Sentencia CIVIL Nº 29/2022, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 598/2021 de 04 de Febrero de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00029/2022

Modelo: N10250

PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

Teléfono:947259950 Fax:947259952

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MGG

N.I.G.09059 42 1 2020 0004115

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000598 /2021

Juzgado de procedencia:JDO.DE 1A.INSTANCIA N.2 de BURGOS

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000423 /2020

Recurrente: Beatriz, Belinda

Procurador: ANA MARTA MIGUEL MIGUEL, MARIA DEL PILAR OLALLA MARTINEZ

Abogado: FELIPE REAL RODRIGALVAREZ, FRANCISCO JAVIER ALONSO DURAN

Recurrido: Jose María, Carla

Procurador: MIGUEL ANGEL ESTEBAN RUIZ, MIGUEL ANGEL ESTEBAN RUIZ

Abogado: JUAN CARLOS HIGUERO LAZARO, JUAN CARLOS HIGUERO LAZARO

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados DON ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA, Presidente, DOÑA MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR, y DON JOSÉ IGNACIO MELGOSA CAMARERO, ha dictado la siguiente.

SENTENCIA Nº 29

En BURGOS, a cuatro de febrero de dos mil veintidós

VISTOen grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de BURGOS, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000423 /2020, procedentes del JDO.DE 1A.INSTANCIA N.2 de BURGOS, a los que ha correspondido el RolloRECURSO DE APELACION (LECN) 0000598 /2021, contra la sentencia de fecha 6 de septiembre de 2021, en los que aparece como parte apelante-primera, Beatriz, representada por la Procuradora de los tribunales, Dª ANA MARTA MIGUEL MIGUEL, asistida por el Abogado D.FELIPE REAL RODRIGALVAREZ, como parte apelante-segunda Belinda, representada por la Procuradora Dª. PILAR OLALLA MARTINEZ y defendida por el Letrado D. FRANCISCO JAVIER ALONSO DURAN y como parte apelada, Jose María y Carla, representados por el Procurador de los tribunales, D. MIGUEL ANGEL ESTEBAN RUIZ, asistido por el Abogado D. JUAN CARLOS HIGUERO LAZARO, sobre adición de bienes de la herencia de Dª. Francisca, siendo el Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSE IGNACIO MELGOSA CAMAREROque expresa el parecer de la sala.

Antecedentes

PRIMERO:Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: 'Que desestimo la demanda presentada por el/la Procurador/a de los Tribunales D/ª. MARÍA PILAR OLALLA MARTÍNEZ, en nombre y representación de D/ª. Belinda, y por el/la Procurador/a de los Tribunales D/ª. ANA MARTA MIGUEL MIGUEL en nombre y representación de D/ª. Beatriz, frente a D. Jose María y D/ª. Carla, sin hacer expresa imposición de las costas causadas.'

SEGUNDO:Notificada la anterior resolución a las partes por la representación de Dª Beatriz y Dª. Carla se presentaron escritos interponiendo recurso de apelación, y dado traslado a la otra parte, presentó escrito de oposición a dicho recurso dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

TERCERO:Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para la celebración de la oportuna vista el día 27 de enero de 2022 que tuvo lugar con asistencia de los Letrados de las partes quienes informaron en apoyo de sus pretensiones.

CUARTO:En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos acreditados documentalmente que sirven para centrar el objeto del presente debate procesal y esclarecer los fundamentos de la presente sentencia, los que siguen:

1º) Don Francisca y don Cecilio contrajeron matrimonio en régimen de sociedad de gananciales y tuvieron tres hijos: don Dimas (fallecido, y padre de las dos demandantes), don Jose María (demandado) y doña Carla (codemandada).

2º) En el año 1964 los citados cónyuges adquirieron para su sociedad de gananciales un inmueble sito en el núm. 33 de la c/ Francisco Salinas (Burgos), esquina con Enrique III, integrado por un almacén de planta baja de 225 metros cuadrados, y un espacio que le rodea de 375meros cuadrados (finca registral núm. 13.584 del Registro de la Propiedad núm. 1 de Burgos), finca que arrendaron a tres socios que integran la sociedad que explota un taller de reparación de automóviles que giraba con el nombre comercial 'Tallares Gam'., contrato sometido al régimen de prórroga forzosa. En el Plan General de Ordenación Urbana de Burgos de 1985 el citado inmueble fue calificado como suelo urbano consolidado, lo cual permitía la construcción de edificios para viviendas con la sola obtención de la correspondiente licencia urbanística.

3º) En el año 1968 los dos esposos decidieron trasladarse a Perú como misioneros seglares y por ello mediante escritura pública en fecha 7 de noviembre de dicho año un poder tan amplio como era posible en Derecho para realizar en su nombre todo tipo de actos juridicos de disposición.

4º) Los dos esposos regresaron a España en 1972, por sufrir la esposa una enfermedad, y tras varias vicisitudes compraron un piso vivienda en la AVENIDA000 nº NUM000- NUM001 de Burgos donde fijaron su residencia habitual.

5º) Dimas falleció en 26 de mayo de 1985, sin otorgar testamento, estando divorciado de su esposa, siendo declarada herederas sus dos hijas, doña Belinda y doña Beatriz, aquí demandantes. Es de destacar que como consecuencia de los conflictos entre Dimas y su esposa las dos hijas perdieron toda relación con su familia paterna.

6º) Doña Francisca falleció, tras una larga enfermedad, el 15 de octubre de 1988, habiendo otorgado testamento notarial abierto en fecha 7 de noviembre de 1968 por el cual instituía herederos universales por iguales partes a sus tres hijos, Jose María, Dimas y Carla, que en caso de premuerte serían sustituidos por sus propios hijos (siendo por ello su hijo Dimas fallecido por sus dos hijas aquí demandantes),concediendo el usufructo vitalicio a su esposo Cecilio; y en la cláusula cuarta del testamento prohibía la intervención judicial en la partición de sus bienes, con la sanción para el incumplimiento de tal prohibición o para el caso que impidiesen el usufructo vitalicio de su esposo, su herencia quedaría reducida a la legitima estricta.

7º) Al año siguiente de morir su esposa don Cecilio presentó declaración de bienes de su difunta esposa, haciendo constar que la herencia de ésta estaba integrada por: a) el piso vivienda sita en el núm. NUM000 de AVENIDA000, y b) el local sito en el núm. 33 de la c/ Francisco Salinas de Burgos, arrendado a 'Talleres Auto - Gam'

8º) El 29 de julio de 1994 don Jose María, como representante de sus padres y haciendo uso del poder notarial otorgado su favor el 7 de noviembre de 1968, otorgó una escritura por la cual elevaba a público el documento privado de fecha 28 de agosto de 1988 en el que el mismo como apoderado de sus dos padres venía a 'AYMSA Constructores, SA', representada por don Alfredo, el inmueble sito en el núm. 33 de la c/ Francisco Salinas, esquina con Enrique III, por el precio de veinte millones de pesetas de los cuales dos se afirmaba fueron pagados al firmase el documento privado, y el resto se pagaría al otorgarse la escritura, asumiendo la mercantil compradora el pago de la indemnización debida a los arrendatarios del inmueble, estipulándose que cualquiera de las partes podía solicitar en cualquier momento la elevación a público el documento privado de compraventa . Previamente al otorgamiento de dicha escritura, la mercantil 'AYMSA, Construcciones, SA' por acta notarial otorgada el 26 de julio de 1994 requirió a don Jose María para que elevase a público el documento privado de compraventa de 28 de agosto de 1988.

9º) Realizada la compraventa del inmueble por la constructora referida, ésta tras indemnizar a los arrendatarios y resolver el contrato de arrendamiento derribó el almacén existente y sobre el solar resultante construyó un edificio de 45 viviendas con sus respectivos trasteros y plazas de garaje, y un local de comercio, que vendió a terceros. Actualmente la constructora ha desparecido del tráfico jurídico y carece de domicilio.

10º) En el año 2004 doña Belinda formuló demanda de conciliación contra su tío don Jose María exigiendo que facilitase información sobre la venta del inmueble sito en el núm. 33 de la c/ Francisco Salinas de Burgos, y en concreto sobre el precio cobrado y el destino de tal precio; celebrándose el acto de conciliación el 04-11-2004 en el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Burgos sin avenencia, dado que el conciliado se limitó a ratificar lo expuesto en los documentos referidos en el apartado 8º. Posteriormente el 06-02-2006 el abogado de las hermanas Beatriz Belinda remitió burofax a don Cecilio solicitando que justificase el precio recibido por el susodicho inmueble y el destino dado a tal precio, no obteniendo contestación a tal reclamación

11º) En julio de 2015 don Cecilio falleció en Barcelona, donde vivía en casa de su hija doña Carla, habiendo otorgado testamento notarial abierto el 6 de septiembre de 2006 por el cual legaba a sus nietas Belinda y Beatriz lo que por legitima estricta les corresponda, ordenando que la misma sea pagada en la medida de lo posible en metálico, y que para su cálculo se detraigan las cantidades que el testador adeuda a sus hijos, y que tiene reconocidas mediante documento privado liquidado el 30-08-2006; documento éste por el cual don Cecilio reconoce adeudar a su hijo don Jose María y esposa 18.700 euros a la citada fecha, y asimismo reconoce que su hija Carla y esposo le han proporcionado alimentos de los arts. 142 y 146 del CC.

12º) Tras el fallecimiento de don Cecilio se siguió procedimiento de división de la herencia de éste y su difunta esposa Francisca que se tramitó con el núm. 662/2018 ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Burgos, en el mismo las hoy demandantes renunciaron a la herencia de su abuelo Cecilio, dado que el pasivo resultaba ser superior al activo que por legitima estricta legada les correspondía, y con respecto a la herencia de su abuela Francisca, obtuvieron la sexta parte que correspondía al valor del piso vivienda sito en la AVENIDA000 de Burgos, pero se reservaron para ejercitarlas en juicio ordinario subsiguiente las acciones que las pudieran corresponder respecto al inmueble núm. 33 de la c/ Francisco Salinas de Burgos.

SEGUNDO.-En la demanda rectora de esta litis, las hermanas demandantes, alegan que el documento privado de compraventa que lleva fecha de 28 de agosto de 1988 por el cual su tío paterno como apoderado de sus padres, abuelos paternos de las demandantes, vende a la constructora 'AYMSA' el inmueble sito en el núm. 33 de la c/ Francisco Salinas de Burgos por el precio de veinte millones de pesetas, es un documento simulado tanto en su fecha como en su precio, que la venta de tal inmueble tuvo lugar cuando se otorgó la escritura de compraventa el 29 de julio de 1994 por un precio muy superior, dado que según informe pericial que aportan el valor del inmueble era cuatro veces superior al precio declarado en tal escritura, y que tal venta se llevó a cabo por su tío paterno con un poder caducado y en fraude de los derechos hereditarios de las actoras, quienes debían haber dado su consentimiento a la venta dado que el inmueble pertenecía a una comunidad hereditaria indivisa, y por ello en el suplico de la demanda solicitan que se declare que el citado inmueble pertenecía a la herencia de su abuela paterna doña Francisca, y que el mismo fue vendido por su tío paterno con un poder extinguido en acto ilícito y fraudulento de sus derechos hereditarios, para sustraerlo de la herencia, dado que no ha dado razón ni del precio obtenido ni de su destino, pidiendo por ello que se condene a don Jose María a indemnizar a las demandantes por los daños y perjuicios causados por tal acto ilícito en la sexta parte ideal del valor de mercado que correspondía a tal inmueble cuando fue vendido en julio de 1994, que se establece en 142.721,57 euros, a razón de 71.360,78 euros para cada una de las demandantes, con condena en costas a los demandados.

Los hermanos demandados, don Jose María y doña Carla, se opusieron a la demanda, alegando que la venta se realizó en agosto de 1988 viviendo su madre Francisca, abuela paterna de las demandantes, por el precio de veinte millones de pesetas, que fueron pagados por la constructora compradora, que el precio se entregó al padre de los demandados y abuelo paterno de las demandantes, don Cecilio, y que esté lo consumió dado sus elevados gastos médicos por enfermedad y su precario estado económico, y que en todo caso las acciones ejercitadas por las actoras están prescritas dado el tiempo transcurrido.

La sentencia de instancia tras desestimar las excepciones de prescripción esgrimidas por los demandados desestima la demanda considerando que no está acreditado la simulación del contrato privado de compraventa de agosto de 1988 y que el precio lo consumió el abuelo paterno de las actoras y no cabe responsabilizar al demandado el destino del precio, y todo ello sin imponer las costas del juicio por apreciar serias dudas.

Y contra tal sentencia se alzan las demandantes quienes formulan recurso de apelación solicitando su revocación a fin de que se dicte otra que estime la demanda con costas para los demandados, alegando como motivos del recurso error en la valoración de la prueba e infracción en la aplicación del Derecho, por infracción de la doctrina jurisprudencial sobre la prueba de la simulación, considerando que existen varios y serios indicios que la acreditan, y que en todo caso la parte demandada no ha dado razón del precio obtenido por la compraventa ni del destino dado al mismo, y que habiendo tenido lugar la venta en julio de 1994 la venta se realizó por el demandado sin tener poder para ello y en fraude de los derechos hereditarios de sus sobrinas, siendo evidente el perjuicio causado, por lo cual debe indemnizarlas con el abono de la sexta parte del precio del inmueble vendido considerando su valor de mercado en el momento en que tuvo lugar la venta real, determinado por el informe pericial judicial que en esencia coincide con el informe aportado con la demanda. Los demandados se oponen al recurso y solicitan su desestimación con confirmación de la sentencia dictada e imposición de las costas del recurso a las recurrentes.

Dado que los demandados no han interpuesto recurso de apelación ni formulada impugnación de la sentencia dictada, los pronunciamientos de ésta en los que desestima las excepciones de prescripción esgrimidas por tales demandadas en su contestación a la demanda, por lo cual tales pronunciamientos han devenido firmes, no cabe revisarlos en esta alzada.

TERCERO.-La cuestión nuclear de la presente litis que hemos de resolver en esta alzada es si el contrato privado de compraventa de 28 de agosto de 1988 es o no un contrato simulado, y por ello si la venta del inmueble sito en el núm. 33 de c/ Francisco Salinas tuvo lugar en vida de doña Francisca o una vez fallecida ésta, lo cual implicaba la extinción del poder otorgado en 1968 a favor de don Jose María y la necesidad de realizar la venta con el concurso de las dos demandantes, dado su condición de coherederas y la existencia de una herencia indivisa en la cual la enajenación de cualquier bien o derecho del haber hereditario precisa del concurso de todos los coherederos.

Aquí hemos de señalar, tal como se ha expuesto en la demanda y el recurso e incluso se recoge en la sentencia de instancia, por lo cual no nos extenderemos mucho al respecto por ser una cuestión doctrinal pacifica, que en atención a que la simulación es algo que se encubre u oculta la prueba de la misma que incumbe a quien la alega debe ser flexible, y ello en el sentido que es posible efectuarla por vía de la prueba indirecta o indiciaria esto es por vía la prueba de las presunciones del art. 386 de la LEC y también acudiendo al principio de facilidad probatoria del art. 217-6 de la misma Ley Procesal.

Sentado lo anterior, como premisas iniciales para la resolución del presente debate, debemos decir que incluso partiendo de la hipótesis inicial - que luego rechazaremos - de que se concertó un contrato privado de compraventa del inmueble de Francisco Salinas en agosto de 1988, viviendo doña Francisca y estando vigente el poder otorgado a su hijo Jose María aquí demandado, debe considerarse que el citado inmueble pertenecía a la herencia de doña Francisca, pues como veremos la propiedad del mismo no se había transmitido a la fecha de su muerte por no haber operado la traditio o entrega posesoria, y que por ello la escritura pública de compraventa otorgada en julio de 1994 debía haber sido otorgada por las dos demandantes en concurso con sus dos tíos, pues estamos ante un bien perteneciente a una herencia indivisa cuya transmisión precisa del concurso de todos los coherederos.

Y en efecto la compraventa formalizada en documento privado sólo produce efectos obligacionales para las partes contratantes, en este caso la obligación de los vendedores de entregar el inmueble a la compradora elevando a público el documento privado y correlativamente la obligación de ésta de pagar el resto del precio, dado que en el documento de 28 de agosto de 1988 se había pactado que se abonaban dos millones de pesetas del precio a la firma de tal contrato y los 18 restantes a la firma de la escritura pública, como por otra parte es habitual en tal tipo de operaciones concertadas con empresas promotoras, que obviamente no pagan todo el precio al inicio y antes de poder disponer de forma plena de la finca. Conforme la doctrina del título y el modo por todos conocida ( arts. 609 y 1.095 del Código Civil) la propiedad del inmueble vendido por medio de documento privado sólo se transmite mediante la traditio o entrega posesoria del mismo, y tal traditio conforme lo dispuesto en el art. 1.462 del CC en el caso de inmuebles tiene lugar cuando se otorga la escritura pública de venta o cuando el comprador toma posesión de la finca vendida, y dado que la escritura pública no se otorgó hasta julio de 1994, seis años después de la muerte de doña Francisca en octubre de 1988, y hasta el otorgamiento de la escritura la finca estuvo ocupada por quienes la tenían arrendada para taller de automóviles, no habiendo por ello la compradora tomado posesión de la misma, hemos de concluir que a la muerte de doña Francisca el inmueble del núm. 33 de la c/ Francisco Salinas era una finca que pertenecía a su herencia, y a la misma siguió perteneciendo hasta que en julio de 1994 se otorgó la escritura de compraventa y se hizo entrega de la misma a la constructora compradora, que una vez resuelto el contrato de compraventa, vigente hasta dicha escritura, y tomada la posesión de la finca, pudo construir sobre el solar resultante del derribo del antiguo almacén un edifico destinado a viviendas que fueron vendidas a terceros.

Lo anterior queda confirmado por el hecho que la finca siguió inscrita en el Registro de la Propiedad a nombre de los dos esposos que la compraron en 1964 para su sociedad de gananciales, y sólo tras la venta de julio de 1994 pasó a estar inscrita a nombre de la constructora compradora, y por el hecho que en el año 1989 se presentó declaración de los bienes de la herencia de doña Francisca, figurando en tal declaración el piso vivienda de la AVENIDA000 y la finca del número 33 de la c/ San Francisco, declaración que fue firmada por don Cecilio pero que se notificó al hoy demandado don Jose María, quien obviamente tuvo conocimiento de la misma ,

La segunda consideración es que fallecida doña Francisca en octubre de 1988, el poder notarial otorgado por ésta y su marido don Cecilio a favor de su hijo don Jose María en 1968 -antes que ambos emigraran al Perú como misioneros seglares- habida quedado revocado por la muerte de uno de los poderdantes ( art. 1.732-3º del CC), por lo cual el hoy codemandado don Jose María carecía de poder suficiente para otorgar la escritura pública de compraventa elevando a público el documento privado de compraventa de agosto de 1988, y ello incluso en la consideración que tal compraventa privada era firme por ser los dos millones de pesetas entregados arras confirmatorias, que por ello la constructora compradora tenia acción para exigir el cumplimiento forzoso del contrato. Como es sabido, la transmisión o venta de cualquier bien que pertenece a una herencia indivisa precisa para su validez el concurso de todos los coherederos, siendo nula de pleno derecho la venta que se realiza sin tal concurso, si bien en el presente caso es obvio que tal nulidad no se puede instar dado que sobre el inmueble se construyó un edificio de viviendas que fueron adquiridas por terceros de buena fe amparados por la fe pública registral del art. 34 de la Ley Hipotecaria. La muerte de la poderdante doña Francisca y la consiguiente revocación del poder fue una circunstancia que fue ocultada al Notario autorizante de la escritura, siendo obvio que de haber sabido éste tal circunstancia no hubiera autorizado la escritura y hubiera exigido la intervención en su otorgamiento de las dos demandantes, que en julio de 1994 ya eran mayores de edad, además de los dos demandantes, pudiendo comparecer don Jose María solo como apoderado de su padre Cecilio. En tal tesitura, debemos concluir que el otorgamiento de la escritura pública compraventa el 29 de julio de 1994 por el codemandado don Jose María fue un acto ilícito contrario a Derecho, que se realizó con mala fe, ocultando maliciosamente la muerte de su madre y la revocación del poder que por ésta se había otorgado en 1968, y en evidente perjuicio de las dos demandantes, cuyos derechos hereditarios quedaron defraudados, y reiteramos, ello incluso en la hipótesis de darse por cierto la compraventa privada de agosto de 1988, pues las dos demandadas como herederas de doña Francisca, con derecho a un tercio de su herencia y un por ello una sexta parte del inmueble que era bien ganancial, tenían derecho a corroborar la realidad de la venta privada, verificando en su caso su certeza y el precio pactado, y también el destino que se daba al mismo, y en todo caso como coherederas y participes de una herencia indivisa a intervenir en la venta del inmueble dando su consentimiento, y ello incluso en la consideración que la venta privada fue firme y era obligatorio otorgar la escritura pública.

La tercera consideración previa que debemos hacer es que tras la venta de la finca la calle Francisco Salinas se produjo una subrogación real de la misma en cuanto que quedó sustituida por el precio obtenido, veinte millones de pesetas según el contrato privado de agosto de 1988, de los cuales dos pagados a la firma de tal contrato y los 18 restantes a la firma de la escritura pública en julio de 1994. Decir que todo el precio se pagó en vida de doña Francisca es contradecir lo pactado en el documento privado, y además alegar un hecho inusual e inverosímil, pues es obvio que ninguna constructora paga todo el precio de una finca comprada antes de obtener la plena posesión de esta. Se nos dice qe tal dinero se entregó a don Cecilio, quien tenía el usufructo vitalicio de la herencia, y que éste lo consumió dada su precaria situación económica y los cuantiosos gastos de enfermedad de la madre. Ahora bien el citado Cecilio como usufructuario tenía derecho al rendimiento del dinero pero estaba obligado a conservar la nuda propiedad es decir el precio correspondiente a su difunta esposa para que a su muerte pasase a sus herederos. Consumir el dinero hubiera implicado vulnerar tal obligación legal, y además es algo no probado que nos resulta no verosímil, pues sólo se ha acreditado el pago de cerca de medio millón de pesetas por gastos de enfermedad, siendo obvio que en los tres meses que distó al firma del documento privado de compraventa del fallecimiento de doña Francisca no se pudo consumir el dinero recibido, a todo lo cual debe añadirse que don Cecilio era un jubilado que no ejercitaba actividad profesional o empresarial, que dada su antigua condición de misionero seglar es de presumir realizase una vida ordenada y austera, debiendo tenerse en cuenta que vivió con su hija en Barcelona, recibiendo alimentos de ésta, que su hijo don Jose María le prestó importantes sumas de dinero, que a ello hay que añadir los rendimientos que pudiera obtener del precio obtenido, y que en todo caso no se entiende que de ser precaria la situación económica de don Cecilio no se vendiese o se alquilase el piso vivienda de la AVENIDA000, que estaba vacío y sin ocupar.

CUARTO.-Lo expuesto en el anterior fundamento nos permite concluir que, incluso aceptando la hipótesis favorable a la parte demandada según la cual la compraventa del inmueble litigioso se llevó a cabo en agosto de 1988 viviendo doña Francisca, el citado inmueble pertenecía a su herencia, dado que la traditio o entrega posesoria no se llevó a cabo hasta que en julio de 1994 se otorgó la escritura notarial elevando a público el documento privado, y por ello la venta del bien que formaba parte de la herencia indivisa de la citada causante debió ser consentida por todos los coherederos, incluidas las dos demandantes, y estando revocado el poder otorgado al demandado don Jose María, el otorgamiento de la escritura pública por el citado como apoderado de sus padres fue un acto ilícito, realzado con evidente mala fe y en fraude de los derechos hereditarios de sus dos sobrinas.

Ahora bien, en contra de lo sostenido en la sentencia de instancia, este tribunal considera que no está acreditado que la compraventa se realizase en agosto de 1988, viviendo doña Francisca, y que por el contrario existen serios indicios que en aplicación del art. 386 de la LEC nos permiten presumir por inferencia lógica y racional que el documento privado es simulado y que la venta real tuvo lugar en julio de 1994 cuando se otorgó la escritura de compraventa.

Señala la juez de instancia que el documento privado de compraventa hace prueba de su fecha, 28-08-1988, por ser los dos demandantes causahabientes de quienes concertaron el contrato, y ello aplicando el art. 1.227 del Código Civil. Tal artículo está derogado, pero la normativa reguladora de la fuerza probatoria de los documentos privados recoge plenamente su espíritu, en el sentido que un documento privado sólo hace prueba de su fecha y contenido frente a quienes lo firman y sus causahabientes, pero no para terceros frente a quienes sólo tiene fuerza probatoria respecto a su fecha desde que fallece uno de sus firmantes o desde que se presenta a una oficina pública. Sin embargo, el caso es que el documento privado de compraventa fechado el 28-08-1988 fue firmado no por los abuelos paternos de las demandantes, de quienes éstas si son causahabientes, sino por su tío paterno don Jose María, aquí demandado, de quienes las actoras no son causahabientes, y además se discute por estas la realidad del documento y la vigencia del poder que quedó revocado con la muerte de doña Francisca. En tal tesitura las actoras deben ser consideradas terceras respecto al documento litigioso, y por ello éste sólo hace prueba de su fecha cuando fue aportado al notario que autorizó la escritura que lo elevó a público en julio de 1994, siendo sospechoso que el codemandado don Jose María no liquidase el citado documento privado, para así garantizar su fecha, como si se hizo con otros documentos, como por ejemplo el documento privado por el cual su padre reconoce una deuda con el citado Jose María y su esposa.

También afirma la juez de instancia que debe reprocharse a las actoras no haber recabado de la constructora compradora prueba documental sobre la compraventa del inmueble litigioso y no haber llamado a declarar testigo al representante de esta que otorgó la escritura e intervino en las negociaciones de compraventa. Discrepamos de dicho reproche, pues como bien expuso la parte actora la constructora compradora ha desparecido del tráfico jurídico y mercantil desde hace varias décadas, careciendo en la actualidad de domicilio u oficina abierta al público, por lo cual es inviable recabar a dicha mercantil desaparecida cualquier tipo de documentación. Y respecto al representante legal de dicha mercantil, don Alfredo, se nos informa que es una persona de avanzada edad, por lo cual es más que presumible que de haber sido llamado a declarar como testigo se hubiera limitado a decir que no recuerda otra cosa que lo establecido en los documentos firmados. En todo caso son los demandados quienes mantuvieron relación con el citado representante, y no hay duda que le hubieran llamado a declarar de estar seguros que iba a corroborar su versión de los hechos, en el sentido que se desplazó a casa de los abuelos paternos de las demandantes y padres de los demandados para negociar la compraventa en el verano de 1988.

En lo que atañe a las declaraciones prestadas por los dos demandantes sobre las negociaciones de la compraventa en el verano de 1988, a parecer corroboradas por la hija de doña Carla quien entonces contaba con siete años, tan sólo decir que las declaraciones de quien es parte en un litigio sólo tienen fuerza probatoria cuando se refieren a hechos perjudiciales para la parte que declara, y el testimonio de la hija de doña Carla carece de valor probatorio tanto por su condición de hija de una de las litigantes, y ello persona interesada en el juico, sino porque no es verosímil que una niña de siete años recuerde cuarenta años después hechos acontecidos en su niñez, y en todo caso su recuerdo estaría mediatizado por sus padres. Y todo ello sin contar con las contradicciones de los citados testimonios que los abogados de las demandantes han expuesto en la vista del juico celebrada ante este tribunal, contradicciones sobre las cuales no nos vamos a pronunciar pues ya hemos dicho que las citadas declaraciones carecen de fuerza probatoria.

QUINTO.-Como hemos adelantado, existen una serie de indicios o hechos que conforme lo previsto en el art. 386 de la LEC nos permiten presumir por inferencia lógica y racional que la compraventa del inmueble litigioso tuvo lugar cuando se otorgó la escritura pública de julio de 1994 y que no fue concertada en vida de doña Francisca, siendo por ello simulado el documento privado de 28-08-1988, respondiendo su simulación o creación artificial a la necesidad de contar con un documento que permitiese vender el inmueble perteneciente, en su mitad ganancial, a la herencia indivisa de doña Francisca sin contar con el necesario concurso de las dos demandantes, herederas de su abuela paterna.

El documento privado de compraventa de fecha 28-08-1988 se firma por don Jose María como apoderado de sus padres conforme el poder notarial que éstos otorgaron a favor aquél en fecha 7 de noviembre de 1968. El otorgamiento de tal poder estuvo motivado por el hecho que los padres de los demandados y abuelos paternos habían emigrado a América como misioneros seglares, pero el caso es que éstos volvieron a España en 1972 y tras su vuelta no consta que se hiciese uso de tal poder, como así lo prueba que fueran los abuelos quienes firmaron dos de los contratos de compraventa sobre el inmueble litigioso, luego resueltos. Por ello no se entiende que si según se afirma por los demandados las negociaciones de la venta se realizaron durante el verano de 1988 en casa de don Cecilio y doña Francisca a la que se desplazó el legal representante de la constructora, y estando éstos en pleno uso de sus facultadas, la razón por la cual no fueron ellos quienes firmaron el contrato, como habían hecho con los contratos precedentes.

Por otra parte, examinada el contrato privado de agosto de 1988 nos sorprende su sencillez y parquedad, y sobre todo la ausencia de un elemento habitual en este tipo de contratos cual es la fijación de un plazo para el otorgamiento de la escritura pública, que de ordinario se suelo fijar con relación a la propia fecha del contrato privado o con relación a la concesión de la licencia para construir, y la ausencia de tal plazo es algo sumamente sospechoso.

El contrato privado no tiene plazo, pero permite en su estipulación cuarta a cualquiera de las partes solicitar la elevación a público del documento, con lo cual no se entiende que no lo solicitaran los vendedores, o en concreto el abuelo paterno de las actoras y padre de los demandados, máxime cuando se nos dice que éste estaba necesitado de dinero y atravesaba una situación de precariedad económica, y ello teniendo en consideración, como bien exponen las actores en su demanda, que a finales de la década de los ochenta y principios de la de los noventa del siglo pasado la economía española sufría una inflación sustancial que hacía que el dinero perdiese poder adquisitivo con el paso del tiempo, por lo cual cuanto más se tardase en elevar a público el contrato más se tardaría en cobrar el resto del precio y el valor de lo recibido sería menor. Y que no se nos diga que todo el precio se pagó en un principio, pues ello contraviene lo pactado en el contrato privado, en el que se dice que sólo se abonan dos millones de pesetas y que los dieciocho restantes de pagaran a la firma de la escritura, siendo algo inusual y totalmente inverosímil que una constructora pague la totalidad del precio seis años antes de otorgarse la escritura pública y entregarse la posesión del inmueble.

Y desde la perspectiva de la constructora compradora también sorprende que esperase seis años para solicitar la elevación a publica del contrato privado, y también sorprende por inusual que en dichos años no se hiciese ninguna actuación urbanística o preparatoria de la construcción del edifico de viviendas, pues tanto el proyecto del edifico construido como la licencia son posteriores a la escritura pública de julio de 1994, y debe considerar que teniendo el inmueble vendido la calificación de suelo urbano consolidado en que se podía construir con la sola obtención de licencia de obras, no se entiende la demora en solicitar tal licencia una vez comprada la finca.

En definitiva, el largo plazo de seis años que media entre la firma del pretendido contrato privado de compraventa en agosto de 1988 y el otorgamiento de la escritura notarial que lo eleva a público, es algo inusual que no tiene explicación y que nos hace sospechar de forma fundada de la realidad del contrato privado de 1988.

Se nos dice que previamente al otorgamiento de la escritura elevando a público el contrato privado la constructora requirió al hoy codemandado don Jose María para que otorgase dicha escritura y que tal acta de requerimiento es una prueba de la preexistencia del contrato privado, pero lo cierto es que el acta del requerimiento se otorgó unos días antes de la escritura de elevación a público del contrato, y hay sólidos motivos para sospechar que es una artimaña en orden a justificar el otorgamiento de la escritura por don Jose María como apoderado de sus padres, pues sin duda la constructora era sabedora de la muerte de doña Francisca, de la necesidad que la venta fuera concertada con la intervención de todos los herederos, y que dada las mala relaciones de las sobrinas con sus tíos y abuelo paterno ello iba a dificultar la venta, por lo cual se hacía preciso aparentar que en vida de doña Francisca se había firmado un contrato privado por don Jose María como apoderado de sus padres. Por otra parte en dicho requerimiento se hace constar que se ha pagado el precio aplazado, cuando, tal como hemos dicho, lo cierto es que en el contrato privado se estipula el pago del precio aplazado para cuando se otorgue la escritura elevando a público el contrato, y reiteramos que sería algo totalmente inusual e inverosímil que una constructora pagase todo el precio antes de obtener la posesión el inmueble.

Lo que es indudable es que las demandantes y su madre no tenían relación alguna con su familia paterna, tíos y abuelos, y de hecho se nos dice que ni acudieron al funeral de su padre ni al de su abuela, de donde la necesidad de acudir a la artimaña de un contrato privado previo firmado por don Jose María como apoderado de sus padres en vida de su madre, para así ocultando la muerte de doña Francisca al notario autorizante, poder vender el inmueble sin el concurso de las sobrinas. Y que además existía un ánimo de privarlas de sus derechos hereditarios queda confirmado cuando el abuelo paterno limita sus derechos hereditarios a la legitima estricta a pagar en metálico y previa deducción de unas pretendida deudas contraídas con los hijos, lo cual de facto supuso la desheredación de las dos nietas, quienes no tuvieron otra opción que renunciar a la herencia de su abuelo paterno, dado que el pasivo superaba el activo que las correspondía en pago de la legitima estricta; y todo ello, considerando a su vez que en la herencia del abuelo no se pudo computar el precio percibido por la venta del inmueble litigioso, sea este de veinte millones de pesetas o un precio superior.

SEXTO.-En anterior fundamento hemos expuesto los indicios o hechos que nos permiten presumir por inferencia lógica racional y en los términos del art. 386 de la LEC que el contrato de compraventa no se concertó en 1988 viviendo doña Francisca, pero a la prueba de las presunciones debe añadirse, como elemento decisivo, la aplicación del principio de facilidad probatoria consagrado en el art. 217-6 de la LEC que establece que la parte litigantes que está en mejor posición para probar un determinado hecho por contar con las fuentes de la prueba del mismo es la que debe sufrir las consecuencias adveras de la falta de prueba de tal hecho, y en este caso son los dos demandados, quienes tuvieron una relación estrecha con su padre Cecilio hasta la muerte de éste en el año 2015, siendo además don Jose María quien concertó la venta como apoderado de sus padres, quienes estaban en la posición de probar el precio recibido por la venta del inmueble litigioso, el momento en que se percibió dicho precio y del destino que se ha dado al mismo.

Pues bien, requeridos los demandados conforme lo previsto en el art. 328 de la LEC para que aportasen o exhibiesen los documentos acreditativos del cobro de precio de la compraventa, sea esté de veinte millones de pesetas u otro distinto, y el destino que se dio a tal precio, ningún documento concreto han aportado a tal respecto, habiendo aportado numerosos documentos pero que en nada contribuyen a esclarecer tales extremos, siendo obvio que tales documentos deben existir, y es presumible que estén en su poder, pues la entrega de un precio tal elevado deja rastros documentales, e incluso si el mismo se paga en metálico al margen del sistema bancario, no es verosímil pensar que los compradores no ingresaron el dinero en un depósito bancario u otro instrumento financiero, máxime si consideramos la alta inflación de los años ochenta y noventa del pasado siglo que conllevaba una notable pérdida del poder adquisitivo, y que en dichos años, al contrario de lo que ocurre en la actualidad, los depósitos bancarios si ofrecían intereses atractivos y rentables. Tampoco nos resulta verosímil que el padre de los demandados y abuelo paterno de las actoras hay consumido el total del dinero percibido, no existiendo prueba de ello, y aquí reiteramos lo arriba dicho al respecto.

Se nos dice por la parte demandada que se han aportado todos los documentos que se conservan de don Cecilio, y que dado que han transcurrido más de tres décadas desde la venta del inmueble es normal que no se conserven documentos sobre la misma. A tal alegación hemos de responder, en primer lugar, que no se comprende cómo no se conserven documentos sobre tal venta y si documentos más antiguos sobre extremos menos relevantes, como es el caso de las ventas fallidas - fueron resueltas por las compradoras- que del inmueble se realizaron a principios de la década de los ochenta del siglo pasado; y en segundo lugar, que dada la situación de enfrentamiento o, en todo caso, ausencia de toda relación con sus dos sobrinas, era más que previsible para los demandados que cuando se realizase la división de la herencia de los abuelos, una vez muerto don Cecilio pues el testamento de la abuela prohibía la intervención de la herencia antes de dicho fallecimiento, las nietas del mismo exigirían cuentas sobre la venta del inmueble litigioso, por lo cual un elemental sentido de la prudencia exigía la conservación de los documentos acreditativos de la venta, y en concreto del dinero percibido y el desino dado al mismo, por lo cual no nos cabe duda que de haber existido la compraventa que se alega tuvo lugar en agosto de 1988 se hubiera conservado documentos acreditativos de la percepción del dinero y su destino, por lo que la ausencia de los mismos es un poderoso indicio que tal venta no tuvo lugar.

SEPTIMO.-Por lo que atañe al precio de la compraventa, también cuestionado por las demandantes, es obvio que las escrituras notariales no hacen prueba de su contenido, sólo del hecho de su otorgamiento, su fecha y personas que las otorgan, y ya hemos dicho que las actoras no son causahabientes de su tío paterno don Jose María, quien fue quien otorgó la escritura, sin tener poder para ello y ocultando la muerte de la poderdante al notario que de haber sabido tal circunstancia no la hubiera autorizado, dada la necesaria intervención de todos los coherederos para vender un bien de una herencia indivisa.

Pues bien, no habiendo acreditado los demandados -principio de facilidad probatoria- el precio realmente percibido y el destino dado al mismo, hemos de estar al precio determinado pericialmente por el perito judicial que en esencia coincide con el informe pericial aportado con la demanda, habiéndose reconocido, incluso por el perito de los demandados, que el método seguido por el perito judicial es correcto, en cuanto que tomando como testigos pisos viviendas construidos en la misma zona por los mismos años calcula la rentabilidad que se podía obtener del solar vendido considerando las viviendas que se podían construir los años 1988-1994 (que eran 34) y una vez descontado el coste de la construcción de las mismas y el beneficio de la constructora. También se ha constatado que el informe del perito de los demandados incurre en errores sustanciales que lo invalidan en consideración a que no toma como testigos inmuebles cercanos a la finca venida.

Concluye el perito judicial que en el año 1994 el suelo vendido tendría un valor de 73.968.418 euros, con lo cual el precio escriturado de veinte millones resulta un precio sustancialmente inferior al de mercado y que puede incluso ser considerado un precio vil pues casi es una cuarta parte del precio de mercado.

Es cierto que el precio fijado por el perito judicial es un precio teórico, pero los demandados no han acreditado cual es el precio real percibido, no siendo verosímil que por un solar se haya pagado un precio de veinte millones cuando podía obtenerse un precio cuatro veces mayor.

En todo caso, si consideramos que el codemandado don Jose María realizó un acto ilegal, con evidente mala fe, por el que defraudó los derechos hereditarios de sus sobrinas en la herencia, y por ello incurrió en responsabilidad frente a ellas y queda obligado a indemnizarlas por el perjuicio sufrido, responsabilidad que no deriva tanto del incumplimiento de sus deberes como mandatario, dado que el mandato respecto de su madre había quedado extinguido con la muerte de ésta, sino de la propia realización del acto ilícito por el que se ha privado a las demandantes de la parte de la herencia que las correspondía en la herencia de su abuela paterna, y que como tal debe ser exigida desde que al dividir la herencia se comprueba que el bien en cuestión o el dinero por el que se vendió no se encuentra en la misma. Si en la sentencia de instancia se rechazó la excepción e prescripción esgrimida, y la parte demandada no la ha reproducido en esta alzada, formulando recurso de apelación o impugnando la sentencia, el pronunciamiento de desestimación de la excepción ha devenido firme, y no puede señalase, como hace la juez de instancia, que la acción para exigir cuentas por el mandato ha prescrito, pues tal acción no se ha ejercitado, ni es preciso ejercitarla, y tampoco se ha alegado excepción de prescripción al respecto.

OCTAVO.-En orden a la fijación debida a las demandantes por su tío don Jose María hemos de partir que éste actuó con evidente mala fe, valiéndose para la venta del inmueble litigioso de un mandato revocado, ocultando al notario la muerte de su madre, y simulando un contrato privado anterior, por lo cual su responsabilidad es por dolo que es más exigente que la de quien causa un daño por mera negligencia, dado que según el art. 1.107-2 el deudor doloso responde de todos los perjuicios que conocidamente se deriven de la falta de cumplimiento de la obligación.

La venta del inmueble litigioso precisaba, como hemos dicho reiteradamente, del concurso de todos los coherederos, y es obvio que las hermanas demandantes no lo hubieran dado su consentimiento a una venta del inmueble litigioso por menos de su valor de mercado, y asimismo, dada su precaria situación económica, hubieran exigido que realizada la venta se las entregase la parte que las correspondía en el bien vendido, sin esperar a la muerte de su abuelo fallecimiento.

A las demandantes las correspondía una sexta parte del valor del inmueble litigioso, y ello una vez descontado el valor del usufructo vitalicio que tenía su abuelo paterno sobre la mitad del inmueble que correspondía a su viuda. Por ello a las actoras las corresponde una sexta parte del valor que la finca litigiosa tenía en el año 1994 según el dictamen del perito judicial, y ello previo descuento del valor del usufructo vitalicio de su abuelo paterno en atención a la edad con la que contaba ése en dicho año.

Dado que el importe de tal valor se las debía haber entregado cuando se realizó la venta y se pagó el precio -en otro caso no la hubiesen consentido-, la citada cantidad debe devengar el interés legal del dinero, hasta la fecha de la presentación de la demanda, y el importe resultante de sumar el principal a dichos intereses, que no debe superar la reclamada en la demanda, a su vez devengará los interés legales desde la demanda hasta la fecha de la sentencia de primera instancia, a partir de la cual devengará los intereses procesales del art. 576-1 de la LEC.

NOVENO.-La estimación sustancial de la demanda interpuesta unida a la apreciación de mala fe en los demandados - la de don Jose María es evidente y la de su hermana no puede discutirse dado el conocimiento que debió tener de lo actuado por su hermano, de lo que previsiblemente se benefició, - conllevan la imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandada

A su vez la estimación del recurso determina la no imposición de las costas procesales generadas por el mismo en esta alzada ( art. 398-2 de la LEC)

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S. M. el Rey de España, administrando la justicia que emana del pueblo español y ejercitando la potestad jurisdiccional que la Constitución y las leyes confiere a este tribunal

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Belinda y doña Beatriz contra la Sentencia núm. 169/2021, de 6 septiembre dictada en Autos del Juicio Ordinario núm. 423/21 del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Burgos promovido por dicha representación contra don Jose María y doña Carla y, en su consecuencia, revocar y dejar sin efecto la referida sentencia y en su lugar dictar otra que estimando en lo sustancial la demanda, se acuerda: 1º.- Declarar que el inmueble sito en el núm. 33 de la c/ Francisco Salinas, esquina con la de Enrique III, de Burgos, descrita en el hecho 2 del fundamento primero de esta sentencia pertenecía como bien ganancial a la herencia de doña Francisca madre de los demandados y abuela parte de las demandantes, quienes como como herederas de su padre don Dimas tenían derecho a una sexta parte de tal herencia, y dicha finca fue transmitida por el codemandado don Jose María mediante escritura pública otorgada el 29 de julio de 1994 a la mercantil 'AYMSA Construcciones, SA', que construyó en la misma un edificio de viviendas que transmitió a terceros de buena fe, habiéndose otorgado la citada escritura por el susodicho codemandado como apoderado de sus padres, pese a estar revocado el poder otorgado por su madre cuando ésta falleció, y sin contar con el consentimiento de las dos demandantes en su condición de coherederas de su abuela paterna; 2º.- Condenar al codemandado don Jose María como responsable de haber realizado con la susodicha compraventa un acto ilícito de mala fe en fraude de los derechos hereditarios de sus sobrinas aquí demandantes, a indemnizar a las mismas por el perjuicio causado con la indemnización que en ejecución de sentencia se fije conforme lo establecido en el fundamento VIII de esta sentencia, con imposición a la parte demandada de las costas generadas en la primera instancia; todo ello, sin imposición de las costas generadas por el recurso en esta alzada.-

La estimación del recurso conlleva la devolución a la parte apelante del depósito para recurrir previsto en la disposición adicional 15ª de la LOPJ .

Notifíquese esta Sentencia a las partes con la advertencia de que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de casación y, en su caso, extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo mediante la presentación del correspondiente escrito en este tribunal en el plazo de veinte días desde su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificado al Rollo de Sala y se notificará en forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.