Sentencia Civil Nº 290/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 229/2013 de 10 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMONOVENA

ROLLO Nº 229/2013- D

Procedimiento ordinario Nº 457/2012

Juzgado Primera Instancia 30 Barcelona

S E N T E N C I A Nº 290/14

Ilmos./as Srs./as Magistrados/as

D. MIGUEL JULIAN COLLADO NUÑO

Dª ASUNCIÓN CLARET CASTANY

D. JOSE MANUEL REGADERA SAENZ

En la ciudad de Barcelona, a diez de julio de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimonovena de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, seguidos por el Juzgado Primera Instancia 30 Barcelona, a instancia de MERCERITZAR SL contra la CP C. DIRECCION000 NUM000 - NUM001 BARCELONA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada MAPFRE FAMLIAR SA contra la sentencia dictada en los mismos el dia 17 de enero de 2013, por el Sr. Magistrado del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor literal siguiente: 'Estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Preckler Dieste, en representación de la entidad 'MERCERITZAR, S.L.', CONDENO a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN LA DIRECCION000 Nº NUM000 - NUM001 DE BARCELONA y a la entidad 'MAPFRE FAMILIAR, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.' a que abonen conjunta y solidariamente a la actora la cantidad de veintidós mil seiscientos treinta y tres euros con noventa y dos céntimos de euro (22.633,92 €) .Todo ello con los intereses moratorios del artículo 1.108 del Código Civil desde la interpelación judicial hasta la fecha de esta Sentencia, y los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta Sentencia hasta el completo pago, si bien respecto de la compañía aseguradora demandada se aplicarán los intereses moratorios del artículo 20.4 de la Ley de Contrato de Seguro .

En cuanto a las costas del procedimiento, cada una de las partes deberá abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada MAPFRE FAMLIAR SA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria y elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 2 de julio de 2014.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada ASUNCIÓN CLARET CASTANY.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia dictada en la instancia que estima en parte la pretensión resarcitoria ejecutada al amparo de del responsabilidad extracontractual o aquiliana del artículo 1902 Ccivil por MERCERITZAR SL frente a CP C. DIRECCION000 NUM000 - NUM001 BARCELONA y MAPFRE FAMLIAR SA a consecuencia del incendio ocurrido en fecha 30 de julio de 2011 con motivo de unos trabajos de reparación en un elemento comunitario del inmueble -tareas de soldadura en la tela asfáltica de la cubierta, en los que durante su transcurso una chispa prendió fuego a unos elementos existentes en la terraza -cierre de madera- extendiéndose luego, afectando a elementos comunes y privativos, y condena a pagar la suma de 22.633,92 euros (50.354,33 euros - 27.720,41 euros) e intereses del art. 20 L.C.S . a la aseguradora se alza la recurrente interesando la revocación en base a una errónea valoración de la prueba sobre la base de que solo puede responder de los daños a 'partes comunes' y frente a su asegurado que es la comunidad y en consecuencia con Generalli (aseguradora de la vivienda del actor) y la improcedencia de los intereses del art. 20 L.C.S . al no permitir el actor la reparación de los daños.

SEGUNDO.-'Prima facie' señalar en materia de incendios debe partirse de la doctrina sentada, entre otras, en la STS 3-2-05 que expone la doctrina jurisprudencial, en materia de incendios y explosiones, contenida, a su vez, en la SSTS 15 de febrero y 13 de mayo de 1985 , 2 de abril de 1986 y 5 de mayo de 1998 , referida a que 'es suficiente para considerar la presencia de la responsabilidad con que se sepa e lugar, la titularidad del demandado, donde se originó el incendio, sin que sea necesario conocer la causa que lo produjo, apreciando la exención sólo ante serios y fundados indicios de que la causa haya podido provenir de agentes exteriores ( SSTS de 9 de diciembre de 1986 , 4 de junio de 1987 y 18 de diciembre de 1989 ), o que en el lugar no hubiera nada que representase un especial riesgo de incendio ( STS de 24 de octubre de 1987 ), para sentar que existen méritos bastantes para declarar la responsabilidad con arreglo a esta doctrina, pese a que el único elemento de prueba con que se cuenta es un informe interno del Cuerpo Municipal de Bomberos, cuya finalidad administrativa es muy diferente a la que hubiera podido alcanzarse con una pericia que ninguno de los litigantes ha propuesto'.

Asimismo debe partirse que como viene declarando la jurisprudencia del TS que no todo incendio es por caso fortuito y que no basta para llegar a tal conclusión que el siniestro se hubiera producido por causas desconocidas ( SSTS, entre otras, de 9 de noviembre de 1993 , 29 de enero de 1996 , 13 de junio de 1998 , 11 de febrero de 2000 , 12 de febrero de 2001 ), de modo que generado un incendio dentro del ámbito de control del poseedor de la cosa -propietario o quién está en contacto con ella- hay que presumir que le es imputable, salvo que pruebe que obró con toda la diligencia exigible para evitar la producción del evento dañoso ( SSTS, entre otras, de 13 de junio de 1998 , 22 de mayo de 1999 ; 31 de enero y 11 febrero de 2000 ; 12 de febrero y 27 de abril 2001 ; 24 de enero de 2002 -acreditado el incendio causante del daño, no importa que no esté probada la causa del mismo-; 20 de abril de 2002 -no es suficiente expresar que no se ha acreditado cual fue la causa del siniestro-; 27 de febrero y 26 de junio de 2003- debe probarse el incendio, no el hecho, normalmente imposible, que constituye la causa concreta que lo provocó-)'.

Esto es, el desconocimiento sobre la causa del origen no excluye la culpa y así la STS de 23 de noviembre de 2001 no declarado que 'acreditado que el incendio se produjo en la nave en la que desarrollaba su actividad empresarial la recurrente, y por consiguiente sometida a su control y vigilancia, a ella le correspondía probar una incidencia extraña ( STS de 2 de junio de 2004 , y las que cita) que excluyera la presunción de que el evento fue debido a culpa suya'. Y añade: 'Esta Sala viene declarando que no todo incendio es por caso fortuito y que no basta para llegar a tal conclusión que el siniestro se hubiera producido por causas desconocidas ( SSTS, entre otras, de 9 de noviembre de 1993 , 29 de enero de 1996 , 13 de junio de 1998 , 11 de febrero de 2000 , 12 de febrero de 2001 ), de modo que generando un incendio dentro del ámbito del control del poseedor de la cosa -propietario o quien está en contacto con ella- hay que presumir que le es imputable, salvo que pruebe que obró con toda la diligencia exigible para evitar la producción del evento dañoso ( SSTS, entre otras, de 13 de junio de 1998 , 22 de mayo de 1999 ; 31 de enero y 11 de febrero de 2000 ; 12 de febrero y 27 de abril de 2001 ; 24 de enero de 2002 -acreditado el incendio causante del daño, no importa que no esté probada la causa del mismo-; 20 de abril de 2002 -no es suficiente expresar que no se ha acreditado cuál fue la causa del siniestro-; 27 de febrero y 26 de junio de 2002 -debe probarse el incendio, no el hecho, normalmente imposible, que constituye la causa concreta que lo provocó-)'.

En la misma línea se pronuncia el T.Supremo en las sentencias de 4 de marzo, 2 de junio y 23 de noviembre de 2004, y la de 20 de mayo de 2005, que vuelve a reiterar que no todo incendio es debido a caso fortuito, sin que baste para atribuir tal carácter al siniestro producido por causas desconocidas ( SS. de 29 de enero de 1996 , 13 de junio de 1998 , 11 de febrero de 2000 , 12 de febrero de 2001 , 23 de noviembre de 2004 , 3 de febrero de 2005 ), y ' que no resulta suficiente que no esté probada la causa concreta del incendio' (SS. de 25 de enero, 14 de marzo y 29 de abril de 2002, 27 de febrero y 26 de junio de 2003, 23 de noviembre de 2004 y 3 de febrero de 2005); habiendo aplicado dicha doctrina de la responsabilidad del dueño o del que tiene el control de la casa en que el incendio se produjo en el ámbito empresarial (S. 22 de mayo de 1999), círculo de la actividad empresarial (S. 31 de enero de 2002), o nave en la que se desarrolla tal actividad empresarial (S. 23 de noviembre de 2004) del demandado. Con arreglo a esta doctrina no es preciso acudir a la responsabilidad por riesgo, ni se requiere discurrir acerca de la inversión de la carga de la prueba, pues es suficiente haberse declarado probado el almacenamiento de los materiales de combustión sin haber adoptado las medidas de seguridad adecuadas, respecto de cuyos materiales se beneficiaba la demandada con su actividad (S. 29 de abril de 2002).

TERCERO.-A la luz de la doctrina jurisprudencial expuesta el primero de los motivos se halla abocado al fracaso. La acción entablada por la mercantil MERCERITZAR SL lo que fue en su condición de perjudicada, como titular de las plantas ático y sobreático, puerta 2ª, escalera C y la colindante planta alta del antiguo dúplex ático 1ª (sólo sobreático) escalera B del edificio sito en el distrito de Sarria C/ DIRECCION000 , nº NUM000 - NUM001 de Barcelona, por el incendio acaecido con ocasión de los trabajos de mantenimiento de los elementos comunes del inmueble encargados por la Comunidad de Propietarios a la entidad 'Gladden Business, S.L., concretamente en el desarrollo de los trabajos de soldadura de la tela asfáltica de la cubierta en el que se causaron daños a elementos comunes y privativos de las viviendas (destrucción y daños en la estructura de madera y cristal existentes sobre la terraza sobreático de uso privativo) anexa a la vivienda y daños físicos interiores de la vivienda sobreático de la escalera B, y como tal perjudicado acciona contra la aseguradora Mapfre de la Comunidad de Propietarios del edificio con cargo a la póliza de seguro que cubría la responsabilidad civil.

La falta de legitimación actora esgrimida por la recurrente no puede ser acogida. En primer lugar por impedirlo el principio 'pendiente apellatione nibil innovetor' pues no fue alegada en la instancia por Mapfre quien cuestionó la necesidad de haber recurrido previamente al procedimiento del art. 38 de la Ley Contrato Seguro así como la falta de legitimación pasiva 'ad causam' de la Comunidad al entender que no era imputable responsabilidad civil alguna a su asegurado. Máxime cuando reconoció en su escrito rector haber intentado en repetidas ocasiones proceder a la reparación de los daños, lo que choca frontalmente con la alegación esgrimida en sede de apelación. Y además olvida la recurrente que el actor acciona como tercero perjudicado frente al responsable del incendio (Comunidad de Propietarios) el cual tiene concertada póliza de seguros con Mapfre que cubre la responsabilidad civil en que pueda incurrir la tomadora del seguro -Comunidad demandada- por razón de la póliza nº NUM002 de 15 de noviembre de 2010 entre cuyas coberturas y garantías se comprenden los daños causados por incendio y la responsabilidad civil de seguro combinado para edificios de viviendas acompañada a los folios 140 y siguientes.

El motivo se desvanece.

CUARTO.-Igual suerte desestimatoria debe seguir el motivo relativo a los intereses del art. 20 L.C. Seguro . Como señala la STS de 14- 11-2002: que 'la jurisprudencia de esta Sala evolucionó desde una línea inicialmente menos favorable al asegurado, descartando tales intereses si para determinar la suma indemnizatoria hubiera sido necesario el proceso, hacia una línea más rigurosa para con las compañías de seguros, según la cual para eliminar la condena de intereses no bastaba con la mera incertidumbre de la cantidad a pagar por la aseguradora sino que era preciso valorar, fundamentalmente, si la resistencia de la aseguradora a abonar lo que, al menos con toda certeza, le incumbía, estaba o justificada o el retraso en el pago le era o no imputable, como establecía dicho precepto, siendo lo decisivo por tanto la actitud de la aseguradora ante una obligación resarcitoria no nacida de sentencia ni necesitaba de una especial intimación del acreedor'. En el mismo sentido se pronuncian las SSTS de 26-01-00, 02-0402 y 07-10-03 , entre otras muchas.' Con ello la mera iliquidez de la deuda no es causa que evite la consignación de la aseguradora.

Es esencial que el tribunal valore la actitud de la aseguradora y su 'voluntad de consignar' la suma procedente en ese momento.

No es válida la tesis de que al momento de ocurrir el siniestro y/o en los tres meses siguientes no se puede determinar con claridad la liquidez de la deuda y que no es hasta sentencia cuando se fijan de forma clara las cantidades a satisfacer, en su caso, por la aplicación del baremo, pero el Tribunal Supremo viene a rechazar esta tesis al afirmar en la citada sentencia de 29-11-05 que la doctrina jurisprudencial se ha orientado, con carácter general, en el sentido de que el aforismo in illiquidis non fit mora, aplicable a supuestos muy variados en su tipología, pero centrados, sustancialmente, en aquellos casos en que la cantidad realmente adeudada no es conocida hasta que se fije mediante la correspondiente resolución judicial, ha sido atenuada, en su aparente automatismo, por la relativamente reciente doctrina jurisprudencial que introduce importantes matizaciones en su aplicación, a su vez entroncadas con la conclusión de que la sentencia no opera la creación de un derecho con carácter constitutivo, sino que tiene un carácter meramente declarativo, pues mediante ella se declara el derecho a a la obtención de una cosa o cantidad que, con anterioridad a la resolución judicial, ya pertenecía y debía haber sido atribuida al acreedor, y así, la completa satisfacción de los derechos al acreedor exige que se le abonen los intereses de la suma ordenada, aun cuando fuere menor que la por él reclamada, desde el momento en que se exigió judicialmente su pago.

En consecuencia, existen fórmulas por la aseguradora para que conociendo el resultado del siniestro y dentro del plazo prudencial de tres meses realice las operaciones oportunas para efectuar una consignación aproximada a las eventuales indemnizaciones que se puedan determinar.

Pero conste que el plazo de tres meses es el prudencial previsto para que la aseguradora, en base al atestado, las intervenciones médicas, el posible parte inicial forense, y todos aquellos datos de los que pueda disponer la aseguradora determinen la posible cantidad que es posible consignar. Nótese que en estos casos se presta especial atención a los actos coetáneos de la aseguradora y su especial disposición e interés en prestar cobertura cautelar a los perjudicados, ya que no se trata de que si existe diferencia entre la suma consignada y la fijada en sentencia se devenguen automáticamente los intereses por mora, sino que el juez podrá valorar todas las circunstancias concurrentes para fijar si hubo buena voluntad por la aseguradora a la hora de consignar en plazo tanto por los elementos de que disponía para conocer la suma a consignar como la cantidad que finalmente consignó y la previsible en atención al resultado lesivo producido en el siniestro.

No es causa exoneratoria de esta responsabilidad la falta de determinación de las secuelas o la falta de curación de sus lesiones.

Es evidente que la inexistencia del parte de sanidad final permita a la aseguradora no consignar en el plazo de tres meses, ya que hasta el último día de los tres meses que constan en el precepto puede, y está en sus posibilidades, la aseguradora realizar el cálculo aproximado en base lo actuado hasta esa fecha. Así, como señala la SAP Madrid, Secc. 9ª, de 136-05, núm. 334/2005, la falta de determinación de las secuelas hasta el momento de la sentencia, no constituye ningún obstáculo para que la entidad aseguradora hubiera procedido al pago de las cantidades correspondientes por lo menos a los días de incapacidad, habiendo sido la conducta de dicha entidad aseguradora de no hacerse cargo del siniestro, la determinante de que no se procediera al pago de los daños con anterioridad a este litigio.

El fin de esta exigencia de consignar radica en que el/los perjudicado/s tengan una cobertura inicial con la que puedan afrontar unos gastos iniciales, por lo que la consignación con su entrega sirve para paliar de alguna manera los cuantiosos gastos que en algunos casos tienen quienes han sufrido un accidente.

Supone, pues, una norma que impone unos intereses ciertamente sancionatorios y, por ende, persigue efectos disuasorios, de una conducta que dificulta o aventura el pago de una indemnización ( S.T.S. num. 623/2003 de 21 junio ).'

La cuestión se centra pues en examinar si existen circunstancias que producen la causa justificada para exonerar que el devengo de los intereses previstos en el art. 20 L.C.S . respecto de la recurrente y a tenor del precepto y la jurisprudencia de nuestro más alto Tribunal interpretativa de aquel claro resulta que la aseguradora debe ser condenada al pago del interés o recargo moratorio pues pudo consignar o pagar la cantidad que consideraba debida al perjudicado no bastando el mero ofrecimiento realizado como finiquito si no existió consecución en la voluntad de pagar, pudiendo haber acudido al procedimiento de consignación judicial, lo que no constó efectuara en momento alguno.

QUINTO.-Las costas de la presente alzada se imponen a la recurrente - art. 398.1 LEC -.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por MAPFRE FAMLIAR SA contra la Sentencia dictada en fecha 17 de enero de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 30 de Barcelona en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma con imposición de las costas de esta alzada a la apelante.

Contra esta Sentencia cabe interponer Recurso de Casación para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a interponer en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la cual se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.