplimiento de ambas partes, mutuo disenso).
Asimismo, tanto en el motivo primero del recurso ( ver penúltimo párrafo del mismo) como en el motivo tercero del recurso ( ver las últimas diez líneas del motivo tercero), el apelante alega otra razón por la que a su juicio existiría incongruencia omisiva: porque la sentencia no habría resuelto sobre lo alegado en la contestación a la demanda [relativo a los supuestos perjuicios que la parte actora habría causado a la demandada por su incumplimiento al no servir el vino pactado y haberlo tenido que comprar luego la demandada a otros proveedores a mayor precio], lo cual considera además la parte apelante que se debiera de haber hecho valer por la demandada, bien por vía de compensación, bien por vía de reconvención, lo que no ha hecho.
Pero además, la parte recurrente alega incongruencia porque la sentencia confundiría la acción ejercitada: sostiene que la sentencia parece entender que la demanda solo ejercitaba la acción de indemnización de daños y perjuicios, cuando resultaría que esa acción de indemnización de daños y perjuicios se ejercitaba tan solo en cuanto a la cuestión de los gastos del pagaré, pero no era la única acción ejercitada, pues la acción que la demandante habría ejercitado de modo principal sería la de cumplimiento del contrato en cuanto al pago del precio de la mercaderías o géneros que la demandante había servido a la demandada y que esta no había pagado, pese a recibirlas a de plena conformidad.
El primero de ellos obedece a que la parte recurrente, ante la pretendida omisión de la sentencia, ha deducido este motivo de recurso sin haber previamente procedido ante el Juzgado de Primera Instancia que dictó la resolución a solicitar un complemento de la resolución recurrida, tal como prevé el artículo 215 de la misma Ley de Enjuiciamiento Civil.
A este respecto, es doctrina jurisprudencial reiterada la expresiva de que cuando se trata de denunciar la incongruencia por falta de pronunciamiento, se viene exigiendo la denuncia previa de dicha omisión ante el órgano Judicial que supuestamente incurrió en la omisión, por el mecanismo previsto en el art. 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ('Subsanación y complemento de sentencias y autos defectuosos o incompletos').
Así, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo de 11 noviembre 2010 señala que
En el mismo sentido pueden mencionarse la ya antes citada Sentencia del Tribunal Supremo núm 548/2020 del 22 de octubre de 2020 y las sentencias del Tribunal Supremo núm. 612/20 de 16 de noviembre de 2020, de 30 de 26 de marzo de 2015 , de septiembre de 2014, de 8 de octubre de 2013, de 14 de marzo de 2012 y las de 21 de febrero y 29 de noviembre de 2011 entre otras. Asimismo, tal criterio ha sido recogido en el Acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011 sobre criterios de admisión para la aplicación de las reformas introducidas por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal.
En nuestro caso el apelante no solicitó un complemento de sentencia, por lo que no puede cabalmente pretender que en segunda instancia se remedie lo que dicha parte no trató de solucionar en primera instancia pudiendo hacerlo a través de lo prevenido en el art. 215 Ley de Enjuiciamiento Civil.
En primer lugar, no la hay en relación a las pretensiones subsidiarias que el demandado arguyó, porque del contenido de la sentencia se evidencia que han sido tácitamente desestimadas. Recordemos a este respecto que la incongruencia omisiva solo se produce cuando no cabe interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos, contenidos en la resolución; pues no es necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explicita o pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento en su pretensión, sino que puede bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales.
En nuestro caso, basta un examen de los fundamentos de tercero y cuarto para advertir que la sentencia considera que no existió incumplimiento en la demandada ( quien habría estado dispuesta en todo momento a que se cumpliera el contrato) pero sí en la demandante al reputar probado que la causa de la falta de cumplimiento de recogida del mosto estribó en que la actora no podía garantizar su entrega en la cantidad pactada. Por consiguiente, es evidente que aunque la sentencia recurrida no se refiriera expresamente ni al
Finalmente, debemos decir que sí que quedó sin resolver la cuestión de la alegación que había hecho la demandada relativa a que, en el supuesto de que se considerase que debía de abonar la mercancía entregada, la cantidad a pagar por la demandada debía compensarse con los daños y perjuicios irrogados a dicha parte, que cuantificaba en 23.100 euros, por la falta de entrega de la mercancía restante , lo que habría obligado a la demandada a comprarlo más caro a otros proveedores. Sobre esta alegación, que insistimos quedó sin resolver, la parte actora considera que debió de articulase por medio de reconvención o en su caso tratarse como alegación de compensación, alegaciones que también quedaron sin respuesta.
Sin embargo, el que la sentencia no resolviera sobre esta alegación de la demandada no fue incongruente, sino consecuencia lógica del hecho de que la sentencia de primer grado había considerado que quien incumplió el contrato fue la demandante, esto es, que el contrato se frustró por la conducta de la actora, que no habría entregado la cantidad de mercancía pactada (250.000 litros) por causa imputable a ella. Partiendo de esta premisa, la sentencia consideró que la demandada nada debería de pagar, y ello sin necesidad de entrar a resolver sobre esta alegación de la demandada, que solo habría tenido razón de ser en el supuesto de que se hubiera entendido por la sentencia que la demandada debía de pagar a la demandante las mercancías que sí le fueron entregadas (unos 146.000 litros de vino), aun cuando la actora no hubiera entregado el resto. Esta solución podrá ser o no errónea (de hecho creemos que lo es, según explicaremos más adelante, anquen adelantamos también que no tendrá incidencia en el resultado final de la 'litis' ), pero no determina incongruencia, pues obvio resulta que si la sentencia ( erróneamente o no) llega a la conclusión de que la demandada no debe de pagar nada porque solo existió incumplimiento de la demandante, en tal caso no habría necesidad de entrar a resolver sobre esa alegación de la demandada.
A este respecto, hay que convenir con la apelante en que la sentencia dictada introduce cierta confusión en su escueto fundamento de derecho quinto, cuando después de los extensos razonamientos contenidos en los fundamentos de derecho tercero y cuarto, dice lo siguiente:
Sin embargo, consideramos que este fundamento de derecho no cabe aislarlo de los dos precedentes, en los cuales la sentencia recurrida interpreta el contrato y analiza la prueba ( testificales, pero también los documentos y las comunicaciones entre las partes- whatsapps y correos electrónicos- a los que por cierto el recurso dedica tan escasa atención), y pormenoriza las razones por las cuales considera que el incumplimiento contractual incumbió esencialmente a la actora, al no tener disponible la mercancía en la cantidad pactada, dando de esa manera respuesta a la pretensión de la actora.
Ello nos obliga al examen del contrato de 22 de mayo de 2017 que obra como documento 1 de la demanda; obstante, adelantamos ya que la interpretación del mismo realizada por la juzgadora de instancia es correcta y ello por las razones que pasamos a exponer a renglón seguido.
a)
b)
De lo expuesto resulta que la actora, que se comprometía a entregar 250.000 litros de vino con limite julio de 2017, tenía que tener en sus instalaciones a disposición de la demandada las cantidades que esta notificara con dos días de antelación que iba a recoger
c)
d)
Una vez firmado el contrato, el vendedor debería emitir una factura pro forma por el importe aproximado al valor de la mercancía y
Como vemos, en ningún momento se pacta una fecha concreta para la entrega del pagaré, ni se pacta tampoco que la entrega del pagaré haya de ser el mismo día de la firma del contrato, para lo cual no se indica fecha alguna . Lo que se dice, sin especificar fecha, es que la entrega del pagaré será después (seguidamente) de la entrega de la factura pro forma. En todo caso, del tenor del contrato no resulta en absoluto que el momento concreto de la entrega del pagaré sea un aspecto o elemento esencial del contrato: basta con que se entregue en fecha próxima ( 'seguidamente') a la entrega de la factura pro forma. Dicho de otra manera, en modo alguno el contrato da base para entender que el hecho de que el comprador tardase en entregar el pagaré una semana respecto de la fecha del contrato, supone un incumplimiento contractual; menos todavía cabe intepretar que ese retraso de una semana en la entrega constituye un incumplimiento de obligaciones esenciales del contrato, cuyas finalidades para el actor quedaban intactas por más que el demandado tardase una semana desde al firma del contrato en entregarle el pagaré. Buena prueba de ello es que cuando se le entregó el pagaré, no hubo queja alguna pro el retraso que hoy se alega.
e)
Tras la referencia al pagaré, se pacta que
El precio pactado era de 1,8 euros/hectogrado, y para el pago del precio la compradora debía entregar el pagaré
Está probado que ese pagaré, por importe de 50.000 euros y vencimiento a 31 de agosto, se entregó; pero la entrega del pagaré no suponía que la demandante vendedora tuviera derecho inmediato a hacerlo efectivo y hacer suyo su importe, pues la entrega del pagaré se hacía a cuenta de ulterior liquidación: la cantidad final a pagar se determinaría al final, una vez de acuerdo en grado y kilos por ambas partes.
Ello es lógico, pues cuando el vendedor recibe el pagaré, de hecho todavía no ha entregado mercancía alguna al comprador, y tampoco se sabe ( hasta que tenga lugar la liquidación final) lo que ha de pagarse en función de los grados y kilos que hayan sido finalmente entregados.
Refuerza esta interpretación no solo el hecho de que se indicase que
Esto va a ser muy importante, porque el régimen jurídico de este tipo de compraventas tiene reglas específicas en los supuestos de incumplimiento en relación al común o general del Código Civil. Reglas fundadas en la mayor exigencia en el tráfico mercantil de principios tales como el de seguridad jurídica y fluidez del tráfico que hace exigibles a los comerciantes un especial deber recíproco de diligencia y buena fe contractual. Es precisamente en base a esos principios que informan el tráfico mercantil por lo que deviene esencial el cumplimiento por la vendedora de los plazos de entrega pactados, hasta el punto de equiparar su regulación la demora a la falta de cumplimiento de la prestación, esto es a un incumplimiento esencial que justifica la rescisión siguiendo el principio general del art. 63 del Código Comercio que declara esa esencialidad del plazo en las obligaciones mercantiles. Consecuencia de ello es que el art. 329 establezca que
Ahora bien, con el objeto de eliminar toda incertidumbre dentro de un tráfico comercial regido por el principio de celeridad y buena fe, a continuación nos encontramos con un precepto que, dada las características del contrato que nos ocupa ( venta de una cantidad de vino a entregar con límite en julio de 2017) , va ser clave en nuestro caso: el art. 330 del propio Código de Comercio establece que
Lo que nos vincula son los hechos que sustentan la pretensión, y lo pretendido en la demanda ( pago de la mercancía servida e indemnización de perjuicios), pero es perfectamente dable que respetando dicha base, en virtud del principio
El Tribunal Supremo ha declarado a este respecto que la pretensión de que tribunal haya de ajustarse literalmente a los concretos argumentos expuestos por las partes, excede de las exigencias que se derivan del art. 24 de la Constitución ( ATS de 6 de noviembre de 2013, rec. 485/2012). El Tribunal Constitucional, en la Sentencia del Tribunal Constitucional 56/2007, de 12 de marzo, con cita de otras anteriores, al pronunciarse sobre las exigencias constitucionales derivadas del principio de congruencia, ha declarado: '
En esta línea, en la Sentencia del Tribunal Constitucional 29/1999, de 8 de marzo, el Tribunal Constitucional declaraba en relación a las exigencias constitucionales relativas al principio de congruencia:
Finalmente añadiremos que para determinar el sustrato fáctico sobre el que debe proyectarse ese cuerpo normativo, es preciso analizar la prueba practicada, lo que nos va a llegar en el siguiente fundamento de derecho al estudio del motivo o alegación segunda del recurso, que es el que dedica el apelante a combatir la valoración de prueba que lleva a cabo la juez 'a quo'.
La parte recurrente censura en este punto esencialmente la valoración que la sentencia ha llevado a cabo de la declaración testifical de don Virgilio. Sobre este testigo el recurso realiza aligaciones que ponen en duda su imparcialidad, y además considera que la sentencia no ha tenido en cuenta otras testificales y que incluso no ha tenido en cuenta lo declarado por este testigo en su integridad, con lo que habría valorado erróneamente la prueba.
Este no es el caso de autos.
El convencimiento a que llega al Juez 'a quo' acerca de la eficacia del testimonio prestado por el testigo don Virgilio, nombrado por ambas partes como intermediario a efectos del contrato, y que suscribió el contrato en presencia de ambas ( lo que demuestra que ambas partes estaban de acuerdo con su intervención) en absoluto resulta absurdo, ni ilógico, ni arbitrario. Por el contario, la juez 'a quo' motiva de modo harto suficiente las razones por las que otorga credibilidad a este testigo, sin que las manifestaciones que realiza la parte actora sobre las dudas que le ofrece su imparcialidad merezcan el acogimiento de esta Sala, al tratarse de meras elucubraciones carentes del más mínimo soporte probatorio: así, en modo alguno pueda extraerse semejante consecuencia del mero hecho de que el testigo declarase en juicio personalmente en Logroño en lugar de hacerlo por videoconferencia.
Por otro lado, no deja de sorprender a esta Sala la invocación que hace el apelante del añejo principio justinianeo '
Para comenzar, su razón de ciencia es evidente. Por un lado, nos encontramos con que don Virgilio firmó el contrato junto con las partes con plena anuencia de estas, en calidad de intermediario o agente comercial, como persona independiente de ambas partes. Pero además, como es de ver en la profusión de documentos aportados por la parte demandada con su contestación a la demanda, durante la evolución del contrato el Sr. Virgilio mantuvo constantes contactos con las dos partes: tanto con la actora -ver a este respecto, por ejemplo, los whatsapps mantenidos por el Sr. Virgilio con la persona vinculada a la demandada doña Vicenta que obran como doc 7 de la contestación a la demanda, o los correos electrónicos mantenidos por el Sr. Virgilio con esta misma persona obrantes como documento 13, así como mails remitidos por MCR al Sr. Virgilio obrantes como documento 17 de la contestación a la demanda-, como con la demandada -ver whatsapps entre el Sr. Virgilio y VINARISA obrantes como documentos 20,21,22 y 23 de la contestación a la demanda, por ejemplo-.
Todo ello garantiza tanto su imparcialidad y ajenidad a las partes, como su conocimiento del asunto (razón de ciencia) por haber intervenido en él en su condición de intermediario o ' agente comercial'.
El hecho de que por razón de estas garantías de imparcialidad y conocimiento del asunto al juzgadora de instancia haya hecho prevalecer este testimonio sobre las manifestaciones de otros testigos, no es nada que pueda censurarse, ni supone una valoración arbitraria o ilógica de la prueba, pues no supone sin el ejercicio de la valoración de la prueba según las reglas de la sana crítica, según hemos ya razonado. No es correcto tampoco afirmar que la juzgadora de instancia no ha tenido en cuenta el resto de la prueba testifical; al contrario, la juzgador 'a quo' en su sentencia menciona de modo expreso otros testimonios, como el del don Eulogio o el de don Nazario, pero tras confrontarlos con la declaración de don Virgilio, concluye motivadamente que las manifestaciones de aquellos testigos quedaron desvirtuadas por la de don Virgilio, cuya intervención constante en el contrató está constatada, y que le orecía más garantías de imparcialidad ( ver fundamento de derecho cuarto).
Es con base en esta declaración con la que, por ejemplo, de un modo motivado, la sentencia recurrida concluye que VINARISA sí cumplía con su obligación contractual de avisar con antelación suficiente pactada en el contrato, con el fin de que MCR estuviera preparada para tener el mosto a disposición de la compradora, pues el stigo recibía una llamada y avisaba de que ya era factible la realización de la carga. A su vez, la declaración testifical de don Virgilio, unida a los documentos que se acompañan con la contestación a la demanda ( a los que, sorprendentemente, el recurso hace poca o ninguna referencia, pese a que la sentencia los tuvo en consideración a efectos probatorios de un modo muy importante) fue también la base sobre la que la sentencia recurrida llega a la conclusión de que fue la actora la que no cumplió con las obligaciones de entrega, bien por no reunir el mosto la calidad cuando se mandaba el camión cisterna por la demandada, bien porque no se disponía de mosto suficiente, como describió el testigo que aconteció el 27 de julio, haciendo referencia al documento que obra como documento 7 de la contestación a la demanda ( véase a este respecto lo que declaró el declaración del testigo aproximadamente entre las dos horas 31 minutos y las 2 horas 33 minutos y 15 segundos aproximadamente. El testigo fue muy claro cuando afirmó que Vinagrerías siempre quiso retirar el vino y que insistió para ello en mucha ocasiones ( ver grabación aproximadamente en torno a las 2 horas 33 minutos y 55 segundos hasta 2 horas y 24 minutos aproximadamente).
Es más, el testigo declaró también que aun después de julio de 2017 ( fecha límite pactada en el contrato para la entrega del vino) , la demandada intentó siempre que el contrato se cumpliera, extremo este que por lo demás resulta ampliamente corroborado en virtud de los documentos 13 y siguientes de la contestación a la demanda. Así por ejemplo, tal como puede verse en la grabación del juicio aproximadamente a partir de 2 horas 34 minutos y 27 segundos de grabación, el testigo corroboró que en agosto de 2017, Vinarisa intentó solucionar el asunto por el procedimiento de que la compradora Vinarisa pagase el vino que hasta ese momento le había sido entregado ( unos 150000 litros), y que se valoraba en 30.000 euros, a cambio de que la actora devolviese el pagaré no a la orden que Vinarisa le había entregado al inicio del contrato por importe de 50.000 euros [pagaré que, recordemos, se había entregado bajo el presupuesto de que lo que se iba a vender eran 250.000 litros de vino]; pero el testigo indicó que este arreglo no llegó a efecto, debido a que el pagaré ' estaba negociado', esto es, ya no estaba en poder de mcr, que lo había transmitido a una entidad de crédito. Asimismo, el testigo don Virgilio también corroboró el correo electrónico de 15 de septiembre de 2017 que obra como documento 27 de la contestación a la demanda ( a cuya elocuencia nos remitimos), en la que el referido testigo exponía la posibilidad de llegar a una solución alternativa merced a la cual se cumpliría el contrato; pero el testigo confirmó en juicio ( ver aproximadamente a partir de las 2 horas y 38 minutos de la grabación) que esto no fue posible porque MCR pretendió el pago adelantado, lo cual hay que decir que el tenor del contrato no preveía.
También aseguró este testigo ( ver grabación aproximadamente a partir de las 3 horas y 39 minutos ) que era cierto que al no poder obtener Vinagrerías los cien mil litros que le faltaban de MCR, finalmente los tuvo que adquirir de otra empresa, pero que el precio que tuvo que pagar la demandada fue más caro porque el recio del vino es fluctuante y había subido: en lugar de los 1,8 euros por hectogrado pactado en mayo en el contrato con MCR tuvo que pagar casi el doble. Consideró el testigo que el cálculo de 23.100 euros que había realizado la demandada como cuantificación del perjuicio que le había supuesto el tener que comprar más caro el vino no suminstrado pro MCR , resultaba correcto.
Las discrepancias de la parte apelante, no exteriorizan sino una legítima discrepancia en cuanto a la valoración de la prueba testifical que ha realizado el Juez 'a quo', pero eso no es suficiente para considerar dicha valoración del juzgador ni ilógica ni absurda ni errónea, pues como decimos es a éste a quien con arreglo a las normas de la sana crítica le correspondió hacer esta valoración sobre cuyo objetivo y directo parecer del que le dotó la inmediación, sobre el cual no puede prevalecer sin más la opinión de la parte, tan legítima como subjetiva.
La resultancia probatoria, donde la documental cobra también especial importancia, deja claro que VINAGRERÍAS RIOJANAS S.L. cumplió sus obligaciones contractuales: entregó el pagaré no a la orden después de que se le entregase la factura pro forma, con vencimiento a 31 de agosto; acudió a las dependencias de MCR a recoger el vino; sin embargo, la parte demandante solo estuvo en disposición de atender parte del pedido al que contractualmente se había obligado.
En cuanto al pagaré, fue entregado por la compradora demandada en los términos pactados: se entregó después de la emisión de la factura pro forma, era un pagaré no a la orden (no se podía endosar), y tenía vencimiento 31 de agosto precisamente porque en el contrato se establecía la necesidad de una liquidación final.
Afirmaba la parte actora en su demanda que '
En nuestro caso se pactó la entrega de una cantidad de mercaderías ( hasta 250.000 litros de vino) en un plazo fijo ( finales de julio de 2017).
El vendedor, por causas solo imputables al mismo y en todo caso no imputables al comprador, no entregó en ese plazo todo el vino objeto de la compraventa: no entregó los 250.000 litros. Sin embargo, sí entregó al comprador parte de ese vino, unos 146.000 litros.
Hubo pues una entrega parcial.
Conforme al art. 330 del Código de Comercio, el comprador no estaba obligado a aceptar solo esa entrega parcial, ni siquiera bajo promesa de entregar el resto; podía haber exigido el cumplimiento, es decir, la entrega de la totalidad de los 250.000 litros, o haber optado por la rescisión, con indemnización de perjuicios en ambos casos( art. 329 en relación con el art. 330 Código de Comercio).
Sin embargo, lo cierto es que el comprador no ha hecho ni una cosa ni otra.
Lo que ha hecho en realidad es aceptar la entrega parcial de los 146000 litos aproximadamente que le fueron entregados; esto es un hecho evidente, pues los ha hecho suyos y no los ha restituido.
Precisamente, lo que le reclama la parte apelante es el pago del precio de esa entrega parcial. Esta pretensión,
Es decir, que conforme a estos preceptos, si existe entrega parcial aceptada por el comprador, en principio este se obliga a pagar su precio, lo que en principio en nuestro caso obligaría a VINAGRERÍAS RIOJANAS S.L a pagar el vino que le fue entregado y que le reclama el actor en esta 'litis'.
Sin embargo, como acabamos de ver, el art. 330 deja a salvo el derecho del comprador de pedir la rescisión del contrato en la parte no cumplida, y remitiéndose al art. 329 del Código de Comercio, deja a salvo del comprador la posibilidad de reclamar daños y perjuicios derivados de este incumplimiento del vendedor, que solo le entregó una parte de las mercancías, en lugar del total.
Pues bien, tal es precisamente lo que alegó la parte compradora en la contestación a la demanda. Con expresa invocación de los artículos 329 y 330 del Código de Comercio (ver fundamento de derecho segundo de la contestación a la demanda, página 23 de la misma), y con base en los artículos 1195 y 1196 del Código Civil ( ver páginas 24 y 25 de la contestación a la demanda) el comprador hoy apelado alegó compensación de créditos entre el crédito de MCR por el precio de los 150.000 litros que entregó y el crédito a favor de VINARISA por la indemnización que considera que le correspondía por los perjuicios causados por el incumplimietno contractual de la demandante, esto es, por no habérsele entregado los cien mil litros restantes, que tuvo que comprarlos a mayor precio más tarde a otro proveedor: así lo explica la contestación a la demanda en el hecho tercero, véase páginas 16 y 17 de la contestación a la demanda.
Sin embargo, nosotros discrepamos de la tesis de la sentencia. Consideramos que al haber sido aceptada por el comprador la entrega parcial del vino, la parte actora sí que podría ostentar un eventual derecho al cobro del precio del vino que entregó, y ello con base en el art. 330 del Código de Comercio, precepto que la sentencia apelada ni menciona pese a calificar correctamente al contrato como compraventa mercantil, cosa que la demanda ni siquiera hizo.
Por eso, como frente a esta pretensión del actor, la parte demandada ha opuesto en su contestación a la demanda que dicho crédito del actor debería de ser compensado con el derecho de crédito que a su vez la demandada ostenta contra el demandante por la indemnización de los perjuicios que a ella le habría causado el incumplimiento contractual del vendedor ( art. 329 y 330 del Código de Comercio, en relación con los arts. 1195 y 1196 del Código Civil), debemos resolver ahora sobre la indicada alegación.
Pero a su vez, frente a esa alegación de compensación, la parte actora, en el recurso de apelación, alega expresamente que no es factible formular es alegación sin realizarlo mediante alegación de compensación o mediante reconvención, pues de lo contrario se le causaría indefensión al no haberla podido combatir adecuadamente.
Por todo lo que antecede, y recapitulando todo lo expuesto, son dos las cuestiones que debemos resolver a continuación:
a) Si la alegación que realizó la demandada estuvo correctamente formulada, o como alega la apelante, debió de haberse formulado reconvención.
b) En el caso de entender que esa alegación sí fue debidamente formulada por el demandado, entonces tendremos que resolver si cabe realmente esa compensación que pretende la parte apelada.
Así podemos verlo tanto en los fundamentos de derecho de la contestación a la demanda ( en concreto en el fundamento segundo, véanse páginas 24 y 25 de la contestación a la demanda, en la que se alega expresamente la compensación y se cita los artículos 1195 y 1196 del Código Civil) y también , en cuanto al sustrato o base fáctica que sustenta esta alegación ( esto es, la referencia a los perjuicios que le causó a la demandada el incumplimiento de la demandante por haber tenido que compra el vino a mayor precio a otro proveedor y la cuantificación que hace de dicho crédito), está contenido en el hecho tercero de esa contestación a la demanda (ver páginas 16 a 21).
Así las cosas, la cuestión que debemos resolver es si al demandado le bastaba con alegar la compensación en la contestación a la demanda (que es lo que ha hecho), o si por el contrario, para poder alegar ese crédito compensable debería de haber planteado reconvención contra el demandante.
Pues bien, el criterio que al respecto mantiene esta Sala es el de que no es necesario formular reconvención. El mismo ha sido expuesto en varias ocasiones. Resulta muy significativa por ejemplo la Sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja núm. 130/2020 de 25 de marzo de 2020 ROJ: SAP LO 145/2020 - ECLI:ES:APLO:2020:145 , en la cual razonábamos, con cita a su vez de la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja nº 382/2019, de 25 de septiembre , de la forma siguiente:
'
Esta Sala ya ha declarado en su sentencia 1 de diciembre de 2011
En idéntico sentido es forzoso citar la
En igual sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja núm. 58/15 de 16 de marzo de 2015 ROJ: SAP LO 127/2015 - ECLI:ES:APLO:2015:127 .
Formulada la alegación de compensación de esta forma, el art. 408.1 de la LEC prevé cuando se plantee esta excepción, el actor 'podrá' hacer alegaciones sobre la misma en la forma prevenida para la contestación a la reconvención. No resulta pues preciso para el examen de los hechos alegados por el demandado formulación de reconvención.
Pues bien, la respuesta ha de ser negativa.
Es cierto que tras la contestación a la demanda, el Juzgado de Primera Instancia no introdujo un trámite específico, equivalente al de la contestación a la reconvención, consistente en dar traslado a la parte actora para que alegase sobre la alegación de compensación que había introducido la demandada en su contestación. En lugar de esto, tras la contestación a la demanda, el Juzgado de Primera Instancia dictó diligencia de ordenación de fecha 7 de marzo de 2018, convocando directamente a las partes a la audiencia previa ( ver folio 188).
Sin embargo, esta diligencia de ordenación era susceptible de recurso de reposición en el plazo de cinco días, como expresamente se disponía en la misma, y sucede que la parte actora no la recurrió; antes al contrario, compareció en la audiencia previa el día y hora señalada (21 de mayo de 2018), y en dicho acto tampoco realizó ninguna alegación relativa a que no se le hubiera dado traslado de la alegación de compensación con el fin de realizar alegaciones sobre la misma por el trámite de la contestación a la reconvención ( art. 408 Ley de Enjuiciamiento Civil).
Así las cosas, aun en la hipótesis de que considerásemos que, alegada la compensación en la contestación a la demanda, el Juzgado de Primera Instancia debería de haber dado traslado expreso al demandante para que contestase a la misma, resultaría que la pasividad del actor en el procedimiento de cara a remediar ese presunto defecto, al no recurrir la diligencia de ordenación que convocaba a las pares a la audiencia previa y al no realizar en dicho acto de la audiencia previa ninguna alegación sobre esta cuestión, vedaría cualquier posibilidad de alegación de indefensión.
Pero es que además, no son pocas las Audiencias Provinciales que , con base en la utilización del tiempo verbal ' podrá' que contempla el art. 408 Ley de Enjuiciamiento Civil, consideran que en realidad, el art. 408 Ley de Enjuiciamiento Civil no impone que el Juzgado de Primera Instancia deba de dar a la parte actora, de modo expreso o especifico, un trámite par que conteste a la alegación de compensación, sino que en realidad este precepto lo que hace es habilitar al demandante para hacer alegaciones sobre esa excepción de compensación, concediéndole una facultad potestativa; por lo tanto, ha de ser la parte actora la que, producida la alegación de compensación en la contestación a la demanda, evacúe esas alegaciones
Así, por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, sección 4 núm. 420/2018 del 21 de junio de 2018 ROJ: SAP MU 1436/2018 - ECLI:ES:APMU:2018:1436 razona del modo siguiente:
'
De igual forma, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 9 del 24 de septiembre de 2020 ROJ: SAP M 10893/2020 - ECLI:ES:APM:2020:10893 señala:
'
Y la
En nuestro caso, frente a la alegación en la contestación a la demanda de un crédito compensable, la parte actora no realizó 'motu proprio' alegación alguna, ni recurrió tampoco la diligencia de ordenación que citaba directamente a las partes a la audiencia previa, ni, en fin, manifestó nada tampoco en la audiencia previa sobre la necesidad de que se le hubiera dado tralsado para alegar sobre dicha excepción.
Por consiguiente, ninguna indefensión existe y desde el punto de vista procesal, la alegación de compensación se formuló conforme a derecho.
El crédito compensable argüido por el demandado deriva de la indemnización de la que se considera acreedor, por razón de los perjuicios causados por el incumplimiento de la demandada, al no suministrarle los cien mil litros de vino que le debería de haber entregado conforme al contrato, falta de entrega que determinó que la demandante tuviera que adquirir después esa cantidad de vino a mayor precio de otros proveedores.
Sobre esta cuestión, ya hemos expuesto que está probado que existió un incumplimiento por parte de la vendedora al no poner a disposición de al compradora antes de finales de 2017 parte del vino comprometido contractualmente, en concreto del orden de cien mil litros.
También hemos explicado que conforme al art 330 y 329 del Código de Comercio, aunque el comprador acepte la entrega parcial de las mercancías contractualmente pactadas, tiene derecho a rescindir el contrato en la parte no cumplida, con indemnización de daños y perjuicios si estos se hubieran producido.
El demandado, mediante los correos electrónicos dirigidos a la demandante en fechas 27 de octubre (documento 36) y sobre todo de 23 de noviembre (documento 50) anunció ya al hoy actor que se consideraba acreedor de la indemnización de los perjuicios que se le había causado por razón del sobreprecio del vino que tuvo que pagar por no haberle suministrado la actora el que se había comprometido , cuantificaba ese crédito en 23.100 euros, y procedía a realizar la liquidación del contrato: deducía así de la suma que dicho comprador adeudaba al vendedor por el vino entregado por este ( 30502,80 euros), la suma en que cuantificaba los perjuicios que le había irrogado el vendedor por su incumplimiento ( 23100 euros) y abonando al demandante la diferencia ( 7402,80 euros).
Se trata por lo tanto de determinar si tales daños y perjuicios argüidos pro el demandado se han producido, y si los mismos ascienden al importe en que los ha cuantificado el demandante ( 23100 euros) o a otro distinto.
El testigo don Virgilio de nuevo es muy importante, como también los es la documental que acompaña a la contestación a la demanda.
En su declaración en juicio ( véase aproximadamente a partir de las 3 horas y 39 minutos de la grabación), el Sr. Virgilio corroboró lo manifestado por la demandada en su contestación a la demanda, y que a su vez resulta de la documentación que se adjunta con la contestación a la demanda documentos 38, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48 y 49 y 50): que como MCR no le había entregado a Vinarisa unos cien mil euros de vino, la compradora los tuvo que adquirir luego en el mercado de otros vendedores; que ese mercado del vino es fluctuante, y que si bien en el contrato suscrito con MCR en mayo el precio pacido fue de que de 1,8 euros/hectogrado, cuando tras el incumplimiento de MCR Vinarisa tuvo que comprar el vino a otros proveedores, el precio del vino era entonces mucho más elevado, casi el doble.
La adquisición de este vino por el demandado a otros proveedores está cumplidamente probado además en virtud de los contratos concertados con otros proveedores y en virtud de las facturas y justificantes de pago a esos otros proveedores , todo lo cual obra como documentos 43 a 49 de la contestación a la demanda. Entre estos documentos consta un primer contrato suscrito con la mercantil San Marcos Almendralejo, mediante el que Vinarisa compra 60.000 litros de vino a un precio de 3,8 euros el hectogrado, y un segundo contrato suscrito con Bodegas Lozano, por una cantidad de 78.000 litros, a un precio de 3,9 euros el hectogrado.
En definitiva, la resultancia probatoria evidencia que debido al incumplimiento de MCR, la demandada se vio obligada a comprar a otros proveedores el vino que debió de haberle proporcionado MCR en virtud de lo pactado en el contrato de 22 de mayo de 2017, y a pagarlo a un precio más elevado del que hubiera tenido que pagar a MCR (1,8 euros/hectogrado) en el caso de que esta se lo hubiera entregado conforme al contrato litigioso. Sin duda alguna esto supuso un perjuicio para la demandada.
Pues bien, sobre esta cuestión, resulta asimismo razonable -y así lo manifestó también el testigo don Virgilio en su declaración- la cuantificación del perjuicio que realiza la parte demandada, y que en esencia consiste en repercutir a la vendedora responsable del incumplimiento, el sobreprecio que tuvo que pagar la compradora hoy demandada.
Así, la demandada procede en su contestación a la demanda a deducir del precio más caro pagado por Vinarisa a otros proveedores ( que totaliza 45.659,94 euros), el precio que hubiera tenido que abobar por ese vino a la demandante en virtud del contrato de 22 de mayo de 2017 si esta se lo hubiera entregado (21.336,89 euros).
El resultado de esa operación es de 24.323, 04 euros.
Sobre esta cantidad la demandada explica que deduce un 5%, llegando así a la indemnización que reclama de 23.1000 euros, cuyo importe pretende compensar con el crédito por el precio del vio entregado reclamado por la actora en esta 'litis'.
Como decimos, nada cabe objetar a esta cuantificación, en la medida en que se basa en un concepto razonable ( pues el perjuicio que sufrió la compradera derivó precisamente del sobreprecio del vino que tuvo que pagar) y los cálculos se fundamentan en las facturas aportadas con la contestación a la demanda.
Por consiguiente consideramos correcta la procedencia de la compensación argüida por la demandada, lo que nos aboca a desestimar la pretensión de la parte actora relativa a que se condene a la demandada a pagar el precio del vino entregado.
El pagaré era por el importe del precio estimado del total de la mercancía objeto del contrato ( 250000 litros) y se entregaba al inicio del contrato, a expensas de la liquidación final que se tendría que llevar a efecto después de verificada la entrega. Véase en este punto la estipulación tercera del contrato de 22 de mayo de 2017.
Además, el pagaré era ' no a la orden', es decir, no podía ser endosado a terceros; y su vencimiento era el 31 de agosto de 2017, es decir, precisamente un mes después de la fecha limite par la entrega de las mercaderías, garantizándose de esa forma que no fuera presentado al cobro sin que antes se verificarse esa liquidación final a la que aludía esa estipulación tercera.
Sin embargo, como ha quedado dicho, la actora incumplió el contrato, pues solo entregó 146000 litros aproximadamente del total de 250.000 litros estipulados.
En esa tesitura, no podía pretender cobrar y hacer suyo el importe de ese cheque, que fue entregado ( a expensas de la liquidación que se hiciera al final) en concepto de precio del total de la mercancía que era objeto del contrato: si MCR no había cumplido su obligación de entrega, es claro que no podía legítimamente pretender cobra el cheque. Y en semejante situación, nada tiene de extraño ni de reprochable que la demandada procediera a bloquear el cheque antes de su vencimiento, tal como resulta del burofax remitido por VINAGRERÍAS RIOJANAS S.L a la vendedora MOSTOS CONCENTRADOS Y RECTIFICADOS, S.L. el día 30 de agosto de 2017 que obra como documento 14 de la contestación a la demanda, y en el certificado emitido por Bankinter el 25 de julio de 2018 (ver folio 231).
En definitiva, siendo la demandante la resposnable del incumplimiento, no puede pretender repercutir a la demandada los gastos de devolución del cheque que no tenía derecho a cobrar; menos todavía,en concepto de indemnización de perjuicios por incumplimiento, pues como ha quedo dicho, no fue la demandada, sino la actora, la que incumplió el contrato de 22 de mayo de 2017.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de MOSTOS CONCENTRADOS Y RECTIFICADOS, S.L. (MCR) frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Logroño el día 2 de septiembre de 2019, en el Juicio Ordinario núm. 19/18 del que trae causa el presente Rollo 656/19, y en consecuencia confirmamos íntegramente la misma.
Se imponen a la parte recurrente las costas procesales de esta alzada.
Contra la presente resolución puede caber recurso de casación y, en su caso por infracción procesan ante el Tribunal Supremo, si se cumplieran los requisitos legales, que serían examinados en cada caso por la Sala.
Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el art. 284.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.
Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.