Sentencia CIVIL Nº 29/2022, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 920/2020 de 18 de Enero de 2022

Encabezamiento

Sección: CP

SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 4ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 00

Fax.: 928 42 97 74

Email: s04audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000920/2020

NIG: 3501647120180000521

Resolución:Sentencia 000029/2022

Proc. origen: Procedimiento ordinario (Impugnación acuerdos sociales - 249.1.3) Nº proc. origen: 0000227/2018-00

Juzgado de lo Mercantil Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria

Testigo: Cristobal

Testigo: Desiderio

Testigo: Efrain

Testigo: Eulogio

Testigo: MASPALOMAS RESORT SL

Apelado: CAFE MELONERAS S.L.; Procurador: Vicente Gutierrez Alamo

Apelante: Fermín; Abogado: Sebastian Rivero Galan; Procurador: Veneranda Rodriguez Aguiar

SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. JUAN JOSÉ COBO PLANA (Ponente)

Magistrados

D./Dª. JESÚS ÁNGEL SUÁREZ RAMOS

D./Dª. MARGARITA HIDALGO BILBAO

En Las Palmas de Gran Canaria, a 18 de enero de 2022.

VISTO, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte demandante , en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 31 de agosto de 2020, seguidos a instancia de D./Dña. Fermín representados por el Procurador D./Dña. VENERANDA RODRIGUEZ AGUIAR y dirigido por el Abogado/a D./Dña. SEBASTIAN RIVERO GALAN, contra CAFE MELONERAS S.L. representado por el Procurador/a D./Dña. VICENTE GUTIERREZ ALAMO y dirigido por el Abogado/a D./Dña. ENRIQUE NÚÑEZ RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Las Palmas de Gran Canaria se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece:

'DESESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador D./Dña. VENERANDA RODRIGUEZ AGUIAR, en nombre y representación de D./Dña. Fermín, frente a D./Dña. CAFE MELONERAS S.L..

Se imponen las costas a la parte demandante'.

SEGUNDO.- La referida sentencia se recurrió en apelación por la representación procesal de DON Fermín.

La representación procesal de CAFE MELONERAS S.L. formuló escrito de oposición al mismo.

Tras ello, se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación.

No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para deliberación, votación y fallo que tuvo lugar el día 28 de octubre de 2021.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. 1.1. La parte actora interpuso demanda solicitando que se declare la nulidad y consiguiente ineficacia e improcedencia de los acuerdos adoptados en la Junta General Extraordinaria de la sociedad demandada de fecha 26 de enero de 2018.

1.2. La parte demandada se opuso a la demanda.

1.3. La sentencia de instancia desestima la demanda y contra laimisma interpone recurso de apelación la parte actora, al que se opone la parte demandada.

?2.1. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Bizkaia (s. 4ª) de 26 de abril de 2019 (Dª. María de los Reyes Castresana García) dice lo siguiente.

SEGUNDO. 2.1. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Bizkaia (s. 4ª) de 26 de abril de 2019 (Dª. María de los Reyes Castresana García) dice lo siguiente.

'SEGUNDO.- Sobre los acuerdos abusivos que lesionan el interés social:

1.- Los acuerdos abusivos que lesionan el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros (artículo 204.1 TRLSC) requieren la concurrencia de tres distintos requisitos ( Sentencias del Tribunal Supremo de fecha 29 de noviembre de 2002, 12 de abril de 2007 y 17 de enero de 2012): Lesión del interés social, beneficio de uno o varios socios o de terceros y relación de causalidad entre el acuerdo social y la lesión del interés social.

Por lo que se refiere a la lesión del interés social, se destaca como no es necesario que se cause un daño actual, siendo suficiente con que sea previsible con certeza un daño o lesión futuro. Ello quiere decir que no basta con que subjetivamente se sospeche que se va a causar el daño, pues es necesario que se aporten pruebas objetivas suficientes de las que pueda presumirse o deducirse, en un proceso lógico normal y con racionalidad media, que se ocasionara el resultado negativo advertido y denunciado, con la mayor carga de probabilidad, toda vez que la suposición se proyecta hacia hechos futuros, que precisan del necesario apoyo en actuales y concurrentes ( Sentencias del Tribunal Supremo de fecha 11 de noviembre de 2005, 12 de abril de 2007 y 17 de enero de 2012).

El interés social al que se alude en el artículo 204.1 TRLSC se ha entendido en dos sentidos distintos, correspondientes a dos teorías completamente opuestas: A) La Institucionalista, que considera la sociedad de capital como una 'institución-corporación', en la que el interés social que allí se persigue, es distinto del de sus socios, viniendo a coincidir con los intereses de los componentes de la empresa (accionistas, administradores, acreedores, trabajadores, etc...), y, b) La Contractualista, según la cual el interés social no es otro que la suma de los intereses particulares de sus socios, de forma que cualquier daño producido en el interés común del reparto de beneficios, o en cualquier otra ventaja comunitaria, supone una lesión al interés social.

Nuestra jurisprudencia acoge la teoría contractualista si bien matizándola, señalando en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de enero de 2012 que: '60. La jurisprudencia de esta Sala no deja de tener en consideración criterios contractualistas -así la sentencia de 12 de julio de 1983 se refiere al interés social como 'el interés común de los socios'; la 825/1998 de 18 de septiembre, reproduciendo la de 19 febrero 1991, lo hace a que, lo hace a que 'no es otro que la suma de los intereses particulares de sus socios, de forma que cualquier daño producido en el interés común del reparto de beneficios, o en cualquier otra ventaja comunitaria, supone una lesión al interés social'; la 193/2000, de 4 de marzo, a que 'para que un acuerdo sea impugnable es preciso que sea lesivo para el interés social (como suma de intereses particulares de los socios); la 1086/2002, de 18 de noviembre, a que 'ha de entenderse que procede considerar lesión a los intereses generales de la sociedad, entendidos como intereses comunes de todos los socios'; la 186/2006, de 7 marzo, con cita de la de 11 de noviembre de 1983, que 'éstos (los intereses de la sociedad) resulten de la suma de los de todos aquellos'; y la 400/2007, de 12 de abril, a que '[e]l interés social que defiende el artículo 115.1 no es, efectivamente, el de los accionistas individualmente considerados ( sentencias de 29 de noviembre de 2002 y 20 de febrero de 2003), sino el común a todos ellos (sentencias de 11 de noviembre de 1983, 19 de febrero de 1991, 30 de enero de 2001 y 29 de noviembre de 2002), el cual, a modo de cláusula general, permitirá integrar la relación contractual para resolver los conflictos en cada caso concreto', dando a entender que, dentro del respeto a la sociedad institución, se permite la heterointegración del pacto societario, de conformidad con lo previsto en el artículo 1258 del Código Civil, que veta comportamientos contrarios a la buena fe.

61. Por ello, la sentencia 1086/2002, de 18 de noviembre, se refiere a la 'proyección consecuente a la defensa de los participantes minoritarios' y, la referida sentencia 873/2011, de 7 de diciembre, a que 'los acuerdos de la mayoría que no persiguen razonablemente el interés del conjunto de los accionistas desde la perspectiva contractual, ni los de la sociedad, desde la perspectiva institucional, y perjudican a los minoritarios, revelándose abusivos -tanto si se califica el ejercicio del voto como abuso de derecho, como si se entiende que constituye un abuso de poder- deben entenderse contrarios a los intereses de la sociedad, cuyo regular funcionamiento exige también el respeto razonable de los intereses de la minoría, de tal forma que, aunque el artículo 115.1 de la Ley de Sociedades Anónimas, aplicable para la decisión del recurso por razones temporales -hoy 204.1 de la Ley de Sociedades de Capital- silencia el 'abuso de derecho' y el 'abuso de poder', ello no constituye un obstáculo insuperable para la anulación de los acuerdos sociales en tales supuestos, ya que, a tenor delartículo 7 del Código Civil, son contrarios a la ley -en este sentido apuntan las sentencias de 10 de febrero de 1.992, 1136/2008, de 10 de diciembre, y 770/2011, de 10 de noviembre -'.

Lo que supone la introducción de una nueva causa de lesión del interés social en defensa de los accionistas minoritarios que se ve reflejada, tras la reforma efectuada por la Ley 31/2014 de 3 de diciembre para la mejora del Gobierno Corporativo, en el artículo 204.1 párrafo 2 TRLSC: 'La lesión del interés social se produce también cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría. Se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios'.

El beneficio de uno o varios socios no debe entenderse exclusivamente en el sentido de puro interés económico, sino que también puede consistir en cualquier ventaja de carácter político-social o profesional ( Sentencias del Tribunal Supremo de fecha 19 de febrero de 1991 y 14 de septiembre de 2007).

Los Tribunales pueden controlar la lesividad de los acuerdos de los órganos colegiados de las sociedades capitalistas siempre con cautela y ponderación, para no interferir en la voluntad social y en la esfera de acción reservada por la Ley y los estatutos a los órganos sociales, justificándose tal control en la trascendencia económica que en las sociedades capitalistas tiene el correcto desarrollo de la vida interna, pero sin que quede comprendido en dicho control el examen del acierto intrínseco en sus aspectos económicos de las decisiones empresariales pues corresponde a los empresarios la adopción de las mismas ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de enero de 2012).

2.- La Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 2011, reiterando la necesidad de poner el acento en la existencia o inexistencia de razones que justifiquen el acuerdo que se adopte, recoge:

'2.2. La impugnación de acuerdos lesivos para la sociedad.

31. También acierta la recurrente cuando afirma que -a diferencia de otros ordenamientos, como el portugués, que en el artículo 58.1.b) del Código das Sociedades Comerciais tutela de forma explícita los intereses de los minoritarios -' (Son anulables los acuerdos que: (...) b) son apropiados para satisfacer el propósito de uno de los socios de conseguir, por medio del ejercicio del voto, ventajas especiales, para sí o para terceros, en perjuicio de la sociedad o de otros socios o, simplemente, de dañar a aquella o a éstos, a menos que se pruebe que los acuerdos habrían sido tomadas incluso sin los votos abusivos)-, en nuestro sistema los intereses tenidos en cuenta de forma explícita por la norma, como uno de los límites al poder de decisión de la mayoría, son exclusivamente los de la sociedad -el artículo 115.1 de la Ley de Sociedades Anónimas dispone que 'podrán ser impugnados los acuerdos de las juntas que sean contrarios a la Ley, se opongan a los estatutos o lesionen, en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, los intereses de la sociedad' y hoy el artículo 204.1 de la Ley de Sociedades de Capitalque '[s]on impugnables los acuerdos sociales que sean contrarios a la ley, se opongan a los estatutos o lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros'-, de tal forma que, como hemos declarado en lasentencia 172/2003, de 20 de febrero, 'lassentencias del Tribunal Supremo de 1 de julio de 1961y 25 de enero de 1968, en relación al artículo 115 de la Ley de Sociedades Anónimas, declaran que se habla de lesión de los intereses de la sociedad y no de los intereses del accionista en particular y que el procedimiento regulado en este artículo y siguientes está establecido para ventilar en él mismo los intereses generales de la sociedad y no los intereses particulares contrarios a la misma', en la 186/2006, de 7 marzo, que 'los intereses lesionados no han de ser los de los socios en particular, sino los de la sociedad' y en la sentencia 377/2007, de 29 de marzo, que 'la acción impugnatoria prevista en elartículo 115.1 de la Ley de Sociedades Anónima sexige la lesión de los intereses de la sociedad, y no los del accionista en particular'-

2.3. La impugnación de acuerdos lesivos para la minoría.

33. Ahora bien, no existe una posición uniforme sobre qué debe entenderse por 'intereses de la sociedad', dadas las clásicas posiciones enfrentadas entre teorías institucionalista y contractualista que sintetiza la sentencia de 19 febrero 1991, según la que 'en torno a la idea o concepto del interés social existen dos teorías completamente opuestas: la institucionalista, que considera a la Sociedad Anónima como una 'institución-corporación', en la que el interés social que allí se persigue, es distinto del de sus socios, viniendo a coincidir con los intereses de los componentes de la empresa (accionistas, administradores, acreedores, trabajadores, etc.); y la teoría contractualista, consagrada en nuestra legislación, según la cual el interés social no es otro que la suma de los intereses particulares de sus socios, de forma que cualquier daño producido en el interés común del reparto de beneficios, o en cualquier otra ventaja comunitaria, supone una lesión al interés social', a esa clasificación cabe añadir otras -monistas, dualistas; pluralistas, finalistas, posibilidad de discriminar en función del acto o acuerdo, etc.-.

34. El artículo 127.bis del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas introducido por la Ley 26/2003, de 17 de julio - hoy 226 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, parece inclinarse por un concepto institucionalista - los administradores desempeñaran su cargo como un representante leal en defensa del interés social, entendido como interés de la sociedad...' -, sin embargo, la jurisprudencia no deja de tener en consideración criterios contractualistas - así la sentencia de 12 de julio de 1983se refiere al interés social como 'el interés común de los socios', y la referida sentencia 186/2006, de 7 marzo, con cita de la de 11 de noviembre de 1983, que 'éstos (los intereses de la sociedad) resulten de la suma de los de todos aquellos'-.

35. También la recomendación 7 del Código Unificado de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas aprobado el 22 de mayo de 2006 por el Consejo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores opta por una interpretación contractualista que pone énfasis 'en el interés común de los accionistas o, si se prefiere, en el interés del accionista común' que responde mejor a las expectativas de los inversores dirigida a 'la maximización, de forma sostenida, del valor económico de la empresa'.

36. Desde esta perspectiva, en conexión con la causa lucrativa que constituye la causa de negocio societario, los acuerdos de la mayoría que no persiguen razonablemente el interés del conjunto de los accionistas desde la perspectiva contractual, ni los de la sociedad, desde la perspectiva institucional, y perjudican a los minoritarios, revelándose abusivos -tanto si se califica el ejercicio del voto como abuso de derecho, como si se entiende que constituye un abuso de poder- deben entenderse contrarios a los intereses de la sociedad, cuyo regular funcionamiento exige también el respeto razonable de los intereses de la minoría, de tal forma que, aunque el artículo 115.1 de la Ley de Sociedades Anónimas, aplicable para la decisión del recurso por razones temporales -hoy 204.1 de la Ley de Sociedades de Capital- silencia el ' abuso de derecho' y el 'abuso de poder', ello no constituye un obstáculo insuperable para la anulación de los acuerdos sociales en tales supuestos, ya que, a tenor del artículo 7 del Código Civil, son contrarios a la ley -en este sentido apuntan lassentencias de 10 de febrero de 1.992,1136/2008, de 10 de diciembre, y 770/2011, de 10 de noviembre-. '

El legislador se ha hecho eco de esta línea jurisprudencial en la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital y que añade un segundo párrafo al art. 204.1 : ' La lesión del interés social se produce también cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría. Se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios.'

3.- Vuelve a reiterarla ya citada STS de 17 de enero de 2012, con cita de otras anteriores: 'Por ello, la sentencia 1086/2002, de 18 de noviembre, se refiere a la 'proyección consecuente a la defensa de los participantes minoritarios' y, la referida sentencia 873/2011, de 7 de diciembre, a que 'los acuerdos de la mayoría que no persiguen razonablemente el interés del conjunto de los accionistas desde la perspectiva contractual, ni los de la sociedad, desde la perspectiva institucional, y perjudican a los minoritarios, revelándose abusivos -tanto si se califica el ejercicio del voto como abuso de derecho, como si se entiende que constituye un abuso de poder- deben entenderse contrarios a los intereses de la sociedad, cuyo regular funcionamiento exige también el respeto razonable de los intereses de la minoría, de tal forma que, aunque el artículo 115.1 de la Ley de Sociedades Anónimas, aplicable para la decisión del recurso por razones temporales -hoy 204.1 de la Ley de Sociedades de Capital - silencia el ' abuso de derecho' y el 'abuso de poder', ello no constituye un obstáculo insuperable para la anulación de los acuerdos sociales en tales supuestos, ya que, a tenor delartículo 7 del Código Civil, son contrarios a la ley - en este sentido apuntan las sentencias de 10 de febrero de 1.992, 1136/2008, de 10 de diciembre, y 770/2011, de 10 de noviembre -' Respecto al beneficio de uno o varios accionistas o de terceros la norma exige que se constate la desviación del poder de decisión de la mayoría, aunque no hay que entender el beneficio exclusivamente en el sentido de puro interés económico, sino que también puede consistir en cualquier ventaja de carácter político-social o profesional.

4.- La SAP de Pontevedra de 18 de septiembre de 2015 razona que 'Así pues, a la oposición a la ley y a los estatutos (y al reglamento de la junta de la sociedad, tras la Ley 31/2014) y a la lesión del interés social, se une como motivo de nulidad el carácter abusivo del acuerdo, entendiendo por tal cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en su propio interés y en detrimento injustificado de los demás socios. Desde esta perspectiva procede ya analizar los acuerdos impugnados.'

5.- En este mismo sentido y con cita de la anterior doctrina jurisprudencia, se ha pronunciado esta Audiencia Provincial de Bizkaia en Sentencia de 9 de enero de 2017.'

2.2. Aplicando la doctrina que se acaba de exponer, esta Sala entiende que no cabe ninguna duda de que el acuerdo de ampliación de capital mediante la creación de nuevas participaciones sociales por compensación del crédito que ostentaba DON Eulogio contra la sociedad, aprobado en la Junta General Extraordinaria de fecha 26 de enero de 2018, no persiguió el interés del conjunto de los accionistas del conjunto de los accionistas desde la perspectiva contractual, ni los de la sociedad, desde la perspectiva institucional, y perjudica a los minoritarios, en este caso DON Fermín, revelándose abusivo -tanto si se califica el ejercicio del voto como abuso de derecho, como si se entiende que constituye un abuso de poder- y debe entenderse contrario a los intereses de la sociedad, cuyo regular funcionamiento exige también el respeto razonable de los intereses de la minoría.

2.3. Como con todo acierto se expone en el recurso de apelación, el órgano de administración de la sociedad demandada - y sus socios de control-, mediante la infracción de las normas relativas al funcionamiento de las sociedades de capital, realizaron una serie de maniobras para perpetuarse en su cargo y diluir la participación del resto de los socios en exclusivo beneficio propio y perjuicio de la sociedad, viciando por tanto de nulidad el contenido y los acuerdos adoptados.

En virtud del citado acuerdo de ampliación se procedió a incrementar el capital social de la sociedad por compensación con el objeto favorecer exclusivamente al socio - y aquel entonces administrador único-, Don Eulogio, siendo que tal ampliación se realizó exclusivamente con cargo- o en compensación- a un derecho crédito que éste ostentaba, privando a los restantes socios de capitalizar en igualdad de condiciones.

En concreto, en virtud del citado Punto Primero del Orden del día se aumentó el capital social en la cantidad de 86.478 euros, -de modo que la cifra del capital social, que hasta ahora estaba fijada en 3.006 euros, pasó a la cantidad de 89.484 euros-, mediante la creación de 86.478 nuevas participaciones sociales, iguales a las ya existentes, de 1,00 euro de valor nominal cada una, numeradas correlativamente de la 3.007 a la 89.484, ambas incluidas y que fueron asumidas íntegramente por D. Eulogio mediante la compensación del citado crédito.

Como consecuencia de dicha ampliación de capital, DON Eulogio incrementó su participación de un 34,9 % a un 97,8 %, es decir, pasó a tener el control absoluto de la misma, mientras que en el caso del demandante, y aquí apelante, DON Fermín pasó de tener el 30 % al 1 % aproximadamente.

La Sala entiede que el referido acuerdo vulnera el derecho de los socios minoritarios al favorecer exclusivamente al socio - y en ese entonces administrador único-, Don Eulogio, siendo que tal ampliación se realizó exclusivamente con cargo- o en compensación- a un derecho crédito que éste ostentaba, privando a los restantes socios de capitalizar en igualdad de condiciones.

2.3. El juzgador de instancia argumenta en su sentencia que no existe vulneración alguna dado que, por un lado, se dio la posibilidad a DON Fermín de acudir a la compensación en la junta anterior de 14 de octubre de 2016 en la que se aprobó el préstamo a cargo de DON Eulogio y que, en cualquier caso, no se ejercitó ese derecho durante la junta de fecha 26 de enero de 2018.

Como acertadamente se expone, de nuevo, en el escrito de recurso de apelación, tales extremos no se corresponden con la prueba constante en autos del presente procedimiento.

2.3.1. En primer lugar, sobre la existencia de una Junta anterior de 13 de octubre de 2016, donde, entre otros extremos, se acuerda la posibilidad de un préstamo de 120.000.-€ de capital (84.000.-€ de DON Eulogio y 36.000.-€ de DON Fermín), préstamo que podía ser desembolsado de forma voluntaria con posibilidad de compensación, la misma no puede ser valorada dado que:

- Es un hecho acreditado que a esa junta no acude DON Fermín, alegando éste que no fue convocado.

- Con independencia de ello, no consta que con anterioridad a la Junta de 26 de enero de 2018 se hubiera dado traslado a DON Fermín copia de esa Junta anterior de 13 de octubre de 2016.

2.3.2. En segundo lugar, la afirmación contenida en la sentencia de que DON Fermín no ejercitó el derecho de suscripción preferente durante la junta de fecha 26 de enero de 2018 no se corresponde con el contenido del acta de dicha junta.

Efectivamente, por parte de DON Fermín se llevaron a cabo las siguientes afirmaciones y reservas durante la junta impugnada:

'1º.- La votacion de este punto sin aguardar ni oir las consideraciones y propuestas alternativas que este socio quiere ofrecer a la JUNTA.----

2°.- No le consta al socio DON Fermín la existencia de dicho derecho de crédito por lo que requiere al administrador y supuesto acreedor de la sociedad que facilite los soportes documentales (transferencias u otros instrumentos depago) de donde resulte dicho credito.

3°.- No consta que la pretendida formalización de ningún contrato o acuerdo de préstamo o acuerdo entre la sociedad y el administrador haya sido objeto de válida y previa autorización por la junta general.

4°.- Con esta propuesta de ampliación se niega a los restantes socios la posibilidad de mantener su participación en el capital social, por lo que se ofrece y se propone a la Junta que al mismo tiempo, se capitalice también el derecho de crédito que por importe de 50000 euros más intereses ostente mi representado, por razón del pago del 50 por ciento de la fianza que realizo por cuenta de la sociedad en relación al arrendamiento del establecimiento CAFÉ MELONERAS.

5°.- Que subsidiariamente y para el caso de que incomprensiblemente no se quiera capitalizar ese otro derecho de crédito, se propone a la junta la aprobación de una ampliación de capital mediante aportación dineraria que permita a los restantes socios mantener su participación y no ser diluidos.

6°.- En última instancia la ampliación de capital proyectada pretende llevarse a cabo a la par, o sea sin prima de emisión, o lo que es lo mismo, valorando la compañía en 3000 euros y no en su valor real ni siquiera en su valor neto patrimonial, lo que solo puede obedecer a un ánimo de dilución y no una verdadera necesidad de la sociedad.'

Del texto transcrito se desprende que en la junta de 26 de enero de 2018 DON Fermín manifiestó el desconocimiento de la junta previa del 13 de octubre de 2016 y ofreció diversas alternativas para acudir a la ampliación de capital, siendo todas ellas rechazadas.

2.4. En definitiva, esta Sala entiende que el único beneficiado de la operación ha sido DON Eulogio, quien desarrollando exclusivamente la mecánica de la operación (cuánto se amplía, cómo, con cargo a qué derecho de crédito se amplía, características de la ampliación, etc.) ha logrado obtener un control absoluto del capital social, privando a los restantes socios de concurrir a esa ampliación.

TERCERO. Además de lo expuesto, resulta que DON Eulogio, a la hora de adoptar el acuerdo de ampliación de capital mediante compensación de créditos y exclusión del derecho de preferencia, no se abstuvo en la votación del acuerdo de ampliación de capital, contraviniendo lo establecido en los artículos 190.1.c) y 190.3 de la LSC relativos al régimen legal de aplicación en situaciones de conflicto de intereses.

'Artículo 190 Conflicto de intereses

1. El socio no podrá ejercitar el derecho de voto correspondiente a sus acciones o participaciones cuando se trate de adoptar un acuerdo que tenga por objeto:

a) autorizarle a transmitir acciones o participaciones sujetas a una restricción legal o estatutaria,

b) excluirle de la sociedad,

c) liberarle de una obligación o concederle un derecho,

d) facilitarle cualquier tipo de asistencia financiera, incluida la prestación de garantías a su favor o

e) dispensarle de las obligaciones derivadas del deber de lealtad conforme a lo previsto en el artículo 230.

En las sociedades anónimas, la prohibición de ejercitar el derecho de voto en los supuestos contemplados en las letras a) y b) anteriores solo será de aplicación cuando dicha prohibición esté expresamente prevista en las correspondientes cláusulas estatutarias reguladoras de la restricción a la libre transmisión o la exclusión.

2. Las acciones o participaciones del socio que se encuentre en algunas de las situaciones de conflicto de interés contempladas en el apartado anterior se deducirán del capital social para el cómputo de la mayoría de los votos que en cada caso sea necesaria.

3. En los casos de conflicto de interés distintos de los previstos en el apartado 1, los socios no estarán privados de su derecho de voto. No obstante, cuando el voto del socio o socios incursos en conflicto haya sido decisivo para la adopción del acuerdo, corresponderá, en caso de impugnación, a la sociedad y, en su caso, al socio o socios afectados por el conflicto, la carga de la prueba de la conformidad del acuerdo al interés social. Al socio o socios que impugnen les corresponderá la acreditación del conflicto de interés. De esta regla se exceptúan los acuerdos relativos al nombramiento, el cese, la revocación y la exigencia de responsabilidad de los administradores y cualesquiera otros de análogo significado en los que el conflicto de interés se refiera exclusivamente a la posición que ostenta el socio en la sociedad. En estos casos, corresponderá a los que impugnen la acreditación del perjuicio al interés social.'

La ampliación de capital en los términos en que había sido planteada (compensación de créditos del socio mayoritario con exclusión del derecho preferencia del resto de socios) implicaba claramente la atribución al socio mayoritario del derecho a asumir íntegramente las nuevas participaciones, y ello en perjuicio del resto socios que no tenían ninguna posibilidad de acudir a esa ampliación.

De lo anterior se deduce que en la votación del acuerdo estaríamos ante un supuesto de abstención en el derecho de voto por parte del socio favorecido, puesto que, como indica el ya referido art. 190.1 de la Ley de Sociedades de Capital, el socio no podrá ejercer el derecho de voto correspondiente a sus participaciones cuando, como sucede en el presente caso, se trate de adoptar un acuerdo que le 'conceda un derecho'.

Y, en el presente caso, contrariamente a lo que entiende el juez 'a quo', la Sala consiera que el acuerdo de ampliación de capital por compensación de un crédito de DON Eulogio concedía a éste un claro derecho dado que, como ya dijimos antes, como consecuencia de dicha ampliación de capital, aquél incrementó su participación de un 34,99667%% a un 97,816%, es decir, pasó a tener el control absoluto de la misma.

CUARTO. Por todo lo expuesto estimamos el recurso de apelación y revocamos la Sentencia de 1 de septiembre de 2020, dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Las Palmas en el procedimiento ordinario 227/2018, en el sentido siguiente:

Se estima la demanda interpuesta por DON Fermín contra CAFÉ MELONERAS, S.L. y, en consecuencia:

1º.- Se declara la nulidad y consiguiente ineficacia e improcedencia de los acuerdos adoptados en la Junta General Extraordinaria de fecha 26 de enero de 2018.

2º- Se acuerda la inscripción en el Registro Mercantil de esta sentencia y su publicación en extracto en el BORME, así como la cancelación de inscripción de dichos acuerdos en el Registro Mercantil, si esta se hubiere producido, y de cuantos asientos posteriores al acuerdo impugnado resulten contradictorios con la sentencia.

3º.- Todo ello con expresa condena en costas a CAFÉ MELONERAS, S.L..

Sin declaración sobre costas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que se debe estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Fermín contra la sentencia de 1 de septiembre de 2020, dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Las Palmas en el procedimiento ordinario 227/2018, revocando dicha resolución en el sentido siguiente:

Se estima la demanda interpuesta por DON Fermín contra CAFÉ MELONERAS, S.L. y, en consecuencia:

1º.- Se declara la nulidad y consiguiente ineficacia e improcedencia de los acuerdos adoptados en la Junta General Extraordinaria de fecha 26 de enero de 2018.

2º- Se acuerda la inscripción en el Registro Mercantil de esta sentencia y su publicación en extracto en el BORME, así como la cancelación de inscripción de dichos acuerdos en el Registro Mercantil, si esta se hubiere producido, y de cuantos asientos posteriores al acuerdo impugnado resulten contradictorios con la sentencia.

3º.- Todo ello con expresa condena en costas a CAFÉ MELONERAS, S.L..

Sin declaración sobre costas en esta alzada.

Contra esta sentencia podrán las partes legitimadas interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los casos del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; o el recurso de casación, en los del artículo 477. El recurso se interpondrá ante este Tribunal en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación, y será resuelto por la Sala Civil del Tribunal Supremo, conforme a la Disposición Final decimosexta.

La SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL SUPREMO, en Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017, adoptó un 'Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal'.

http://www.abogacia.es/wp-content/uploads/2017/02/Acuerdos-criterios-de-admision-2-2017.pdf

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.