Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
SECCIÓN CUARTA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. JOAQUÍN DELGADO BAENA
MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.
D. JAIME NOGUÉS GARCÍA
Dª DOLORES RUIZ JIMÉNEZ
PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 7 DE MARBELLA
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1244/2018
RECURSO DE APELACIÓN 759/2020
S E N T E N C I A nº 29/2022
En la ciudad de Málaga a veinticuatro de enero de dos mil veintidós.
Visto, por la sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el procedimiento ordinario 1244/2018 procedente del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Marbella, por las entidades MVCI HOLIDAYS, S.L. Y MVCI MANAGEMENT, S.L., que comparecen en esta alzada representadas por el Procurador Sr. Serra Benítez y defendidas por la Letrada Sra. Gispert, ambas parte demandada en la instancia. Es parte apelada D. Alejo y Dª Noelia, parte demandante en la instancia, que comparecen en esta alzada representados por el Procurador Sr. Sarriá Rodríguez y defendidos por la Letrada Sra. Maciá García.
Antecedentes
PRIMERO.- La Magistrada del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Marbella dictó sentencia el 8 de enero de 2020 en el procedimiento de Juicio Ordinario nº 1244/2018 cuyo fallo era del tenor literal siguiente:
'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. David Sarria Rodríguez, en nombre y representación de Dª Silvia y D. Ceferino, contra MVCI HOLIDAYS, S.L. y MVCI MANAGEMENT, S.L., y en consecuencia:
a)SE DECLARAN NULOS el contrato celebrado entre las partes el día 8 de agosto de 2008.
b)SE CONDENA A LA PARTE DEMANDADA a reintegrar a la parte demandante
la suma de diecinueve mil nueve euros con treinta céntimos (19009,30 €).
c)SE CONDENA A LA PARTE DEMANDADA a abonar los intereses legales generadas por esta cantidad desde la fecha de interposición de la demanda.
d)SE CONDENA A LA PARTE DEMANDADA a abonar las costas procesales
generadas en este procedimiento.'
Con fecha 28 de enero de 2020 se dictó auto de rectificación cuya parte dispositiva disponía:
'RECTIFÍQUESE el Fundamento jurídico Quinto de la Sentencia nº 1/2020 dictada el 8 de enero de 2020 DONDE DICE:'(...) La prueba practicada acredita los siguientes hechos:
- firmó el contrato el día 8 de agosto de 2008.'.
DEBE DECIR:'(...) La prueba practicada acredita los siguientes hechos:
- firmó el contrato el día 1 de agosto de 2008.'.
RECTIFÍQUESEel fallo de la Sentencia nº 1/2020 dictada el 8 de enero de 2020 DONDE DICE: '(...)a)SE DECLARA NULO el contrato celebrado entre las partes el día 8 de agosto de 2008'.
DEBE DECIR: '(...) a)SE DECLARA NULO el contratocelebrado entre las partes el día 1 de agosto de 2008'.
No se ha corregido el error material también contenido en el Fallo, dado que se recoge en el mismo que los demandantes son Dª Silvia y D. Ceferino cuando en realidad son D. Alejo y Dª Noelia, lo que no ha impedido que estos últimos hayan presentado escrito de oposición al recurso.
SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la parte actora y admitido a trámite, el juzgado realizó los preceptivos traslados y, transcurrido el plazo, se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 18 de enero de 2022, quedando visto para sentencia.
TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales en vigor.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Dolores Ruiz Jiménez, quien expresa el parecer del Tribunal.
Fundamentos
PRIMERO.- Interponen la representación procesal de la parte demandada, las entidades MVCI HOLIDAYS, S.L. y MVCI MANAGEMENT, S.L., recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la instancia que estima la demanda entablada por D. Alejo y Dª Noelia frente a las apelantes en solicitud de que se declararan nulos el contrato de fecha 1 de enero de 2008 suscrito con MVCI HOLIDAYS, S.L. y el vinculado de mantenimiento suscrito con MVCI MANAGEMENT, S.L., a los que considera que están sometidos al régimen de la ley 42/1998, por infracción del régimen temporal legalmente establecido, por falta de determinación del objeto, por infracción de la prohibición de pago de anticipos, motivo por el que solicita que se condena a MVCI HOLIDAYS, S.L. y MVCI MANAGEMENT, S.L. a abonar a los actores la cantidad de 13.680 libras esterlinas (15.207,44 euros) correspondiente al precio satisfecho deducido el valor de las estancias consumidas y al importe de 17.100 libras esterlinas (19.009,30 euros) correspondientes a los pagos realizados en concepto de anticipos, fijando la existencia de legitimación pasiva de ambas demandadas por tratarse de contratos vinculados en el que una es vendedora y otra receptora de los pagos anuales de mantenimiento.
Frente a dicha sentencia se alzan ambas demandadas, MVCI HOLIDAYS, S.L. Y MVCI MANAGEMENT, S.L., respecto de todos los pronunciamientos a los que considera contrarios a derecho y que:
1/ infringen la Disposición Transitoria 2ª de la Ley 42/1998, de 15 de diciembre, sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico y normas tributarias, al concluir que el contrato es nulo de pleno derecho por tener una duración superior a 50 años y,
2/ subsidiariamente, infracción del principio de conservación de los contratos, al declarar la nulidad en lugar de tener por modificado el plazo de duración,
3/ infracción de los artículos 9 CE y 2.3 del CC, en cuanto a prohibición de aplicación retroactiva de las leyes,
4/ incongruencia extra petita y vulneración del art. 24 de la Constitución Española, dado que considera que se incumplió el art. 8 de la Ley 42/1998 por falta de entrega de la oferta precontractual cuando los demandantes nada solicitaron al respecto,
5/ infracción de los arts. 316, 326 y 376LEC en la valoración de la prueba documental al establecer que el contrato adolece de indeterminación de objeto,
6/ infracción del artículo 1261 del Código Civil y de la Disposición Transitoria 2ª.2 de la Ley 42/1998 y jurisprudencia aplicable en cuanto a la nulidad por falta de objeto,
7/ subsidiariamente, infracción del art. 9 de la Ley 42/1998 en cuanto a que la omisión de un requisito daría lugar a la nulidad, cuando debería dar lugar, en todo caso, a la resolución contractual, pero en el plazo de tres meses,
8/ infracción del art. 11 de la Ley 42/1998 en cuanto a la devolución duplicada,
9/ infracción del artículo 7 del Código Civil en cuanto al ejercicio abusivo de la acción de nulidad y mala fe de los demandantes.
La parte apelada se opuso al recurso solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.
SEGUNDO.-Se ha de anticipar que por la Sala se aceptan, en términos generales, las consideraciones jurídicas de la sentencia de primera instancia sobre las cuestiones objeto del recurso de apelación, teniéndolas aquí por reproducidas, salvo los meros errores de transcripción, complementadas con las que se expresan a continuación.
La primera de las cuestiones que se ha de tratar es la de que las apelantes consideran la existencia de infracción de la normativa de la Ley 42/1998. Sostienen las mismas que es de aplicación la DT segunda, apartado 2ª, dado que dieron cumplimiento a lo dispuesta en ella, adaptando su sistema al punto 3ª, motivo por el cual, quedan excluidas de la norma sobre la duración del contrato que impone el art. 3.
Ello debe ser rechazado.
La DT Segunda de la Ley 42/1998 regula los regímenes preexistentes de la siguiente forma:
'1. Los regímenes preexistentes de derechos relativos a la utilización de uno o más inmuebles, construidos o en construcción, durante un período determinado o determinable del año, cuya constitución conste de cualquier forma admitida en derecho deberán adaptarse, en el plazo de dos años, a las disposiciones de la presente Ley.
Si el régimen preexistente estuviera inscrito, se podrá solicitar del registrador el informe no vinculante a que se refiere el artículo 355 del Reglamento Hipotecario(LA LEY 3/1947), sobre la forma en que ha de realizarse la adaptación.
Transcurridos los dos años, cualquier titular de un derecho, real o personal, relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable del año, podrá instar judicialmente la adaptación prevenida en la presente disposición.
2. Para esta adaptación será necesario, en todo caso, otorgar la escritura reguladora con los requisitos del artículo 5 que sean compatibles con la naturaleza del régimen e inscribirla en el Registro de la Propiedad, a los solos efectos de publicidad y con pleno respeto a los derechos adquiridos. De los contratos a que se refiere el artículo citado sólo deberán incorporarse los que existan en el momento de la adaptación. La escritura deberá ser otorgada por el propietario único del inmueble.
Si el régimen preexistente se constituyó de tal modo que los titulares de los derechos son propietarios del inmueble por cuotas indivisas que llevan aparejado el disfrute de un turno determinado, la escritura de adaptación deberá ser otorgada por el presidente de la comunidad de propietarios, previo acuerdo de la propia comunidad adoptado por mayoría simple de asistentes a la Junta que se convoque al efecto.
En la escritura de adaptación, el propietario único del inmueble deberá describir el régimen preexistente y manifestar que los derechos que se van a transmitir en el futuro tendrán la naturaleza que resulte de aquél, idéntica a la de los ya enajenados. Si desea comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno deberá, además, constituir el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley, pero sin necesidad de que el régimen se constituya sobre todo el inmueble, sino sólo respecto de los turnos no enajenados. Si desea transformar todo el régimen para convertirlo en un régimen de derechos de aprovechamiento por turno, tal y como lo regula la Ley, podrá hacerlo cumpliendo todos los requisitos establecidos en ésta, pero manteniendo la duración que tuviera el régimen preexistente, incluso si era indefinida.?Ver jurisprudencia
3. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, todos los regímenes preexistentes tendrán una duración máxima de cincuenta años, a partir de la entrada en vigor de la presente Ley, salvo que sean de duración inferior, o que hagan, en la escritura de adaptación, declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido o plazo cierto.'
La interpretación de esta disposición transitoria que hace el TS viene recogida en la Sentencia 27/2018 de 18 enero 2018, Rec. 3408/2015, con base en el Recurso 961/2013, sentencia de 15 de enero de 2015 y que viene a decir:
'...En el apartado 3 de dicha norma transitoria, tras imponer la adaptación al nuevo régimen, también en lo temporal -' [s]in perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, todos los regímenes preexistentes tendrán una duración máxima de cincuenta años, a partir de la entrada en vigor de la presente Ley [...] '- , se permitió la posibilidad de formular, en la escritura de adaptación, la '[...] declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido o plazo cierto ' .
Sin embargo, la interpretación que la recurrente hizo y hace del referido apartado 3 de la disposición transitoria segunda, en el que se apoya, no es respetuosa con el sentido que resulta de la conexión sistemática del mismo con el apartado 2 de la propia norma transitoria, cuyo contenido aquel respeta en todo caso -'[s]in perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior [...]'- y según el cual toda titular -y, por tanto, también la ahora recurrida- que deseara, tras la escritura de adaptación, 'comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno', debería constituir 'el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley', entre ellos, el relativo al tiempo, establecido en el artículo 3, apartado 1'.
No lo hizo así la recurrida, amparándose en una norma que no le daba suficiente cobertura, por lo que al comercializar, estando ya en vigor la nueva Ley, los turnos aun no transmitidos sin respetar el régimen temporal establecido en la norma del referido artículo, lo infringió, como en correcta interpretación del conjunto normativo declaró el Tribunal de apelación.'
También en la Sentencia del Tribunal Supremo 39/2017 de 20 Ene. 2017, Rec. 3264/2014, que vino a fundamentarlo así:
'La propia exposición de motivos de la ley en su apartado II establece:
'El ámbito de aplicación restrictivo ha aconsejado establecer una norma para determinar el régimen de los derechos de aprovechamiento por turno o similares a éstos que se constituyan sin ajustarse a la Ley, pues aunque es evidente que se trataría de supuestos de fraude de ley y deberán, en consecuencia, someterse a la solución del artículo 6.4 del Código Civil , ésta no parece por sí sola norma suficiente para evitar que, de hecho, el fraude de ley se produzca en la práctica'.
Por tanto, del tenor de la ley debe entenderse que la misma regula no solo los derechos de aprovechamiento por turno stricto sensu sino también los 'similares', es decir, cualquier otro derecho real o personal por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o mas inmuebles durante un período determinado o determinable al año (art. 1.7 de la ley).
La propia ley establece la nulidad de pleno derecho para aquellas fórmulas que en los casos referidos en el párrafo anterior se construyan al margen de la ley y ello para evitar el fraude legal.'
En el presente caso la comercialización del derecho que se contempla en el contrato de autos, de fecha 1 de agosto de 2008 se produce después de la entrada en vigor de la Ley 42/1998, quedando la vendedora afectada por la obligación legal de limitación temporal de la duración del contrato ( disposición transitoria segunda, 3 de la Ley 42/1998) y ello, por aplicación de la jurisprudencia más arriba señalada y aplicable a todos los contratos de aprovechamiento por turnos o similares que se concertaran después de la ley 42/1998, sin que ello vulnere el principio de irretroactividad de la ley.
No obstante, subsidiariamente, solicitan las apelantes que en lugar de declarar la nulidad del contrato se tenga por modificado el plazo de duración con conservación del mismo. Ello debe ser rechazado, dado que lo que se ha producido es una infracción de la norma que establece los presupuestos de validez y eficacia del contrato en el que han participado consumidores, de tal forma que sólo cabe su nulidad absoluta y radical, sin que quepa integrarlo con la sustitución de la cláusula infractora por otra que se adecue a la normativa, nulidad absoluta que impide que caduque la acción y que se pueda acudir a la doctrina del ejercicio tardío de los derechos, aspectos ambos también invocados por las recurrentes.
Ello supone la desestimación de los motivos de apelación 1, 2, 3, 7 y 9.
TERCERO.-Refiriéndose el resto de los motivos de apelación a si concurren o no causas de nulidad del contrato, los analizaremos, a partir de ahora, con un estudio pormenorizado de las causas que puedan o no concurrir para poder declarar o no la posible nulidad del contrato objeto de litis.
En primer lugar se analizará el requisito temporal.
El Tribunal Supremo ha establecido el régimen jurídico en el que nos movemos, entre otras en la sentencia nº 518/2019 de 4 de octubre de 2019, que reiteraba lo ya expuesto en sentencias anteriores como la nº 379/2018, de 20 de junio de 2018 o la nº 694/2018 de fecha 11 de diciembre de 2018. En ésta última se hacía una reseña histórica de su regulación refiriéndose tanto a la Ley 42/1998, de 15 de diciembre como a la Ley 4/2012, de 6 de julio, exponiendo en el Fundamento de Derecho V el ámbito de aplicación de la Ley 42/1998, pronunciándose en los siguientes términos:
'El ámbito objetivo de esta ley es la regulación de la constitución, ejercicio, transmisión y extinción del derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, que atribuye a su titular la facultad de disfrutar con carácter exclusivo, durante un período específico de cada año, un alojamiento susceptible de utilización independiente por tener salida propia a la vía pública o a un elemento común del edificio, así como el derecho a la prestación de los servicios complementarios. Este derecho podrá constituirse como derecho real limitado o como un contrato de arrendamiento de bienes inmuebles vacacionales por temporada, que tengan por objeto más de tres de ellas, hasta un máximo de cincuenta años, y en los que se anticipen las rentas (art. 1).
Se contempla también dentro del ámbito objetivo de estos contratos, con carácter general, que el contrato en virtud del cual se constituya o transmita cualquier otro derecho, real o personal, por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año, al margen de la presente ley, será nulo de pleno derecho, debiéndole ser devueltas al adquirente o cesionario cualesquiera rentas o contraprestaciones satisfechas así como indemnizados los daños y perjuicios sufridos (art. 1.7).'
Y esta normativa es aplicable incluso a los contratos similares, como ya se ha fundamentado.
No negada la realidad del contrato, y estando sujeto a la normativa derivada de la Ley 42/1998, hemos de centrarnos en si la infracción del régimen temporal legalmente establecido concurre en el mismo, como sostiene la Juzgadora de Instancia.
Nos encontramos ante la venta de derechos de aprovechamiento por turnos de carácter personal y a la fecha de la firma del contrato estaba en vigor la ley 42/1998. Esta Ley reguló en España, por primera vez, el derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, también conocido con la expresión más breve, aunque inexacta y prohibida su referencia en la misma, de multipropiedad.
El derecho de aprovechamiento por turno es, por naturaleza, temporal. Así se desprende del art. 3 de la Ley, al establecer que '1. La duración del régimen será de tres a cincuenta años, a contar desde la fecha de inscripción del régimen jurídico o desde la inscripción de la terminación de la obra cuando el régimen se haya constituido sobre un inmueble en construcción. 2 . Extinguido el régimen por transcurso del plazo de duración, los titulares no tendrán derecho a compensación alguna'.
Se contempla también dentro del ámbito objetivo de estos contratos, con carácter general, que 'el contrato en virtud del cual se constituya o transmita cualquier otro derecho, real o personal, por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año, al margen de la presente Ley, será nulo de pleno derecho, debiéndole ser devueltas al adquirente o cesionario cualesquiera rentas o contraprestaciones satisfechas así como indemnizados los daños y perjuicios sufridos'( art. 1.7 Ley 42/1998).
La indicación de la fecha en que el régimen de aprovechamiento por turno se extinguirá es uno de los extremos que configuran el contenido mínimo del contrato de transmisión de derechos de aprovechamiento por turno ( art. 9.1. 2.º y 10.º de la Ley 42/1998).
En lo que respecta a la protección del adquirente en la celebración del contrato, la ley regula de forma detallada las cuestiones referidas al documento informativo, art. 8, el contenido del contrato, art. 9, el desistimiento y la resolución ad nutum y la resolución-sanción, art.10, la prohibición del pago de anticipos, art.11 y la resolución de préstamos vinculados, art.12.
Examinado el contrato no cabe más que concluir igual que la Juzgadora de instancia, en el sentido de que han sido redactados al margen de la ley (art. 1.7).
No recoge referencia temporal alguna. Sostiene la parte apelante que se recoge en anexos, por lo que lo primero a analizar es si se entregaron a los adquirentes las condiciones generales junto con el contrato. En principio, los anexos deberían ir firmados por las partes para que sean partes integrantes del contrato y, por ende, vinculantes. No obstante, el TS en su sentencia de 7 de septiembre de 2015, con base en el art. 5, en relación al 7, de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, vino a asentar que la firma de los adherentes en las condiciones particulares que recogían la entrega a los mismos del documento en que se contenían las condiciones generales cumplían las exigencias de incorporación de las condiciones generales establecidas en los citados preceptos. En nuestra sentencia de diciembre de 2020, rec. nº 784/2019, dijimos que 'los anexos deben ir firmados por las partes para que sean partes integrantes del contrato y, por ende, vinculantes, tal y como lo exige el art. 9.2 de la Ley 42/1998 , al disponer que 'El inventario y, en su caso, las condiciones generales no incluidas en el contrato, así como las cláusulas estatutarias inscritas, figurarán como anexo inseparable suscrito por las partes'.Pero este supuesto debe quedar circunscrito a los supuestos en que no se haya acreditado que las condiciones generales fueron entregadas junto con la hoja de condiciones particulares.
Siguiendo esta doctrina, el Tribunal Supremo, en su Sentencia 112/2016 de 1 marzo de 2016, Rec. 586/2014, vino a dar por sentado, en un supuesto de aprovechamiento por turnos, que 'Por otro lado, la duración del contrato no aparece indeterminada pues, aunque pudiera estimarse indefinida, queda sujeta al plazo máximo de duración del régimen que es de cincuenta años según se expresa claramente en la documentación complementaria entregada al demandante acerca de la información general sobre el Club Gran Anfi, que él mismo reconoció haber recibido con carácter previo a la firma.'O en su sentencia nº 201/2018, de 10 de abril, en la que se recoge que 'Siguiendo el criterio seguido para un caso semejante por la sentencia de esta sala 112/2016, de 1 de marzo , no podemos compartir el argumento de los recurrentes, pues basta con leer tal documentación suministrada con el contrato y aportada por los mismos demandantes para deducir que el contrato tenía la duración máxima prevista para el régimen y que la posibilidad de prórroga a que se refiere la parte recurrente alude a un compromiso de la empresa de 'garantizar a los socios una decisión referente al futuro del club después de que tal plazo haya transcurrido'. // En consecuencia, en lo que se refiere a la declaración de validez del contrato de 5 de febrero de 2009, la sentencia recurrida debe ser confirmada.'
Y son varias las Audiencias Provinciales que se hacen eco de tal criterio. Así, la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14ª, en su sentencia 404/2019 de 10 Dic. 2019, Rec. 291/2019, vino a decir lo siguiente: 'Se considera acreditada la entrega de las Condiciones Generales junto con las Condiciones Particulares considerando que en el texto de éstas, repetidamente y desde su primera frase, se contienen repetidas menciones a las Condiciones Generales, comenzando por declarar que 'Las presentes Cláusulas particulares, junto con las Condiciones Generales del Contrato de Cesión de Titularidad Vacacional (...) que se adjuntan a estas Cláusulas Particulares (...)'. Asimismo, porque el mismo día 17 de Agosto se firmó un documento adicional modificando las Condiciones Generales (f. 349). Finalmente, porque el 27 de Agosto, diez días después de la firma del contrato, se firmó una Adenda modificando igualmente las condiciones generales en relación con la forma de pago (f. 350). Todo ello en relación con la prueba testifical. // Los demandantes han disfrutado del programa vacacional contratado durante los años 2008 a 2016, sin formular queja u objeción al régimen pactado.'
Examinado el contrato, firmado por ambos compradores, se observa que en la cláusula 8 se recoge que 'El contrato consta de todos y cada uno de los siguientes documentos y deberá leerse e interpretarse en consecuencia: - Las Condiciones Generales (incluidos todos los anexos) (Contrato de Adquisición Titularidad Vacacional). - La Hoja de Condiciones.Por tanto, es una realidad admitida en el contrato por los propios compradores, que estos recibieron toda la documentación, incluidas las condiciones generales.
En estas condiciones generales se hace referencia al plazo máximo estableciendo que 'El Plan finalizará a media noche, hora de Palma de Mallorca, el último día de la última Semana del Año de Uso 2078'. No obstante, la referencia temporal que en dicha escritura se recoge excede de 50 años y, por ende, de lo legalmente establecido, dado que se sitúa el límite temporal en el último día de la última semana del año 2078, superando con ello los 50 años máximo, llegando a los 70 años. No se trata de aplicación retroactiva de una ley, sino de aplicar el contenido que impone esa ley a todos los contratos celebrados con posterioridad a la misma.
Por tanto, y en conclusión, el contrato es nulo porque, aunque se hayan suscrito por los compradores las CCGG y les vincule, excede en el tiempo el máximo legal permitido.
En nada ha errado aquí la Magistrada de Instancia que ha valorado adecuadamente la documental aportada por ambas partes y ha concluido que el contrato es nulo por incumplimiento del máximo temporal permitido legalmente.
Pero también analiza dicha sentencia la indeterminación del objeto transmitido, lo que debe ser confirmado, dado que no consta ni en el contrato ni en las CCGG referencia registral alguna al elemento que puede ser objeto de aprovechamiento.
La Ley 42/98, en su art. 9.1.3º, establece que el contrato deberá expresar una 'Descripción precisa del edificio, de su situación y del alojamiento sobre el que recae el derecho, con referencia expresa a sus datos registrales y al turno que es objeto del contrato, con indicación de los días y horas en que se inicia y termina.'
Es decir, el legislador requiere una concreción del objeto del contrato en una triple vertiente:
a) Respecto al inmueble y al alojamiento exige no una descripción cualquiera, sino 'precisa',es decir, añade un 'plus' de detalle para salvaguardar los derechos de los adquirentes. Ese canon de precisión no se cumple con una enumeración vaga o genérica del lugar donde se halla el conjunto vacacional o los diferentes edificios que lo integran, pues ello supondría vulnerar el tenor literal de la norma y su espíritu tuitivo.
b) Además, el referido artículo obliga a que consten los datos registrales del derecho adquirido, incumpliéndose igualmente ese requerimiento si tales datos lo son respecto al conjunto del complejo, pues el artículo se refiere no solo al edificio, sino también al 'alojamiento' sobre el que recae el derecho, es decir la unidad habitacional, normalmente apartamento, que va a ocupar el comprador durante las semanas que adquiere.
c) Finalmente, deberá constar el turno contratado y los días y horas que abarca.
El contrato no recoge referencia registral alguna respecto del apartamento. Tampoco las CCGG. Analizadas tanto las condiciones particulares como las generales, en ninguna cláusula se recoge la descripción registral del apartamento; sí se hace referencia a unas tablas semanales y a un número de apartamento, pero, de acuerdo a la Ley, ello no es suficiente. Solo se recoge en estas últimas que los datos registrales de la finca, no del apartamento, se pueden consultar en el Registro de la Propiedad nº 4 de Palma de Mallorca, pero no lo recoge como exige el art. 9. Por tanto, y en conclusión, no se precisa la identificación registral de los apartamentos cuyos derechos se transfieren, por lo que el contrato también ha de ser considerado nulo por falta de concreción de objeto, sin que ello suponga infracción de los arts. 316, 326 y 376LEC en la valoración de la prueba documental ni infracción del artículo 1261 del Código Civil y de la Disposición Transitoria 2ª.2 de la Ley 42/1998 y jurisprudencia aplicable.
CUARTO.-Hay una denuncia expresa a que la sentencia adolece de incongruencia extra petita con vulneración del art. 24 de la Constitución Española, dado que considera que se incumplió el art. 8 de la Ley 42/1998 por falta de entrega de la oferta precontractual cuando los demandantes nada solicitaron al respecto.
Como resume la sentencia del TS de 13 de enero de 2021, 'la congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes, oportunamente deducidos, y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir. Adquiere relevancia constitucional, con infracción no sólo de los preceptos procesales ( art. 218.1 LEC), sino también del art. 24 CE, cuando afecta al principio de contradicción, si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal, ya que de ello se deriva una indefensión a las partes, que al no tener conciencia del alcance de la controversia no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses. (...) Para decidir si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido (ultra petita), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita) y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación, y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito. (...) Para completar la delimitación del vicio de incongruencia hemos señalado reiteradamente, por ejemplo en la sentencia núm. 176/2010 de 25 marzo , que la relación debe darse entre las pretensiones y el fallo, no necesariamente respecto de los argumentos empleados en la sentencia u otros extremos del debate, cuya preterición podría dar lugar a falta de motivación pero no a incongruencia ( sentencias de 2 de marzo de 2000 , 10 de abril de 2002 , 11 de marzo de 2003 , y 19 de junio de 2007 ), y que, como recuerda la sentencia de 30 de enero de 2007 , esta relación no tiene que ser absoluta, sino que, por el contrario, basta con que se dé la racionalidad necesaria y una adecuación sustancial.'
Sostienen las apelantes que la sentencia incurre en incongruencia extra petita porque se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes, cual es la referencia a que no se entregó la oferta precontractual cuando no versó sobre ello la demanda.
Este motivo no puede ser acogido, dado que la acción que se ejercita es de nulidad radical del contrato por incumplimientos legales, y específicamente se señala la vulneración del elemento temporal y la indeterminación del objeto. Y ha sido preciso analizar tanto el contrato como la oferta precontractual para poder precisar si esos requisitos se incumplen en los documentos entregados a los compradores. Así, se ha dicho que ni en el contrato ni en las CCGG aparece determinado el objeto en los términos que exige la ley y que el aspecto temporal que se recoge en las CCGG excede del legal, por lo que se vulnera también en este aspecto la ley, debiendo entenderse comprendidos en dicho análisis tanto la información precontractual del art. 8 como la contractual del art. 9.
QUINTO.-En cuanto a la devolución de los anticipos, y ante la dicción de los propios contratos, se ha de concluir que, sin perjuicio de la nulidad radical del contrato, el art. 11 del la Ley 42/1998 exige la devolución duplicada de los anticipos al considerarlos proscritos y como sanción legal al incumplimiento contractual, la cual es procedente aún cuando la parte opte por el cumplimiento del contrato, cuanto más cuando el contrato se declare nulo por incumplimiento sistemático de las obligaciones contractuales por la promotora que incurre en fraude de ley ( sentencias del TS de 25 de octubre de 2016 y 20 de enero de 2017, entre otras).
Pero en ello hay que distinguir entre el anticipo en sí mismo y la sanción de la devolución del duplo de darse determinadas circunstancias.
La doctrina del TS viene diciendo que, aunque es cierto que el artículo 1.7 de la Ley 42/1998 establece que, en caso de nulidad de pleno derecho, serán devueltas al adquirente la totalidad de las cantidades satisfechas, la interpretación de dicha norma y su aplicación al caso no pueden ser ajenas a las previsiones del artículo 3 CC en el sentido de que dicha interpretación se ha de hacer atendiendo fundamentalmente a su espíritu y finalidad. En el caso del citado artículo 1.7 se trata de dejar indemne al contratante de buena fe que resulta sorprendido por el contenido de un contrato (normalmente de adhesión) que no cumple con las prescripciones legales, pero no ha sucedido así en el presente supuesto en el cual los demandantes han podido disfrutar durante varios años de los alojamientos que el contrato les ofrecía, por lo que el reintegro de cantidades satisfechas no ha de ser total, sino proporcional al tiempo que debía restar de vigencia teniendo en cuenta la duración legal máxima de cincuenta años, y así lo ha acogido la Juzgadora de Instancia.
SEXTO.-En cuanto a la devolución duplicada, ya se ha dicho que el art. 11 de la Ley 42/1998 exige la devolución duplicada de los anticipos al considerarlos proscritos y como sanción legal al incumplimiento contractual. Se ha de cumplir, para evitar la devolución del duplo, el límite temporal y los requisitos de información que recoge el art. 8, así como los datos que debe contener el contrato de acuerdo al art. 9.
El art. 8, referido a la información en general, establece:
'1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1.4 de la presente Ley, está prohibida la transmisión de derechos de aprovechamiento por turno con la denominación de multipropiedad o cualquier otra que contenga la palabra propiedad.
2. El propietario, el promotor o cualquier persona física o jurídica que se dedique profesionalmente a la transmisión de derechos de aprovechamiento por turno, que se proponga iniciar la transmisión de estos derechos, deberá editar, de acuerdo con la normativa que, en su caso, apruebe la Comunidad Autónoma competente en materia de consumo, un documento informativo con el carácter de oferta vinculante, que entregará gratuitamente, después de haber sido archivado en el Registro de la Propiedad correspondiente, a cualquier persona que solicite información. En tal documento se mencionarán los siguientes extremos:
a) Identidad y domicilio del propietario o promotor y de cualquier persona física o jurídica que participe profesionalmente en la transmisión o comercialización de los derechos de aprovechamiento por turno.
b) La naturaleza real o personal de los derechos que van a ser objeto de transmisión, con indicación de la fecha en que, según lo que resulte de la nota del Registro de la Propiedad al pie de la escritura reguladora, se ha de extinguir el régimen.
En todo caso, se indicarán los requisitos y condiciones que para el ejercicio de tales derechos se exigen en el lugar donde está situado el inmueble, y si están cumplidos o, en caso contrario, los requisitos o condiciones que todavía deberán cumplirse.
c) Si la obra está en construcción, indicación de la fecha límite para su terminación, también según lo que resulte de la escritura reguladora, e indicación de la fecha estimada de extinción del régimen, calculada sobre la fecha límite de la terminación de la obra.
d) Descripción precisa del inmueble sobre el que se ha constituido el régimen y de su situación, y si la obra está concluida o se encuentra en construcción.
e) Los servicios comunes que permiten la utilización del inmueble y los demás de los que puede o podrá disfrutar el adquirente, con indicación de la fase en que se encuentran y las condiciones de tal disfrute.
f) Instalaciones de uso común a las que el titular podrá tener acceso y, si procede, condiciones para ese acceso, con indicación expresa de su importe o de las bases para su determinación.
g) Indicación, en su caso, de la empresa de servicios que se hará cargo de la administración, con expresión de su denominación y sus datos de inscripción en el Registro Mercantil.
h) Precio medio de los derechos de aprovechamiento por turno y precio de los que lo tengan más alto; las cargas legalmente obligatorias, como contribuciones o exacciones fiscales, entre otras; los gastos anuales o su estimación, por ocupación del inmueble, por utilización de las instalaciones y servicios comunes, así como los derivados de la administración, conservación y el mantenimiento del alojamiento y elementos comunes, con indicación del procedimiento de cálculo de las futuras anualidades.
Asimismo se expresará que la adquisición de los derechos de aprovechamiento por turno no supondrá desembolso, gasto u obligación alguna distintos de los mencionados en el contrato.
i) Información sobre el número de alojamientos susceptibles de aprovechamiento por turno y del número de turnos por alojamiento.
j) Información sobre los derechos de desistimiento y de resolución unilateral que tendrá el adquirente, expresando el tiempo de que dispondrá, según esta Ley, para ejercitarlo, que no tendrá a su cargo ningún gasto por el ejercicio del mismo, e indicación de la persona y domicilio a quien deberá comunicarse, si se ejercita. Si la obra está en construcción, indicación del aval o del seguro constituido para garantizar la terminación de la misma.
k) Si existe o no la posibilidad de participar en un sistema de intercambio y, en caso positivo, el nombre, denominación o la razón social del tercero que se va a hacer cargo del servicio, haciéndose mención del documento que, con carácter anual, expedirá dicho tercero acreditando la participación del régimen en el programa de intercambio. El documento, firmado por el representante legal de la empresa de intercambio, expresará que el contrato del adquirente o titular del derecho de aprovechamiento con la empresa de intercambio es un contrato independiente y distinto del contrato que vincula al adquirente con el promotor o propietario del régimen de aprovechamiento por turno. En el documento se hará constar además la cuota de participación como socio en el programa de intercambio y las cuotas de intercambio correspondientes.
En el documento se expresará además el número total de socios afiliados al programa de intercambio, así como el número de regímenes que participan en dicho programa y una reseña general sobre el funcionamiento del sistema. El documento expedido por la sociedad de intercambio se incorporará y formará parte integrante del documento informativo previsto en este artículo.
l) Si existe la posibilidad de participar en un sistema organizado para la cesión a terceros del derecho objeto del contrato y, caso de que dicho sistema esté organizado por el propietario o promotor, por sí o por medio de cualquier otra persona física o jurídica que se dedique profesionalmente a la transmisión de derechos de aprovechamiento por turno, indicación de los posibles costes de dicha cesión.
3. El propietario, el promotor o cualquier persona física o jurídica que se dedique profesionalmente a la transmisión de derechos de aprovechamiento por turno deberá también, de acuerdo con la normativa que, en su caso, apruebe la Comunidad Autónoma competente en materia de consumo, informar al adquirente sobre cómo puede solicitar información genérica y gratuita acerca de los derechos que, en general, le asisten en los organismos y a los profesionales oficiales siguientes, indicando la dirección y teléfono de los más próximos al lugar donde se encuentre el inmueble sobre el que se ha constituido el régimen:
Oficinas de Turismo.
Instituto Nacional del Consumo.
Organismos de las Comunidades Autónomas competentes en materia de turismo y consumo.
Oficinas Municipales de Consumo.
Registradores de la Propiedad.
Notarios.
Todo ello sin perjuicio de la información que puedan prestar los Colegios Profesionales de Arquitectos, Agentes de la Propiedad Inmobiliaria, Administradores de Fincas, Abogados, Notarios y Registradores.
4. El propietario, el promotor o cualquier persona física o jurídica que se dedique profesionalmente a la transmisión de derechos de aprovechamiento por turno deberá tener también, de acuerdo con la normativa que, en su caso, apruebe la Comunidad Autónoma competente en materia de consumo, a disposición de las personas a quienes proponga la celebración del contrato, un inventario completo de todos los muebles, instalaciones y ajuar con que cuente el alojamiento y en el que conste el valor global del mismo.
5. Toda publicidad, incluido el documento informativo a que se refiere el apartado 2 del presente artículo, promoción u oferta relativa a derechos de aprovechamiento por turno, ha de indicar los datos de inscripción del régimen en el Registro de la Propiedad, expresando la titularidad y cargas, advirtiendo que aquél debe consultarse a efectos de conocer la situación jurídica de la finca y el íntegro contenido del régimen de aprovechamiento por turno.'
El art. 9, por su parte, regula el contenido mínimo del contrato, y dice:
'1. El contrato celebrado por toda persona física o jurídica en el marco de su actividad profesional y relativo a derechos de aprovechamiento por turno de alojamientos deberá constar por escrito y en él se expresarán, al menos, los siguientes extremos:
1.º La fecha de celebración del contrato, los datos de la escritura reguladora del régimen, con indicación del día del otorgamiento, del notario autorizante y del número de su protocolo, y los datos de inscripción en el Registro de la Propiedad.
2.º Referencia expresa a la naturaleza real o personal del derecho transmitido, haciendo constar la fecha en que el régimen se extinguirá de conformidad con las disposiciones de la presente Ley.
3.º Descripción precisa del edificio, de su situación y del alojamiento sobre el que recae el derecho, con referencia expresa a sus datos registrales y al turno que es objeto del contrato, con indicación de los días y horas en que se inicia y termina.
4.º Expresión de que la obra está concluida o se encuentra en construcción. En este último caso, habrá de indicarse:
a) Fase en que se encuentra la construcción.
b) Plazo límite para la terminación del inmueble.
c) Referencia a la licencia de obra e indicación y domicilio del Ayuntamiento que la ha expedido.
d) Fase en que se encuentran los servicios comunes que permitan la utilización del inmueble.
e) Domicilio indicado por el adquirente donde habrá de notificársele la inscripción de la terminación de la obra y la fecha a partir de la cual se computará la duración del régimen.
f) Una memoria de las calidades del alojamiento objeto del contrato.
g) Relación detallada del mobiliario y ajuar con que contará el alojamiento, así como el valor que se le ha atribuido a efectos del aval o del seguro a los que se refiere el artículo 4.2.
h) Referencia expresa a dicho aval o seguro, con indicación de la entidad donde se ha constituido o con quien se ha contratado y que el mismo podrá ser ejecutado o reclamado por el adquirente en el caso de que la obra no esté concluida en la fecha límite establecida al efecto o si no se incorpora al alojamiento el mobiliario establecido.
5.º El precio que deberá pagar el adquirente y la cantidad que conforme a la escritura reguladora deba satisfacer anualmente, una vez adquirido el derecho, a la empresa de servicios o al propietario que se hubiera hecho cargo de éstos en la escritura reguladora, con expresión de que se actualizará con arreglo al índice de precios al consumo que publica el Instituto Nacional de Estadística, salvo que las partes hayan establecido otra forma de actualización, que no podrá quedar al arbitrio de una de ellas, indicando, a título orientativo, cuál ha sido la media de dicho índice en los últimos cinco años. También se hará expresión del importe de los impuestos que, conforme a lo establecido en la presente Ley, lleva aparejada la adquisición, así como una indicación somera de los honorarios notariales y registrales para el caso de que el contrato se eleve a escritura pública y se inscriba en el Registro de la Propiedad.
6.º Inserción literal del texto de los artículos 10, 11 y 12, haciendo constar su carácter de normas legales aplicables al contrato.
7.º Servicios e instalaciones comunes que el adquirente tiene derecho a disfrutar y, en su caso, las condiciones para ese disfrute.
8.º Si existe o no la posibilidad de participar en servicios de intercambio de períodos de aprovechamiento. Cuando exista esta posibilidad, se expresarán los eventuales costes y se hará referencia al documento acreditativo sobre el intercambio previsto en el artículo 8.2.k) de esta Ley.
9.º Expresión del nombre o razón social, con los datos de la inscripción en el Registro Mercantil en el caso de que se trate de sociedades, y el domicilio:
a) Del propietario o promotor.
b) Del transmitente, con indicación precisa de su relación jurídica con el propietario o promotor en el momento de la celebración del contrato.
c) Del adquirente.
d) De la empresa de servicios.
e) Del tercero que se hubiera hecho cargo del intercambio, en su caso. Este tercero, si es una persona jurídica, deberá tener sucursal abierta e inscrita en España.
10.º Duración del régimen, con referencia a la escritura reguladora y a la fecha de la inscripción de ésta. Si el inmueble está en construcción, con referencia a la fecha límite en que habrá de inscribirse el acta de terminación de la obra.
11.º Expresión del derecho que asiste al adquirente a:
a) Comprobar la titularidad y cargas del inmueble, solicitando la información del registrador competente, cuyo domicilio y número de fax constará expresamente.
b) Exigir el otorgamiento de escritura pública.
c) Inscribir su adquisición en el Registro de la Propiedad.
12.º Lugar y firma del contrato.
13.º Si existe la posibilidad de participar en un sistema organizado de cesión a terceros del derecho objeto del contrato. Cuando exista esa posibilidad, se expresarán los eventuales costes, al menos aproximados, que dicho sistema supondrá para el adquirente.
2. El inventario y, en su caso, las condiciones generales no incluidas en el contrato, así como las cláusulas estatutarias inscritas, figurarán como anexo inseparable suscrito por las partes.
3. El contrato y los documentos informativos prevenidos en esta Ley se redactarán en la lengua o en una de las lenguas, elegida por el adquirente, del Estado miembro de la Unión Europea en que resida o del que sea nacional aquél, siempre que sea una de las lenguas oficiales de dicha Unión. Además, se redactarán en castellano o en cualquiera de las otras lenguas españolas oficiales en el lugar de celebración del contrato. Asimismo, el transmitente deberá entregar al adquirente la traducción del contrato a la lengua o a una de las lenguas oficiales del Estado miembro de la Unión Europea en que esté situado el inmueble, siempre que sea una de las lenguas oficiales de la Unión.
Los adquirentes extranjeros que no sean nacionales de algún Estado miembro de la Unión Europea ni residentes en los mismos podrán exigir que el contrato y los demás documentos se les entreguen traducidos a la lengua de un Estado miembro de la Unión Europea que ellos elijan.
Los propietarios, promotores o cualquier persona física o jurídica que se dedique profesionalmente a la transmisión de derechos de aprovechamiento por turno deberán conservar, a disposición de las organizaciones de consumidores previstas en la disposición adicional primera de esta Ley y, en su caso, de las autoridades turísticas, las traducciones de los documentos que deben entregar a cualquier adquirente y de las cláusulas que tengan la consideración de condiciones generales.
Sin perjuicio de las responsabilidades a que haya lugar, en caso de existir alguna divergencia entre las distintas versiones, se aplicará la más favorable al adquirente.
4. Todo el contenido del documento informativo previsto por el apartado 2 del artículo anterior deberá incorporarse y formar parte integrante del contrato.
Los cambios introducidos en dicho documento informativo, que a falta de acuerdo expreso de las partes sólo podrán ser resultado de circunstancias ajenas a la voluntad del transmitente, deberán comunicarse al adquirente antes de la celebración del contrato.
El incumplimiento de estas obligaciones implica el del deber de información a los efectos establecidos en el artículo siguiente.'
El art. 11 de la Ley 42/1998 establece:
'1. Queda prohibido el pago de cualquier anticipo por el adquirente al transmitente antes de que expire el plazo de ejercicio de la facultad de desistimiento o mientras disponga de la facultad de resolución a las que se refiere el artículo anterior. No obstante, podrán las partes establecer los pactos y condiciones que tengan por convenientes para garantizar el pago del precio aplazado, siempre que no sean contrarios a dicha prohibición y no impliquen que el transmitente reciba, directa o indirectamente, cualquier tipo de contraprestación en caso de ejercicio de la mencionada facultad de desistir.
2. Si el adquirente hubiera anticipado alguna cantidad al transmitente, tendrá derecho a exigir en cualquier momento la devolución de dicha cantidad duplicada, pudiendo optar entre resolver el contrato en los tres meses siguientes a su celebración o exigir su total cumplimiento'.
Y el art. 10 de la Ley 42/1998 dice:
'1. El adquirente de derechos de aprovechamiento por turno tiene un plazo de diez días, contados desde la firma del contrato, para desistir del mismo a su libre arbitrio. Si el último día del mencionado plazo fuese inhábil, quedará excluido del cómputo, el cual terminará el siguiente día hábil. Ejercitado el desistimiento, el adquirente no abonará indemnización o gasto alguno.
2. Si el contrato no contiene alguna de las menciones o documentos a los que se refiere el artículo 9, o en el caso de que el adquirente no hubiera resultado suficientemente informado por haberse contravenido la prohibición del artículo 8.1, o incumplido alguna de las obligaciones de los restantes apartados de ese mismo artículo, o si el documento informativo entregado no se correspondía con el archivado en el Registro, el adquirente podrá resolverlo en el plazo de tres meses, a contar desde la fecha del contrato, sin que se le pueda exigir el pago de pena o gasto alguno.
En el caso de que haya falta de veracidad en la información suministrada al adquirente, éste podrá, sin perjuicio de la responsabilidad penal en que hubiera podido incurrir el transmitente y sin perjuicio de lo establecido en el párrafo anterior, instar la acción de nulidad del contrato conforme a lo dispuesto en los artículos 1.300 y siguientes del Código Civil.
Completada la información antes de que expire el citado plazo, el adquirente podrá desistir dentro de los diez días siguientes al de la subsanación, según lo establecido en el apartado 1 de este artículo.
Transcurridos los tres meses sin haberse completado la información y sin que el adquirente haya hecho uso de su derecho de resolución, éste podrá igualmente desistir dentro de los diez días siguientes al de expiración del plazo, según lo establecido en el citado apartado 1 de este artículo.
3. El desistimiento o resolución del contrato deberá notificarse al propietario o promotor en el domicilio que a estos efectos figure necesariamente en el contrato. La notificación podrá hacerse por cualquier medio que garantice la constancia de la comunicación y de su recepción, así como de la fecha de su envío. Tratándose de desistimiento, será suficiente que el envío se realice antes de la expiración del plazo.
Si el contrato se celebra ante Notario, y sin perjuicio de lo establecido en el párrafo anterior, el desistimiento podrá hacerse constar en acta notarial, que será título suficiente para la reinscripción del derecho de aprovechamiento a favor del transmitente'.
Por su parte, el artículo 9.1 de la Directiva 2008/122/CE , de 14 de enero, que deroga la anterior 1994/47/CE, dispone que 'respecto a los contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de producto vacacional de larga duración y de intercambio, los Estados miembros velarán por que se prohíba el pago de anticipos, la constitución de garantías, la reserva de dinero en cuentas, el reconocimiento explícito de deuda o cualquier otra contrapartida al comerciante o a un tercero por parte del consumidor antes de que concluya el plazo de desistimiento de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6 '.
La sentencia del TS de 14 de septiembre de 2016 vino a decir a este respecto que ' la obligación de devolución del duplo de la cantidad entregada como anticipo es un efecto derivado de la propia ley ( artículo 11 Ley 42/1998 ) y en absoluto está condicionado a que se ejercite la facultad de desistimiento o se inste la resolución por parte de quien hizo el pago anticipadamente; (...). En este caso procede por ello la devolución duplicada de lo anticipado (...)Se trata, en definitiva, de una prohibición legal (...) se ha limitado (la norma) a establecer una sanción civil a cargo del receptor de las cantidades (...).'Y la sentencia del mismo Alto Tribunal de 12 de julio de 2017 viene a considerar que se deberá abonar determinada cantidad 'en concepto de anticipo duplicado, que tiene un régimen de devolución diferente, en cuanto amparado en norma sancionadora que no permite moderación. El pago anticipado debe considerase como tal y reprobable (...)'.Y así, en otras muchas sentencias del Tribunal Supremo se recoge la devolución del duplo de las cantidades anticipadas como sanción legal por incumplimiento de la prohibición del art. 11.
En definitiva, el art. 11 de la Ley 42/1998 pretende que no se realicen pagos durante el periodo de desistimiento del contrato y penaliza lo contrario, de tal forma que la devolución duplicada de los anticipos es procedente dado que los anticipos se han efectuado antes de transcurrido el periodo de desistimiento de tres meses que fija el art. 10.2 de la Ley, en cuanto que se dan en este supuesto las circunstancias señaladas en dicho precepto referidas a la falta de adecuación del contrato a las exigencias normativas relacionadas en los arts. 8 y 9 en cuanto a la falta de información adecuada que podría dar lugar a la nulidad, no faltando sentencias del Tribunal Supremo que lo consideren también con un efecto de nulidad por contravenir preceptos legales, como la ya citada sentencia del TS de 14 de septiembre de 2016 cuando dice que 'Se trata, por tanto, de una prohibición legal y el artículo 6.3CCdispone que los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. De ahí que pueda considerarse que el supuesto del artículo 11 de la Ley 42/1998 es de nulidad de pleno derecho, sin que la norma haya señalado un efecto distinto de la nulidad al ordenar la devolución duplicada de la cantidad entregada como anticipo -lo que se puede exigir en cualquier momento- pues se ha limitado a establecer una pena civil a cargo del receptor causante de la nulidad'.
En el supuesto de autos, no se cumplen muchos de los datos informativos que exige el art. 8, cuando la ley exige que se incorporen al contenido mínimo del contrato.
Sostiene la parte recurrente que en los casos de incumplimiento de los arts. 8 y 9 de la Ley 42/1998, no se trata de nulidad de pleno derecho, sino del derecho a desistir y resolver el contrato que está limitado temporalmente. Esta cuestión ya se apuntó levemente más arriba, pero la referencia más precisa debe hacerse a la sentencia del Tribunal Supremo 776/2014 de 28 de abril de 2015, Rec. 2764/2012 que vino a sentar la siguiente jurisprudencia, aplicable a este caso:
'(...) con carácter general, debe señalarse que la limitación de esta interpretación literal queda manifestada si tenemos en consideración que la principal clave interpretativa que la sentencia de referencia toma de la letra de la norma, esto es, la propia rúbrica del artículo 10, que distingue entre desistimiento y resolución, obedece, en realidad, a un error de la traducción española de la Directiva 1994/47/CE que, trasladado a la Ley 42/98, erróneamente traducía el término 'résiliation', de la versión francesa de la citada Directiva, como resolución. En la actualidad, dicha confusión ha sido aclarada por la vigente regulación de la Ley 4/2012 que, incorporando la nueva Directiva 2008/122/CE, contempla un tratamiento unitario del precepto referido al derecho de desistimiento, bien con relación a una información precontractual correcta, o bien incorrecta, diferenciando sólo el cómputo del plazo para su ejercicio.
En segundo término, y en la línea de lo anteriormente expuesto, también procede señalar que la insuficiencia de la interpretación literal seguida queda resaltada en la propia indefinición o ambigüedad que se desprende de la letra del precepto en orden a la configuración jurídica de la ineficacia contractual. En este sentido, conforme a lo señalado en la segunda directriz de interpretación anteriormente expuesta, de la literalidad del artículo 10 Ley 42/98 , cuya formulación prolija, ya se ha dicho, es reconocida por la sentencia tomada de referencia, no se desprende que en dicha norma se haya abordado un pleno régimen especial de la ineficacia resultante en los contratos de aprovechamientos por turno de bienes inmuebles sujetos a esta normativa.
En efecto, por el contrario, la norma contempla indistintamente el desistimiento y la resolución sin matizar diferencia alguna respecto de su respectiva incidencia en el plano de la ineficacia del contrato, extremo que viene a confirmar la anterior confusión señalada por la defectuosa traducción de la Directiva que, en realidad, sólo contemplaba el supuesto del desistimiento que, como se sabe, no es una figura que corresponda técnicamente al ámbito de la ineficacia contractual. Esta misma confusión también se observa cuando el precepto establece, con idéntico contenido, los efectos del desistimiento o de la resolución en los supuestos tomados en consideración (número primero y segundo del artículo 10), esto es, la liberación del adquirente (cliente) de abonar gasto alguno o indemnización al respecto. Con lo que, siguiendo la propia letra del precepto, y la ambigüedad o indefinición señalada, tampoco se puede afirmar que la norma excluya la aplicación a la acción de la nulidad, pues al margen de que no se señale expresamente (literalmente), su posible aplicación se contempla con una clara razón de compatibilidad ('sin perjuicio de lo establecido en el párrafo anterior', señala el precepto) y con relación a un supuesto expresamente contemplado en el deber de información que debe acompañar a la formalización de estos contratos, es decir, cuando el proveedor lo haya incumplido y su oferta refleje una 'falta de veracidad en la información suministrada'.
Como puede observarse, aunque instrumentalmente la interpretación literal suela ser el punto de partida del proceso interpretativo, no obstante, ello no determina que represente, inexorablemente, el punto final o de llegada del curso interpretativo, sobre todo en aquellos supuestos, como el presente caso, en donde de la propia interpretación literal no se infiera una atribución de sentido unívoca que dé una respuesta clara y precisa a las cuestiones planteadas ( STS de 18 de junio de 2012, núm. 294/2012 ). En estos casos, por así decirlo, el proceso interpretativo debe seguir su curso hasta llegar a la 'médula' de la razón o del sentido normativo, sin detenerse en la mera 'corteza' de las palabras o términos empleados en la formulación normativa.
(...)Sistematización del contexto interpretativo y finalidad jurídica de la norma (sentido normativo) .
La continuidad del proceso interpretativo en busca del fin jurídico que informa a la norma y la dota de sentido requiere que, previamente, se sistematice correctamente el contexto normativo objeto de interpretación.
En este sentido, y en la línea de superar la interpretación literal anteriormente examinada, debe precisarse que la delimitación del contexto normativo objeto de interpretación también comprende tanto la Ley 26/1984, de 19 de julio, sobre defensa de consumidores y usuarios, como la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, dada la condición de consumidores y adherentes de los adquirentes del aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, tal y como se desprende del contrato de 22 de junio de 2002.
Pues bien, del contexto normativo así delimitado, se desprende, de forma clara, que (...) el régimen específico de la Ley de aprovechamientos por turno, (...), viene(n) informado(s) axiológicamente por la normativa citada que resulta presidida por una innegable finalidad tuitiva o protectora de la posición contractual del consumidor adherente de estos productos.
Finalidad tuitiva ( artículo 51CE) que la normativa citada articula, entre otros mecanismos, en un específico control de eficacia de la reglamentación predispuesta, mediante el control de abusividad, tanto por contenido como por transparencia, y que la doctrina jurisprudencial de esta Sala, conforme al desenvolvimiento de las directrices de orden público económico, particularmente del principio de buena fe, caracteriza o residencia en los especiales deberes de configuración contractual que incumben al predisponente en este particular modo de la contratación ( STS de 8 de septiembre de 2014, núm. 464/2014 ).
De todo ello se desprende que, en el presente caso, la definición del régimen de la ineficacia derivada no puede quedar extramuros de esta función tuitiva que, lejos de representar un mero recurso de la interpretación lógica, atribuye el sentido normativo al contexto objeto de interpretación directamente desde los propios principios generales que lo informan. De forma que, ante la insuficiencia que presenta la interpretación literal, procede dar preferencia a la interpretación teleológica de los preceptos analizados a los efectos de extender la ineficacia derivada a un supuesto, como el de la nulidad contractual, que exterioriza, de un modo frontal, la vulneración de los legítimos derechos e intereses del consumidor adherente de estos productos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles.
También, y en contra de lo argumentado a mayor abundamiento por la sentencia recurrida, procede puntualizar que esta conclusión interpretativa no se opone ni al criterio interpretativo de la conservación de los actos y negocios, que esta Sala también tiene reconocido como principio general del derecho ( STS de 15 de enero de 2013, núm. 827/2012 ), ni al valor que representa el principio de seguridad jurídica.
En cuanto al primer aspecto indicado, debe tenerse en cuenta que este criterio de interpretación, como su formulación de principio, no resulta de aplicación en aquellos supuestos, como el del presente caso, en donde se produce una infracción bien de la norma interpretativa que establece los presupuestos de validez y eficacia del acto o negocio jurídico en cuestión, o bien, una vulneración de la libre conformación de la voluntad negocial de una de las partes contratantes que determina su nulidad radical. En el segundo aspecto señalado, porque el principio de seguridad jurídica, y su plasmación en la seguridad del tráfico jurídico, no queda en entredicho cuando, como ocurre en el presente caso, la doctrina jurisprudencial se dirige a dotar de certidumbre y comprensibilidad el contexto normativo objeto de interpretación, de forma que su respectiva aplicación resulte accesible tanto a los ciudadanos, como a los operadores económicos en su actividad comercial o empresarial.'
Como ya dice esta última sentencia, y se ha aclarado más arriba, estas conclusiones interpretativas no se oponen al principio de conservación de los contratos.
Teniendo en cuenta toda esta doctrina jurisprudencial, la Juzgadora de Instancia se limita a analizar las circunstancias de los contratos y a aplicar dicha jurisprudencia correctamente, sin incurrir en vulneración de los artículos 326 y 376LEC en cuanto a la valoración de la prueba documental, como ya se ha mencionado, ni testifical, por cuanto que se han valorado de acuerdo a la jurisprudencia transcrita, ni ha vulnerado el art. 11 de la Ley 42/1998 y, así, concluye que se dan las circunstancias para aplicar la sanción de la devolución del duplo, criterio con el que esta Sala se muestra conforme, dado que los pagos de anticipos se efectuaron antes del transcurso de los tres meses cuando no se había dado en el contrato toda la información que exigen los arts. 8 y 9 de la Ley 42/1998, entre la que se encuentran la referencia temporal y la determinación y concreción del objeto.
SÉPTIMO.-En cuanto a las costas causadas en esta alzada, desestimado el recurso de apelación, por aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede su imposición a la parte apelante.
De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.
Vistoslos preceptos legales citados y demás de general aplicación
Fallo
Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Serra Benítez en nombre y representación de MVCI HOLIDAYS, S.L. Y MVCI MANAGEMENT, S.L. frente a la sentencia dictada el 8 de enero de 2020 en el procedimiento de Juicio Ordinario nº 1244/2018 seguido en el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Marbella, debemosconfirmar y confirmamosla misma, si bien en el fallo se debe entender como demandantes a los señores D. Alejo y Dª Noelia; todo ello, con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.
Dese al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.
Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.
PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, estando constituida en Audiencia Pública, de lo que doy fe.
'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'
