Sentencia Civil Nº 290/2011, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 405/2010 de 14 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación núm. 405 de 2010

Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Nº 1 de Vinaros

Procedimiento ordinario de reclamación de cantidad núm. 380/2008

SENTENCIA NUM. 290 de 2011

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don JOSÉ MANUEL MARCO COS

Magistradas:

Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN

Doña Mª ICIAR CORDERO CUTILLAS

En la Ciudad de Castellón, a catorce de Septiembre de dos mil once.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el treinta de julio de dos mil diez por la Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Vinaros , en el juicio ordinario seguido en dicho juzgado con el nº 380 de 2008.

Son partes en el recurso, como apelante la mercantil Sotoblanco Valencia, S.L., representada por la Procuradora Dª. Pilar José Inglada Rubio y asistida por el letrado el D. Antonio De P. Pons Martí; y como apelantes-apelados, la mercantil ROALKU Mediterránea S.L., representada por el Procurador D. Agustín Juan Ferrer y asistida por el letrado D. José María Navas Esteller; D. Adriano y Dña María del Pilar , representados por la Procuradora Dña Mª Ángeles Bofill Fibla y asistidos por el letrado D. Javier Espuny Olmedo.

Es Ponente la Ilma. Sra. Dña. Mª ICIAR CORDERO CUTILLAS.

Antecedentes

PRIMERO .- El fallo de la Sentencia apelada literalmente dice: "Que estimando PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la entidad SOTOBLANCO VALENCIA, S.,., DEBO CONDENAR Y CONDENO:

-A los esposos DON Adriano Y DOÑA María del Pilar a restituir a SOTOBLANCO VALENCIA, S.L., la cantidad de 234.810 Euros que fueron pagados por el derecho de opción de compra, más los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

-A La mercantil ROALKU MEDITERRANEA, S.A., a restituir a SOTOBLANCO VALENCIA, S.L., la cantidad de 771.620,40 Euros que fueron pagados por el derecho de opción de compra, más los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Declarando de esta forma resuelto el contrato celebrado entre las partes en fecha 7 de Enero de 2006."

SEGUNDO .- Notificada dicha Sentencia a las partes, por la mercantil SOTOBLANCO VALENCIA S.L., se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se revoque la sentencia de instancia para dar lugar a la pretensión de condena al pago de las cantidades reclamadas en aplicación de la cláusula penal convenida entre las partes, con imposición de las costas de instancia y apelación según las normas procesales.

Por Dña María del Pilar y D. Adriano , se interpusieron recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se revoque la sentencia de instancia y se dicte otra por la que se desestime la demanda interpuesta por la parte actora, condenándole al pago de las costas de la primera instancia.

Asimismo por la mercantil Roalku Mediterránea S.L., se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se revoque la sentencia de instancia y se desestime la demanda interpuesta por la parte actora condenándole al pago de las costas de la primera instancia.

Se dio traslado a las partes contrarias, que presentaron escrito oponiéndose al recurso, excepto la parte actora, solicitando se desestime el recurso de apelación presentado por Sotoblanco Valenciana S.L, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Providencia de fecha 22 de octubre de 2010 se formó el presente Rollo, se tuvo por personada las partes apelantes y la apeladas y se designó Ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dña Adela Bardón Martínez; por Providencia de 2 de junio de 2011 quedó pendiente para deliberación y votación; por Providencia de 4 de julio de 2011 se señaló para deliberación y votación el 5 de septiembre de 2011; por Providencia de 1 de septiembre de 2011 y por necesidades del servicio, se traslada la fecha de deliberación y votación al 9 de septiembre y por Providencia de 5 de septiembre de 2011 se designa ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Suplente Dª Mª ICIAR CORDERO CUTILLAS, por licencia de la designada en su día.

TERCERO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida en cuanto no se contradiga con lo que seguidamente se expondrán.

PRIMERO.- Por la parte demandante, Sotoblanco Valencia S.L se impugna la sentencia de instancia, que estima parcialmente su demanda de reclamación de cantidad derivada del contrato de concesión de opción de compra. El apelante aduce en su escrito de recurso 2 alegaciones: 1) Plantea el objeto del recurso: 2) Es exigible la cláusula penal porque el art. 1152 Cc no exige dolo negligencia o morosidad culpable en el cumplimiento de la obligación. Lo que importa es si se cumple o no la obligación y sólo se le exime en el supuesto previsto en el art. 1105 Cc . Además, tampoco cabe la facultad moderadora.

Por las partes demandadas también se interpusieron recurso de apelación. Dña. María del Pilar y D. Adriano aducen en su escrito 7 alegaciones: 1) Incongruencia extra petita de la sentencia recurrida puesto que la sentencia de instancia declara la resolución del contrato y en su fundamento cuarto se confirma la incongruencia mudando la causa de pedir.; 2) Hace referencia a los hechos incontrovertidos y a los controvertidos; 3) Describe el primer hecho controvertido: Sobre el término en que debía aprobarse el Proyecto de reparcelación, sosteniendo la parte apelante que debió aprobarse en el plazo de 2 años y no durante los 20 primeros meses. Cláusulas 5 y 11 del contrato.; 4) Alude al segundo hecho controvertido: inscripción del proyecto de reparcelación: La parte actora sostiene que no se inscribió en el plazo convenido mientras que el apelante sostiene que se tenía que dar por cumplido la simple presentación en el Registro (12 de noviembre de 2007); 5) La concesionaria del derecho de opción desistió del ejercicio de la opción antes de que discurra el plazo de su ejercicio puesto que el plazo concluía el 7 de febrero de 2008 y cuatro meses antes la actora reclama la devolución de las cantidades en concepto de precio de la opción por tanto esconde implícitamente un desistimiento al ejercicio de la opoción; 6) cuarto hecho controvertido: La cláusula penal es nula porque de las tres condiciones establecidas, las dos primera no dependen del proceder de sus representados y la conclusión alcanzada por la juzgadora debió desestimar la aplicación de la claúsula penal; 7) Se le requirió a la parte actora dentro del plazo de la opción dando cuenta de la aprobación del proyecto de reparcelación y su presentación en el Registro.

La mercantil Roalku Mediterranea S.L., aduce en su escrito de recurso 6 motivos de alegación: 1) Incongruencia extrapetita puesto que la juzgadora se aparta de los términos de discusión: validez del contrato y sus cláusulas o nulidad o inaplicabilidad de la cláusula penal y opta por la resolución del contrato con devolución de primas; 2) La primera cuestión resuelta acertadamente por la juzgadora descansa sobre el objeto del contrato: fincas de aportación, de aprovechamiento o de resultado; 3) Término en que debió aprobarse el Proyecto de reparcelación; Otra cuestión es la concerniente a la inscripción del proyecto de reparcelación que según la actora no ha operado a la finalización del plazo de la opción; 5) La cláusula penal es nula: fue impuesta por la parte actora y produce desequilibrio entre las partes obligando a los concedentes a asumir una penalidad por circunstancias ajenas a la relación contractual y que ni el Agente Urbanizador puede controlar. La cláusula garantiza un incumplimiento de la opción y requiere dolo negligencia o morosidad culpable imputable al obligado; 6) La demandante no ha ejercitado la opción de compra en tiempo y forma por tanto las cantidades entregadas como prima deben quedar en poder de los codemandados.

Los litigantes celebraron un contrato en escritura pública de concesión de opción de compra en fecha 7 de febrero de 2006, fijándose un plazo de ejercicio de la opción de 2 años desde la firma del contrato, esto es, 7 de febrero de 2008, a cambio de 900.000 euros en concepto de prima, entregándose la cantidad de 234.810 a los esposos y 771.620,40 a la mercantil. El mismo día suscriben un contrato privado. El día 8 de octubre de 2007 la parte actora requiere a los demandados el cumplimiento de la cláusula penal más la devolución de lo entregado en concepto de prima, no recibiendo contestación y requiriéndoles, nuevamente, el 30 de dicho mes. Con fecha de 30 y 31 de enero de 2008 los esposos y la mercantil, codemandados requieren a la parte actora para que ejercite el derecho de opción en el plazo de 60 días al tener constancia la parte actora de la presentación en el Registro de la propiedad del asiento de presentación, del Proyecto de Reparcelación, advirtiéndoles que de no hacer uso de la facultad harán suyas las cantidades entregadas en concepto de prima y quedando en libertad para transmitir las fincas a terceros. Con fecha 6 de febrero de 2008, la actora contesta dicho requerimiento discrepando de la interpretación que los demandados realizan del contrato y solicitando nuevamente la devolución de la cantidad entregada como prima más la establecida en la cláusula penal.

SEGUNDO.- Comenzaremos respondiendo al recurso planteado por las partes demandadas.

En primer lugar se denuncia, por los codemandados, en su primera alegación incongruencia extrapetita de la resolución de instancia puesto que la mima declara la resolución del contrato que no se interesaba por la parte actora.

Como señala la SAP de Palencia de 25 febrero de 2011 (AC 20111054) con cita de la STS 9 de mayo de 2008 (RJ 2008, 2965) "constituye doctrina jurisprudencial la de que, si se denuncia la incongruencia de la sentencia recurrida, ha de ponerse en relación el fallo de esta con las peticiones de los escritos rectores del proceso para comprobar si concede más, menos o algo distinto de lo pedido; si recae sobre un debate diferente del promovido por los litigantes; o si contiene puntos contradictorios entre si, o si está en discrepancia con los Fundamentos de Derecho constitutivos de su razón de pedir.

Igualmente la doctrina jurisprudencial mantiene un criterio flexible en la aplicación de la doctrina de la congruencia, y diversas sentencias del Tribunal Supremo han declarado que el examen de la concordancia o comparación que esta supone ha de ser presidido por la racional flexibilidad; en esta línea esta Sala ha manifestado que no se requiere necesariamente una exactitud literal y rígida entre el fallo de la sentencia y las pretensiones deducidas, sino que basta que se dé racionalidad, lógica jurídica necesaria y adecuación sustancial , lo que faculta la flexibilidad; y también que no se infringe el principio de congruencia en aquellos casos que respondan a una unidad conceptual y lógica, sin que se haya alterado sustancialmente la pretensión procesal". Asimismo la STS de 6 de junio de 2008 (RJ 2008, 3557) , dice textualmente que: "la congruencia implica la necesaria correlación entre los pedimentos de las partes oportuna y convenientemente deducidos y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir. Esa correlación no implica un paralelismo servil entre el razonamiento que sirve de fundamento a la sentencia con las alegaciones o argumentaciones de las partes, sino que el Juez decida todas las cuestiones controvertidas, explicita o implícitamente, siempre que la respuesta judicial sea nítida y categórica. La adecuación entre lo pedido y lo concedido no requiere una identidad absoluta, siendo suficiente la existencia de una conexión íntima entre ambos términos, de tal modo que se decida sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo en todo o en parte, pues basta con que el fallo guarde acatamiento a la sustancia de lo pedido".

Se deduce de lo dicho que es fundamental para concluir en la congruencia de una sentencia en relación con aquello que se ha pedido en demanda, que se constituye en objeto del procedimiento, indagar si lo resuelto contesta a lo alegado implícita o explícitamente, como bien dice la última sentencia citada, pues si así se hace no se altera la causa de pedir, pero no en caso contrario.

El Tribunal Supremo haciendo estudio, o bien considerando colateralmente lo que debe de entenderse por "causa de pedir", establece doctrina jurisprudencial, cuyo ejemplo son las siguientes sentencias:

- La de 6 de mayo de 2008, que en su Fundamento jurídico tercero, párrafo tercero, dice que "según recoge la sentencia del Tribunal Constitucional (Sala 2ª) nº 292/94 de 18 de julio (RTC 1994, 292) , se ha declarado que el derecho a la tutela judicial efectiva obliga a los Órganos jurisdiccionales a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con lo pedido, evitando los desajustes o desviaciones entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones; pues supone una alteración del debate procesal y se atenta al principio de contradicción si el Órgano judicial concede más o menos o cosa distinta de lo pedido por las partes ( sentencias del Tribunal Constitucional, 20/1982 (RTC 1982 , 20 ) , 161/93 y 122/94 (RTC 1994, 122) ). De manera que el juicio de congruencia de la resolución judicial requiere ineludiblemente la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso, delimitado en atención a sus elementos subjetivos, las partes, y objetivos, la "causa petendi y el petitum" ( sentencia del Tribunal Constitucional 144/91 (RTC 1991 , 144) Fundamento jurídico segundo, 161/93 , Fundamento jurídico 3º y 122/94 (RTC 1994, 122) , Fundamento jurídico segundo)". También la sentencia de dicha Sala de 22 de enero de 2008 afirma que "se exige para el juicio de congruencia un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda -y en su caso de contestación- , y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito; y que puede apreciarse vicio de incongruencia en aquellas sentencias que prescinden de la causa de pedir y fallan conforme a otra distinta, al causar indudable indefensión, situación que no se encuentra amparada en el principio iura novi curia".

- La de 8 de octubre de 2009, que en su Fundamento jurídico segundo, apartado I, dice que "es cierto (...) que el título o causa de la pretensión no se identifica con los argumentos expuestos en la demanda ni con las normas jurídicas señaladas en tal escrito, sino con los hechos afirmados en el mismo, en cuanto que acontecimientos concretos de la vida que particularizan la pretensión o pretensiones deducidas".

- La de 5 de mayo de 2008 , que con cita de otras, distinguió entre la causa de pedir y las normas que se hacen valer en juicio, precisó, que "si el Juez puede actuar de oficio aplicando al caso normas distintas de las invocadas por las partes, no le cabe desvincularse de lo pedido por las mismas ni de los hechos afirmados por ellas para producir el efecto jurídico" , y así dice que: "de ahí que el artículo 218, apartado 1, párrafo 2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , faculte al Tribunal para que resuelva el conflicto mediante Fundamentos de Derecho distintos de los que las partes invocaron, pero sólo si se corresponden con los hechos alegados y no se apartan de la causa de pedir.

- La de 26 de marzo de 2010 (RJ 2010, 4350) que en su Fundamento jurídico segundo, párrafo 2º dice que "el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre los pedimentos de las partes oportuna y convenientemente deducidos y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta el petitum y la causa de pedir o hecho en que se fundamenta la pretensión deducida. La congruencia, que es requisito ineludible de la función judicial, forma parte de la tutela judicial efectiva a que se refiere el artículo 24 de la Constitución (RCL 1978, 2836 ), y consiste en la adecuación entre los pronunciamientos judiciales y lo que se pidió al Juez, incluida la razón de ser de esta petición, pero no implica un paralelismo servil de razonamiento, que sirve de fundamento a la sentencia, con las alegaciones o argumentaciones de las partes, sino que el Juez decida todas las cuestiones controvertidas, explicita o implícitamente, siempre que en ambos casos la respuesta judicial sea motivada y categórica, pues, en definitiva, la congruencia se refiere a la adecuación entre el petitum de la demanda y el fallo, pero no es extensible a una necesaria identidad entre los preceptos alegados por las partes y las normas cuya aplicación considere procedente el Órgano judicial. La delimitación de la cuestión litigiosa viene determinada por la demanda y, por las demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito ( sentencia del Tribunal Constitucional 41/89 de 16 de febrero (RTC 1989, 41)) y la congruencia es compatible con la utilización por el Órgano judicial del principio tradicional del cambio de vista jurídico expresado en el aforismo "iura novi curia", aunque no legitima en ningún caso para variar sustancialmente la causa( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril de 2009 (RJ 2009, 1755) , y las que en ella se citan)".

Pues bien, el inciso final del fallo de la resolución de instancia recurrida dice "Declarando de esta forma resuelto el contrato celebrado entre las partes en fecha 7 de enero de 2006". En el suplico de la demanda solicita la condena a los demandado, en la proporción que consta en la misma, al pago de determinadas cantidades en concepto de prima por la opción de compra más la parte proporcional de la cláusula penal.

La reclamación de cantidad tiene su causa en el contrato suscrito entre los litigantes el 7 de febrero de 2006 y como dice la parte actora en su escrito de demanda (F. 8) no se desea ejercer la facultades de prorroga del contrato "dejando sin efecto la opción de compra". Por tanto, lo que pretende es desligarse del contrato, precisamente por el incumplimiento de las condiciones establecidas en el mismo por las demandadas, no haciendo uso de la facultad de prorroga concedida.

La juzgadora de instancia en el último párrafo de fundamento cuarto menciona que la parte demandante "lo que pretende con su acción es desligarse de un contrato que en la actualidad no le interesa, no haciendo uso de las facultades atribuidas (...).

La declaración contenida en el fallo no modifica en nada la petición de condena a determinadas cantidades solicitada por la parte actora, estipuladas en el contrato y es más, es una consecuencia necesaria de la petición realizada, pues lo que pretende la parte actora con su demanda es el no ejercicio de la opción desligándose del contrato por incumplimiento de los demandados y en definitiva resolver el mismo en ese sentido, condenando la juzgadora a la devolución de la prima entregada en concepto de la opción de compra, más los intereses y con la estimación parcial de la demanda, no concediendo las cantidades derivadas de la cláusula penal.

Por tanto, la sentencia de instancia no incurre en incongruencia extapetita.

Los apelantes rebaten nuevamente en esta alzada los argumentos de la adversa en torno a las cuestiones controvertidas, debidamente perfiladas por la juzgadora de instancia.

Ambos recursos coinciden en sus alegaciones excepto en lo concerniente al objeto de la opción de compra (segunda alegación del recurso de la mercantil demandada).

Esta cuestión ha sido resuelta por la juzgadora de instancia aplicando correctamente el art. 1281 Cc y que damos por reproducido en esta alzada.

Además debemos indicar que el contrato de opción de compra, como dice la STS de 17 de septiembre de 2010 (RJ 2010/8865) es " un contrato atípico y carente de regulación en nuestro Derecho positivo, aunque el artículo 14 del Reglamento Hipotecario (RCL 1947/476,642 ) reconozca la opción de compra, bilateral cuando media prima, que consiste en un "convenio en virtud del cual una parte concede a la otra la facultad exclusiva de decidir la celebración o no de otro contrato principal de compraventa, que habrá de realizarse en un plazo cierto, y en unas determinadas condiciones, pudiendo también ir acompañado del pago de una prima por parte del optante, constituyendo sus elementos principales; la concesión a éste (al optante) del derecho a decidir unilateralmente respecto de la realización de la compraventa, la determinación del objeto, el señalamiento del precio estipulado para la futura adquisición y la concreción de un plazo para el ejercicio de la opción, siendo por el contrario elemento accesorio el pago de la prima (por todas, sentencia núm 638/2008 de 2 Julio (RCL 2008,4362 )".

Además, para que se pueda perfeccionar la compraventa es suficiente el ejercicio de la opción o como señala la doctrina jurisprudencial que llegue a conocimiento de los concesionarios la voluntad de ejercitar el Derecho de opción [ STS 14-2-1995 ( RJ 1995/837); 13 de noviembre (RJ 1992/9398 ) y 22 de diciembre de 1992 ( RJ 1992/10642); 4 de febrero de 1994 ( RJ 1994/910); 24 de abril de 1995 (RJ 1995/3546)] pues de esta manera se consuma y agota el contrato de opción de compra y al mismo tiempo se perfecciona el de compraventa [ STS 21 de mayo de 2001 (RJ 2001/3369 ) y 1 de abril de 2000 (RJ 2000/2969).

Pues bien en el caso de autos, se estableció como objeto de la compraventa, determinados metros cuadrados de techo edificable urbanizado que les corresponda a los concedentes de la opción en la parcela de resultado, citada en el expositivo H de la escritura, a razón de 627,56 euros el metro cuadrado, conforme a la cláusula 3ª del contrato (F 60 ), que es la parcela a adjudicar a los codemandados en la reparcelación de la UEIR05 o parcela de resultado (cláusula 9 ).

De ahí que siendo el objeto del contrato de compraventa futura la parcela resultante de la reparcelación, la opción se ejercitará sobre la mima y no sobre las fincas de origen o aprovechamiento. Por ello, el codemandado urbanizador se comprometió en el contrato a presentar el Proyecto de reparcelación en el plazo de 15 días a contar desde la fecha del contrato. Es más, ninguna duda cabe a este respecto, porque conforme al contrato privado suscrito el mismo día de la escritura de concesión de la opción, expresaron la voluntad, indicando que la finalidad perseguida, por las partes en la referida escritura pública, para el caso de ejercicio de la opción "consiste en la trasmisión de la futura parcela de resultado incluida en la UEIR05". Y, a estos efectos no cabe decir que es imposible ejercer el derecho de opción de compra sobre finca no nacida, siendo inexistente el objeto y por tanto nulo el contrato (F. 296), puesto que se recuerda que es admisible el contrato de compraventa de cosa futura (art. 1271 Cc ), como señalan entre otras las STS de 11 de mayo de 1998 (AC 828/1998 ) y 23 de febrero de 2007 (La Ley 3251/2007 ).

En consecuencia desestimamos el motivo de alegación segundo del escrito de recurso de la codemandada urbanizadora.

TERCERO.- En tercer lugar, en cuanto al término en que debió aprobarse el Proyecto de reparcelación (causa tercera de ambos recurso de apelación).

A tenor de lo dispuesto en las cláusulas 5 y 11 del contrato, se deduce lo siguiente:

a) el plazo para el ejercicio de la opción es de 2 años a contar desde la firma de la escritura y el derecho deberá ejercitarse dentro de dicho plazo (cláusula 8 ). Sin embargo, el concesionario de la opción no dispone de todo ese tiempo para ejercitar el derecho puesto que los concesionarios de la opción se comprometieron a desplegar una actividad y conseguir que se apruebe e inscriba el Proyecto de Reparcelación.

b) Dentro el plazo de dos años se les exige a los concedentes que notifiquen a la sociedad concesionaria la inscripción del Proyecto de Reparcelación y, en consecuencia de la parcela de resultado, otorgando un plazo de 60 días (cuyo computo no exceda de los dos años) para que, la concesionaria ejercite dentro del plazo de 2 años el derecho de opción. Si dicha notificación se produjera dentro de los 20 primeros meses, y el concesionario de la opción no hubiera ejercitado el derecho en la forma señalada, perderá el derecho de opción con las consecuencias establecidas, esto es, pierde la prima o precio de opción. Mientras que si el plazo de 60 días alcanza el término de 2 años, la sociedad concesionaria puede prorrogar el plazo para el ejercicio de la opción o solicitar la devolución de la prima y, la cláusula penal.

Por tanto, el Proyecto de reparcelación debió aprobarse con anterioridad al cumplimiento de los 20 meses.

Además, la inscripción del Proyecto de reparcelación y por tanto de la finca de resultado tampoco se ha realizado dentro de plazo, ni siquiera trascurrido el mismo, puesto que a fecha 9 de mayo de 2008, la Reparcelación no estaba inscrita, tal como declaró la testigo Dña María Consuelo (Responsable del área de urbanismo del Ayuntamiento). A estos efectos, no cabe la interpretación que sostienen los demandados apelantes en el sentido que era suficiente con el asiento de presentación en el Libro Diario del Registro de la Propiedad puesto que el mismo ninguna validez tiene si no finaliza en inscripción registral y desde luego, no se tiene constancia de la misma.

De ahí deriva que el requerimiento que se le efectuó a la parte actora para que ejercitara la opción no fue un requerimiento válido, puesto que los concesionarios no obtuvieron la inscripción del Proyecto de reparcelación pero además porque el plazo de 60 días excedía con creces de los dos años para el ejercicio de la opción por parte de la concesionaria.

Además, la concesionaria del derecho de opción no desistió del ejercicio de su derecho de opción con la carta que envió con cuatro meses de antelación a la expiración del plazo de dos años, puesto que lo que solicitaba precisamente en la misma fue la devolución de la prima y la efectividad de la cláusula penal. A mayor abundamiento, tramitó un préstamo para el ejercicio de la opción en fecha 10 de julio de 2007 , por importe de 3.515.000 euros (F. 360), supeditada su formalización a la inscripción previa de la parcela en el Registro de la Propiedad (F. 360), al ser un préstamo hipotecario (declaración del Sr. Luis Carlos , Director de Caja Madrid)

CUARTO .- Por último, en cuanto a la cláusula penal. Entienden los demandados que la misma es nula porque dos de las condiciones establecidas no dependían de su voluntad o como señala la mercantil demandada, fue impuesta por la parte actora, además, el incumplimiento precisa dolo negligencia o morosidad culpable imputable, en todo caso al obligado.

La cláusula penal sanciona el incumplimiento de la obligación convenida cuya finalidad es asegurar precisamente el cumplimiento de la obligación. Dicha cláusula se puede establecer para un incumplimiento total o por el contrario para supuestos concretos de cumplimiento defectuoso. Además tiene una función liquidatoria de los daños y perjuicios que pueda producir el incumplimiento de la obligación sin necesidad de probarlos (art. 1152.1 Cc ). La interpretación de la cláusula penal, dada el carácter sancionador que tiene, debe ser objeto de una interpretación restrictiva.

Como dice la STS de 18 de julio de 2005 (RJ20055480) " es doctrina reiterada de esta Sala que la cláusula penal, como obligación accesoria, generalmente pecuniaria y a cargo del deudor, que sanciona el cumplimiento o incumplimiento irregular de la obligación a la vez que valora anticipadamente los perjuicios, es una excepción al régimen normal de las obligaciones al sustituir la indemnización, lo cual obliga a su interpretación restrictiva (entre otras, SSTS de 10 de noviembre de 1983 [ RJ 1983 , 6071] , 27 de diciembre de 1991 [ RJ 1991 , 9606] , 14 de febrero de 1992 [ RJ 1992, 1270 ] y 23 de mayo de 1997 [ RJ 1997, 4322 ] )".

Pues bien, las partes celebraron libremente el contrato de concesión de opción de compra en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, estableciendo los pactos y condiciones que tuvieron por conveniente (art. 1255 Cc ) y los demandados se obligaron a desplegar una actividad y a obtener la inscripción del Proyecto de Reparcelación y en consecuencia de la parcela resultante y, obtuvieron en concepto de prima de la opción la cantidad de 900.000 euros, cantidad que los concesionarios hubieran perdido si los concedentes hubieran notificado convenientemente la Aprobación de la Reparcelación e inscripción de la misma en el registro de la propiedad con la antelación suficiente para que los concesionarios no pudieran solicitar la prorroga de la opción.

Por otra parte, ha quedado acreditado que los demandados leyeron el contrato y sabían lo que firmaban porque de lo contrario, como dijo el Sr. Monsserrat no lo hubiesen firmado. Y, teniendo en cuenta la importancia económica del negocio jurídico que se estaba realizando, no resulta convincente que dichas cláusula no se haya negociado por los litigantes.

Dicha cláusula no es nula porque el cumplimiento de ciertas condiciones no dependa de la voluntad de los demandados, ya que la misma depende evidentemente de la actividad necesaria que deben desplegar para conseguir la Aprobación del Proyecto de Reparcelación e inscripción y, además de que el Ayuntamiento la apruebe y el registrador califique en el plazo de 60 días para que se tenga como fecha de inscripción la del asiento de presentación. A estos efectos se debe tener en cuenta que cuando la condición depende de la voluntad de un tercero, la obligación surtirá todos sus efectos con arreglo al Código civil (art. 1115 Cc).

Además, el incumplimiento de la obligación no tiene porqué ser debido a dolo, negligencia o morosidad imputable exclusivamente a los demandados, pues como dice el art 1101 Cc " Quedan sujetos a la indemnización de daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas ". Y a estos efecto la STS 20 de diciembre de 2006 (La Ley 175842/2006 ), señala que " El artículo 1101 del Código civil sujeta al deudor a la indemnización de daños y perjuicios causados no sólo cuando incurriere en dolo, negligencia o morosidad, sino también cuando de cualquier modo contraviniere el tenor de aquélla; indemnización que queda sustituida por la pena cuando así se ha establecido al contraer la obligación si otra cosa no se hubiere pactado, según dispone el artículo 1152 del mismo código ".

Y, los litigantes han pactado libremente, en virtud de la autonomía de la voluntad (art. 1255 Cc ) la pena en función de que el incumplimiento sea o no imputable a los demandados (cláusula 11 ).

Por todo ello, desestimamos los recursos de apelación planteados por los demandados.

QUINTO.- Recurso de la parte actora

La actora no está de acuerdo con la juzgadora de instancia en cuanto a la falta de ineficacia de la cláusula penal y esta sala comparte sus razonamientos.

La juzgadora de instancia razona para inaplicar la cláusula penal aduciendo:

" La efectividad de la cláusula penal solamente pude tener lugar cuando el incumplimiento o defecto de cumplimiento sea debido a dolo, culpa o cualquier otra causa imputable a la parte que asumió la responsabilidad ( STS 4-7-88 ). Pues bien, teniendo en cuenta fundamentalmente que en ningún momento, se puede atribuir a los demandados culpa, dolo o cualquier otra que le fuera imputable a la parte que asumió su responsabilidad y que la parte demandante lo que pretende con su acción es desligarse de un contrato que en la actualidad no le interesa, no haciendo uso de las facultades atribuidas y de las que podía haber hecho uso de ser otra la situación actual, y dado el rigor, excesivamente inusitado que la aplicación de la cláusula penal, con todas sus consecuencias, produce a la parte demandada y puesto que, como hemos dicho no se aprecia un retraso culpable en los demandados sino siempre, una voluntad de cumplir, nos lleva a la conclusión de la no aplicación de la cláusula penal, que no haría mas que producir un verdadero desequilibrio en la parte demandada cuando, como decimos y reiteramos el defectuoso cumplimiento no sido debido a dolo ni culpa que sea imputable a la misma, requisito necesario para que tenga efectividad la cláusula penal ".

La cláusula undécima del contrato establece tres supuestos alternativos para la efectividad de la pena:

1) Que la aprobación del proyecto de reparcelación no adjudique a la parte cedente la Parcela de resultado identificada en el apartado H) de la exposición de la escritura.

2) Que en el plazo máximo de 20 meses no se hubiere aprobado e inscrito el Proyecto de Reparcelación citado.

3) Que la parte concedente notificara a la parte cesionaria el hecho de la inscripción registral del Proyecto de Reparcelación con anterioridad a 60 días a la finalización del plazo de 2 años fijado en la opción.

De las tres situaciones contempladas, los concedentes no cumplieron con la dos últimas, ya que el Proyecto de Reparcelación no se aprobó en plazo ni se produjo la inscripción del mismo y por ende tampoco se ha podido notificar el hecho de la inscripción.

La consecuencia que se establece, además de la devolución de lo que en concepto de prima se entregó, es, o bien la entrega en concepto de pena de la misma cantidad que el concesionario entregó, esto es 900.000 euros o de la mitad. Todo ello en función de que la causa de incumplimiento sea imputable o no a los concesionarios.

De ahí deriva que los litigantes, cuando suscribieron el contrato previeron que la causa del incumplimiento no fuera imputable a los demandados.

Efectivamente, la causa del incumplimiento no ha sido imputable a los demandados porque Roalku estuvo pendiente de las subsanaciones que requería la inscripción del Proyecto de Reparcelación, sin embargo, dicha situación, como hemos dicho, se encuentra expresamente prevista el contrato.

Tampoco podemos decir que la cantidad establecida como pena sea desproporcionada ni leonina puesto que es la misma o la mitad de lo que en su día, el concesionario entregó en concepto de prima a los concedentes.

Por otra parte, la juzgadora de instancia señala que la cláusula produce desequilibrio entre las partes, porque la misma concede al concesionario la opción de elegir entre solicitar la indemnización (además de la restitución de lo entregado) o alternativamente proceder a prorrogar por dos años más la opción o adquirir la parcela de resultado del proyecto de Reparcelación (...).

Desde luego, esta Sala no entiende que ello produzca desequilibrio porque el derecho de opción concede la facultad unilateral de decidir su ejercicio al concedente de la misma en el plazo de dos años. Si, con posterioridad a la firma del contrato, los concesionarios hubieran obtenido, en los primeros veinte meses, la aprobación e inscripción del Proyecto de Reparcelación, su notificación en plazo hubiera forzado a la parte concesionaria al ejercicio de la opción sin posibilidad de prorroga, perdiendo la cantidad de 900.000 euros entregada en concepto de prima, si no la ejercitara.

Por tanto, estimamos que dicha cláusula no produce desequilibrio entre las partes contratantes porque se ha pactado libremente con asunción por ambas partes de las consecuencias derivadas del contrato.

En otro orden de cosas, esta Sala entiende que no procede la facultad moderadora prevista en el art. 1154 Cc puesto que no se ha procedido a la inscripción del Proyecto de Reparcelación siendo por ello un incumplimiento total, ni siquiera consta que transcurrido el plazo de ejercicio de la opción se haya inscrito, puesto que a fecha 9 de mayo de 2008, la Reparcelación no estaba inscrita y se ha previsto distinta sanción en función de que la causa sea o no imputable a los demandado, reclamando la parte actora la mitad, esto es la cantidad de 450.000 euros en lugar de 900.000 euros.

Por tanto se estima el recurso de apelación de la parte actora

SEXTO.- En consecuencia, desestimamos el recurso de apelación interpuesto por los demandados con imposición de las costas derivadas del mismo a los apelantes y estimamos el recurso de apelación de Sotoblanco Valencia S.L. sin imposición de las costas derivadas del mismo. Y, puesto que se estima la demanda, imponemos las costas derivadas de la primera instancia a los demandados (arts 394 y 398 LEC ).

En cuanto a la cantidad consignada como depósito para recurrir, pierden los recurrentes demandados la misma, a la que se dará el destino legal, mientras que deberá devolverse a la demandante que apela la consignación efectuada (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

VISTOS los preceptos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por D. Adriano y Dña. María del Pilar y Roalku Mediterranea S.L, y ESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por Sotoblanco Valencia S.L., contra la Sentencia dictada por la Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Vinaròs en fecha veintinueve de enero de do mil diez, en autos de Juicio Ordinario de reclamación de cantidad seguido con el número 380 de 2008, y en consecuencia debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la citada resolución y en su lugar ESTIMAMOS la demanda interpuesta por la Procuradora Dª María del Carmen Ana Maestro Bonastre en nombre y representación de Sotoblanco Valencia S.L., contra D. Adriano , Dña María del Pilar y Roalku Mediterranea S.L., y condenamos a los demandados al pago de las siguientes cantidades:

.-A los esposos D. Adriano y Dña. María del Pilar a restituir a la parte actora los 234.810 euros pagados por el derecho de opción de compra, y abonar su parte proporcional de la cláusula penal, esto es la cantidad de 117.405 euros más el IVA aplicable, lo que asciende a 136.189,80 euros, cantidades que en total suman 370.999,80 euros.

.-A la mercantil Roalku Mediterránea S.L., a restituir a la parte actora los 771.620,40 euros pagados por el derecho de opción de compra, y abonar su parte proporcional de la cláusula penal, esto es la cantidad de 332.595 euros más el IVA aplicable, lo que asciende a 385.810,20 euros, cantidades que en conjunto suman la cifra de 1.157.430,60 euros.

Con relación a las costas devengadas en esta alzada por el recurso de apelación interpuesto por los demandados, se impone a la parte apelante.

En cuanto a las costas de la alzada devengadas por el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, a ninguna de las partes.

Y, finamente las costas devengadas de la primera instancia al estimarse la demanda interpuesta por la parte actora, se imponen a la parte demandada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la LEC

Se declara la pérdida de la cantidad consignada como depósito para recurrir por la entidad Roalku Mediterránea S.L., Don Adriano y Doña María del Pilar , al desestimar sus respectivos recursos de apelación.

Devuélvase a la entidad Sotoblanco Valencia S.L. la cantidad consignada como depósito para recurrir al estimar su recurso de apelación.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.