Sentencia CIVIL Nº 290/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 313/2020 de 02 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoprimera

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035

Tfno.: 914933872/73,3872

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2017/0188878

Recurso de Apelación 313/2020

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 70 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 948/2017

APELANTE / APELADO: BANCO SANTANDER

PROCURADOR D./Dña. EDUARDO CODES FEIJOO

D./Dña. Benjamín

APELANTE / APELADO: BANCO SANTANDER

PROCURADOR D./Dña. EDUARDO CODES FEIJOO

D./Dña. Benjamín

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

Dª ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a dos de noviembre de dos mil veintiuno. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 948/2017 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 70 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandante: D. Benjamín y de otra como Apelante-Demandado: Banco Santander S.A.

VISTO,siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia número 70 de Madrid, en fecha 4 de diciembre de 2019, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: 1.- Debo ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA PRINCIPAL interpuesta por el Procurador de los Tribunales, Dª. María Pardillo Landeta en nombre y representación de D. Benjamín contra BANCO SANTANDER S.A. representado por el Procurador de los Tribunales, D. Eduardo Codes Feijóo y en consecuencia:

a). Declaro que, el BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. (sucedido por BANCO SANTANDER S.A.) y D. Benjamín suscribieron el contrato de 27 de julio de 2016, y después, la liquidación del anterior, mediante el contrato de 10 de abril de 2017.

b). Declaro la validez, la eficacia y la plena vigencia del contrato de fecha 10 de abril de 2017 suscrito entre el actor y la entidad demandada BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. y consiguientemente con ello, lo dispuesto en las estipulaciones quinta y sexta del mismo, relativas respectivamente al sistema de previsión social de la entidad demandada, y al pacto de no competencia post-contractual.

c). Declaro que, de acuerdo con lo previsto en la estipulación novena del contrato de 27 de junio 2016, en relación con la estipulación quinta del contrato de 10 de abril de 2017, D. Benjamín tiene derecho a mantener el 75 por 100 de la primera aportación realizada en 2017, que asciende la cantidad de 525.000 euros (QUINIENTOS VEINTICINCO MIL EUROS) en las condiciones para su cobro previstas en los contratos de 27 de julio de 2016 en relación con el contrato de 10 de abril de 2017.

d). Condeno efectivamente a BANCO SANTANDER S.A., a estar y pasar por las anteriores declaraciones.

e). Condeno a BANCO SANTANDER S.A. al cumplimiento de las obligaciones económicas asumidas en la cantidad de 525.000 euros (QUINIENTOS VEINTICINCO MIL EUROS) en concepto de participación del mismo en el sistema de previsión social de la entidad demandada en los términos pactados contractualmente.

f). Condeno a BANCO SANTANDER S.A., al pago de los intereses legales desde la interpelación judicial.

g). Cada parte abonara sus costas y las comunes por mitad.

2.- No procede realizar pronunciamiento expreso de la DEMANDA RECONVENCIONAL SUBSIDIARIA formulada por el Procurador de los Tribunales, D. Eduardo Codes Feijóo en nombre y representación de BANCO SANTANDER S.A. contra D. Benjamín ,representado por el Procurador de los Tribunales, Dª. María Pardillo Landeta, sin imposición de costas a ninguna de las partes.

3.- No procede la admisión de los documentos presentados por el demandado de la demanda principal, en concreto, las copias de las sentencias del Juzgado de Primera Instancia nº 63 de Madrid, de fecha 09/05/2019 y del Juzgado de Primera Instancia nº 47 de Madrid, de fecha 3/09/2019; mandando devolverlos a quien los hubiera presentado.

Tampoco procede la admisión del documento número 1 presentado por el actor de la demanda principal en escrito de 14 de octubre de 2019; mandando devolverlo a quien lo hubiera presentado.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpusieron recurso de apelación por las dos partes litigantes, mediante escrito del que se dio traslado a la otra parte, que presentaron escritos de oposición al recurso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de 8 de septiembre de 2020, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 26 de octubre de 2021.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de D. Benjamín formuló demanda de juicio ordinario contra Banco Popular Español S.A, en cuyos derechos se subrogó posteriormente Banco de Santander S.A, interesando en lo sustancial que se declararan válidos y eficaces los pactos de liquidación del contrato de 27 de Julio de 2016 entre ellos convenido, por el que se le reconocía el nombramiento como miembro del Consejo de Administración de Banco Popular Español S.A, acuerdo éste de liquidación a que llegaron, tras la renuncia por él de su puesto de Consejero Delegado, con fecha 10 de Abril de 2017, declarándose su derecho a percibir de la entidad demandada la suma de 5.000.000 €, en concepto de compensación económica por el pacto de no competencia postcontractual a que habían llegado, declarando igualmente su derecho a percibir el 75% de la primera aportación realizada por Banco Popular Español S.A a un seguro de ahorro entre ellos igualmente pactado, ascendente a la suma de 525.000 €, condenando a Banco Popular Español S.A al abono de las cantidades referidas, así como al pago de los intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda.

Banco Popular Español S.A, hoy Banco de Santander S.A, se opuso a las pretensiones frente a la misma deducidas, negando que el Sr Benjamín tuviera derecho al cobro de las cantidades reclamadas en su demanda y ello, y en relación con lo que denominaba compensación por no competencia postcontractual, en tanto que dicha compensación tenía la consideración de remuneración, estando sujeta a las directrices de la Autoridad Bancaria sobre remuneraciones, permitiendo tal normativa que determinados pagos pudieran verse modificados en caso de concurrir determinadas circunstancias, como era la de los resultados negativos de Banco Popular Español S.A en el año 2017. Por otra parte, y en relación con las aportaciones al sistema de previsión social también mostró su disconformidad con esta reclamación al tratarse de una forma de retribución dicha aportación que se devengaba por cada día de trabajo, de forma que debería adecuarse en un ajuste proporcional a los días ciertamente trabajados por el Sr Benjamín la suma a que él mismo tendría derecho, razón por la que consideraba que la cantidad que en este caso debería serle satisfecha a aquél no era sino la cantidad de 172.062,74 €, ello además de entender que, en cualquier caso, la aportación al sistema de previsión se trataría de un derecho al mismo reconocido que tendría la consideración de remuneración variable sujeta a la reducción de hasta un 100% atendiendo a las circunstancias especiales en que se vio Banco Popular Español S.A.

Banco Popular Español S.A, hoy Banco de Santander S.A, en su escrito de contestación a la demanda, con carácter subsidiario, y para el caso de que fueran estimadas las pretensiones deducidas por la representación del Sr Benjamín en cuanto a que se declararan válidos y eficaces los pactos referidos a la compensación por no competencia postcontractual y el relativo al sistema de previsión social, condenándole al pago de las cantidades reclamadas en tales conceptos, formuló demanda reconvencional interesando se declarara la resolución del pacto de no competencia postcontractual al haberse frustrado la finalidad económico-negocial del mismo a la vista del acuerdo de la JUR de 7 de Abril de 2017 de resolución de Banco Popular Español S.A, resultado de la cual pasó de ser un banco cotizado a integrarse como una filial de Banco de Santander S.A, de forma que esta decisión de la JUR determinó la frustración del pacto de no competencia, suponiendo una alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron presentes al concertar dicho pacto de no competencia postcontractual, habiendo desaparecido de forma sobrevenida el interés de protección de la no competencia.

Tras diversas incidencias procesales en cuanto a la posible admisión de una demanda reconvencional formulada de forma condicional y con carácter subsidiario, D. Benjamín se opuso a las pretensiones en la misma deducidas negando que la transformación societaria con causa en la decisión de la JUR hubieran determinado la frustración de la finalidad del pacto de no competencia, al no haberse extinguido la propia personalidad de Banco Popular Español S.A, calificando como de irrelevantes los motivos que hubieran llevado a Grupo Santander a adquirir la entidad anteriormente referida y sus decisiones sobre como funcionar.

Finalmente el Juzgador de instancia dictó sentencia, cuya completa parte dispositiva figura en los antecedentes de hecho de la presente resolución, en la que tras declarar la vigencia y plena eficacia de los pactos a que las partes en litigio habían llegado en el Convenio entre ellos alcanzado con fecha 10 de Abril de 2017, en lo referido al pacto de no competencia postcontractual y al sistema de previsión social, declaró que el Sr Benjamín tenía derecho al cobro de la suma de 525.000 € que se correspondía con el 75% de la aportación primera realizada por el Banco Popular Español S.A a dicho sistema de previsión, negando tuviera derecho a la compensación por el pacto postcontractual de no competencia, en tanto que habiendo aceptado el Sr Benjamín la sujeción del mismo a las normas reguladoras de las remuneraciones a consejeros de entidades de crédito, la normativa sobre retribuciones permitía que los pactos referidos a las mismas se vieran modificados de concurrir determinadas circunstancias consistentes en las llamadas cláusulas de reducción de la cuantía de los pagos (malus), y de recuperación de las remuneraciones satisfechas (clawback), permitiéndose por ello la reducción a cero en un supuesto en el que los resultados de Banco Popular Español S.A eran negativos, habiendo comunicado la propia entidad a la JUR la inviabilidad de la misma.

Al no haber sido estimadas las pretensiones deducidas en la demanda principal en relación con el pacto de no competencia postcontractual, el Juzgador de instancia no entró a analizar los motivos mantenidos por Banco Popular Español S.A, hoy Banco de Santander S.A, en su demanda reconvencional, sin efectuar pronunciamiento alguno en relación con las costas procesales con causa en aquélla.

Frente a la anterior resolución ha venido a mostrar su desacuerdo tanto Banco de Santander S.A como D. Benjamín, la primera entidad por considerar que en cualquier caso nunca sería la cantidad a cuyo abono se le había condenado la que se habría devengado a favor del Sr Benjamín en relación con las aportaciones al sistema de previsión social pactado, ya que debería haberse realizado un ajuste proporcional de dicha aportación en relación con los días en los que ciertamente prestó sus servicios como miembro del Consejo de Administración el Sr Benjamín, manteniendo igualmente que se trataría de una retribución variable tal aportación estando sujeta a la posibilidad de reducción en un 100% a la vista de la situación de Banco Popular Español S.A, conforme a la normativa vigente, razón por la que consideraba que debía dictarse sentencia revocando la de instancia, desestimando íntegramente las pretensiones deducidas por la parte actora en la litis.

D. Benjamín mostró su disconformidad con la resolución dictada en instancia al no estar conforme con la interpretación realizada por el Juzgador de instancia en cuanto a la naturaleza del pacto de no competencia postcontractual que vinculaba a las partes en litigio, no respondiendo sin duda aquél a una retribución variable, teniendo una causa jurídicamente autónoma e independiente del resto de las estipulaciones pactadas en el contrato, siendo perfectamente válida y eficaz, de forma que no podía verse alterado su contenido económico, sin que desde luego dicho pacto hubiera perdido su objeto al haberse mantenido la propia actividad de Banco Popular Español S. A a través de Banco de Santander, refiriendo no estar conforme con el pronunciamiento realizado en la resolución recurrida en cuanto a la no imposición de costas de la demanda reconvencional deducida por Banco Popular Español S. A, hoy Banco de Santander S.A.

SEGUNDO.-Antes de entrar a analizar los motivos de impugnación mantenidos contra la sentencia dictada en instancia, conviene que señalemos los siguientes hechos acreditados en autos, de interés para dar respuesta a aquéllos:

Consta en autos, y así se desprende de los documentos unidos a los folios 58 y 201 de las actuaciones, que con fecha 27 de Junio de 2016 se convino entre Banco Popular Español S.A y D. Benjamín un contrato denominado 'Contrato de Consejero Delegado', en virtud del cual se acordó entre ambas partes que el Sr Benjamín prestaría los servicios propios de Consejero Delegado de tal entidad, asumiendo las responsabilidades ejecutivas derivadas de su cargo en el Banco.

En la estipulación segunda del contrato referido se pactó que él mismo se regiría por la voluntad de las partes en él expresada, la Ley de Sociedades de Capital, normas de legislación civil, mercantil y disposiciones legales aplicables en cada momento en relación con las remuneraciones de los administradores de las entidades de crédito, así como por lo establecido en los Estatutos Sociales, disposiciones aplicables, Reglamento y Directrices del Consejo de Administración y demás acuerdos societarios.

A los efectos que nos interesan en el contrato de referencia se convino en la estipulación séptima la remuneración que como Consejero Delegado debería percibir el Sr Benjamín, a partir del 1 de Septiembre de 2016, además de las remuneraciones que le correspondieran como miembro del Consejo de Administración de Banco Popular, y en esta estipulación se dice que tendría derecho a:

'a. Retribución Fija (RF): Se corresponde con una cantidad bruta anual de 1.000.000 euros, mediante desembolsos mensuales el último día de cada mes, que será revisada en la forma y cuantía que establezca el consejo de administración de BANCO POPULAR.

b. Retribución Variable Anual (RVA): Este concepto estará directamente vinculado al logro de los objetivos establecidos por el consejo de administración del Banco, y a dedicación y diligencia del interesado, no siendo consolidable. Se devengará de una sola vez finalizado el ejercicio, determinando el consejo de administración de BANCO POPULAR el grado de consecución de los objetivos y el importe final a abonar.

Excepcionalmente, para el primer año de contratación, la RVA del Sr Benjamín correspondiente al ejercicio de 2016 se ha establecido en un importe mínimo de 1.000.000 euros.

c. Adicionalmente el consejero delegado tendrá derecho a participar en los esquemas deRetribución Variable a Medio Plazo (RVMP)ya sean éstos en metálico o vinculados al valor de la acciones de la Sociedad, que BANCO POPULAR decida, en su caso, implantar, en los términos que proponga la comisión reguladora de retribuciones y acuerde, en su caso, el consejo de administración y la junta general de accionistas del Banco ....'

En la estipulación octava del contrato a que nos venimos refiriendo y como 'retribuciones en especie', además de las retribuciones en especie de común aplicación para los empleados, directivos y miembros de Alta Dirección y de la Dirección General de BANCO POPULAR, se le reconocieron al Sr Benjamín expresamente las siguientes retribuciones:

'- Seguro de enfermedadpara él y su familia, en los términos contratados por BANCO POPULAR para los miembros de la Dirección General del Banco ...

-Seguro de Vidacon un capital asegurado equivalente a cinco anualidades de la Retribución Fija. Este seguros e mantendrá hasta la fecha en la que el Sr Benjamín cumpla los 65 años de edad, o hasta la fecha en la que éste permanezca en activo en el Banco, si esta fuera posterior'

El Sr Benjamín y Banco Popular Español S.A convinieron igualmente en el contrato de 27 de Julio de 2016, en su estipulación novena, '... la implantación de un sistema de previsión social, por el cual el Banco contratará un seguro de ahorro con una entidad aseguradora de reconocido prestigio. Al amparo de dicho sistema el Banco realizará anualmente aportaciones a dicho seguro a partir de 2017, por los siguientes importes:

- Una aportación anual de 300.000 euros.

- Una aportación anual equivalente al 40 por 100 de la Remuneración Fija.

- Una aportación anual equivalente al 30 por 100 de la Remuneración Variable Total.

El importe máximo de la aportación a dicho sistema de previsión social no superará en ningún caso un importe anual de 1.000.000 de euros. El importe de la aportación sobre la RV total no podrá ser inferior al 15 por 100 de la suma de las aportaciones anuales al sistema de previsión social. Banco Popular podrá reasignar las aportaciones realizadas para que constituyan aportación sobre Remuneración Variable Total y mantener así el referido porcentaje del 15 por 100.

La aportación fija de 300.000 euros anuales, más la aportación realizada sobre la Retribución Fija tendrá la consideración de remuneración fija a los efectos de la aplicación del límite de la remuneración variable previsto en la Ley 10/2014 y su normativa de desarrollo o normativa que en su caso la sustituya.

La aportación sobre la Remuneración Variable Total tendrá la consideración de beneficio discrecional de pensiones en los términos definidos en la Ley 10/2014, quedando, tanto esta aportación como la prestación correspondiente del seguro, sujetas a los requisitos en cuanto a su consolidación y cobro previstos en la citada normativa y en el reglamento establecido por el Banco para regular su funcionamiento.

Los fondos acumulados en el seguro podrán ser percibidos por el Sr. Benjamín cuando éste alcance la edad de 65 años en forma de capital o en renta, a su elección. En caso de que, al cumplir los 65 años, el Sr. Benjamín siguiera prestando sus servicios en el Banco, es condición adicional para recibir los fondos que se produjese el cese en su cargo a partir de ese momento y acceda a la situación de jubilación.

En caso de fallecimiento o incapacidad permanente, los beneficiarios que el Sr. Benjamín determine o, en su caso, él mismo, tendrán derecho a percibir los fondos acumulados en las pólizas hasta la fecha en la que se produzcan las citadas circunstancias, todo ello sujeto a los requisitos que en su caso establezca la Ley 10/2014 y en su normativa de desarrollo para este tipo de retribuciones.

En todo caso, todas las aportaciones y los fondos acumulados en el seguro estarán sujetos a las reglas de 'malus' contenidas en el artículo 16 del Estatuto de la Dirección General del Banco para los sistemas de pensiones, cuyo texto se adjunta a este contrato como Anexo.

El Banco hará frente a las obligaciones de esta estipulación mediante una o varias pólizas de seguro, fondos internos o instrumento financiero que en cada caso resulte más adecuado. Las pólizas que sirvan para instrumentar los compromisos antes descritos formarán parte inseparable de este contrato y se entregará una copia de las mismas al Sr. Benjamín'.

Igualmente, y a los efectos en la litis discutidos, el Sr Benjamín y Banco Popular Español S.A, convinieron en la estipulación undécima del contrato de 27 de Julio de 2016 los supuestos de finalización del mismo, pactando al efecto sus consecuencias según dicha resolución obedeciera a la 'decisión unilateral del Sr Benjamín', requiriendo la extinción por dicha causa del contrato la previa comunicación de dicha decisión por escrito con un preaviso de quince días, no generando la extinción indemnización alguna a favor del Sr Benjamín, salvo la liquidación de haberes correspondiente, pactándose que ' En este caso, el Sr Benjamín perderá cualquier derecho sobre el 25 por 100 del fondo total acumulado en el sistema de previsión social al que se refiere la estipulación novena anterior a la fecha de su cese, salvo que en el momento de su cese el Sr Benjamín hubiera cumplido 65 años de edad, en cuyo caso mantendrá el derecho a percibir, con los requisitos establecidos en la estipulación novena anterior, los fondos acumulados en el sistema de previsión social', pudiendo darse lugar también a la extinción del contrato, por decisión unilateral del Banco, por decisión del Banco motivada por alguno de los supuestos contemplados en los propios estatutos de la entidad y por fallecimiento, jubilación e incapacidad del Sr Benjamín.

Finalmente, en la estipulación duodécima del contrato concertado entre D. Benjamín y Banco Popular Español S.A se convino, bajo el título de 'PACTO DE NO COMPETENCIA POST-CONTRACTUAL', que 'Ambas Partes acuerdan que en el caso del Sr. Benjamín resulta insuficiente el alcance de la previsión del penúltimo párrafo del artículo 18.2 del Reglamento del Consejo, que establece una obligación de no competencia durante dos años desde el cese de un consejero. El Sr. Benjamín no sólo va a desempeñar el cargo de consejero, sino que además va a ostentar el puesto de Consejero Delegado, lo que hace que sea de primordial interés para el Banco garantizarse que, durante un cierto periodo de tiempo, el Sr. Benjamín no pueda vincularse con ninguna otra entidad de crédito.

De acuerdo con lo anterior y teniendo en cuenta la previsión expresa del párrafo cuarto del artículo 26 de los estatutos sociales del Banco, que contempla la suscripción de pactos de no competencia post-contractual con los consejeros ejecutivos, las Partes acuerdan formalizar un pacto de no competencia post-contractual, por virtud del cual el Sr. Benjamín se obliga, una vez extinguido el presente Contrato, a no prestar servicios, directa o indirectamente, por cuenta ajena o propia, por sí o por persona interpuesta, a entidades de crédito.

El presente pacto de no competencia post-contractual tendrá una duración de tres años, a computar desde la fecha de extinción del presente contrato.

Ambas Partes acuerdan expresamente que, en concepto de compensación por el citado pacto de no competencia, el Banco abonará al Sr. Benjamín un importe de 5.000.000 de euros.

La correspondiente compensación será abonada por el Banco en seis plazos iguales cada uno de ellos, cada seis meses, desde el momento en el que se produzca la extinción del presente contrato.

El Sr. Benjamín reconoce expresamente que la compensación pactada en la presente estipulación es adecuada y que compensa las limitaciones que se derivan del presente pacto de no competencia post-contractual.

Sobre la citada compensación se practicarán las retenciones e ingresos a cuenta del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, cotizaciones a la Seguridad Social y deducciones que correspondan, según disponga la legislación aplicable en cada momento, asumiendo el Sr. Benjamín los impuestos, retenciones y cotizaciones sociales que en cada caso correspondan según la ley.

En caso de que el Sr. Benjamín cumpla 62 años de edad y continúe en esa fecha desarrollando sus funciones en el Banco, tanto la duración del presente pacto de no competencia como la compensación acordada, se irán reduciendo de forma lineal, hasta la fecha en la que el Sr. Benjamín cumpla los 65 años de edad.

El presente pacto de no competencia quedará extinguido en el supuesto de que el Sr. Benjamín cumpla 65 años de edad prestando sus servicios en el Banco.

En caso de que el Sr. Benjamín incumpliese las obligaciones aquí convenidas, perderá el derecho a percibir las cantidades que estuviesen pendientes de percibir con arreglo a las secuencias de pago contempladas en esta estipulación, y adicionalmente, deberá abonar al Banco una cantidad equivalente a la cantidad total estipulada como compensación por no competencia post-contractual.

Ambas partes podrán, de común acuerdo, decidir la no aplicación de la presente estipulación en caso de cese del Sr. Benjamín'.

Es un hecho admitido y no discutido entre las partes en litigio que el Sr Benjamín renunció de forma voluntaria a su cargo de Consejero Delegado del Consejo de Administración de Banco Popular Español S.A, habiendo comunicado Banco Popular Español S.A a la Comisión Nacional del Mercado de Valores esta renuncia como 'hecho relevante' el 3 de Abril de 2017 (folio 226), y ello con efectos a partir del 18 de Abril de 2017, habiendo convenido ambas partes un denominado 'Protocolo de Extinción'de las relaciones orgánicas y contractuales que les vinculaba, y ello con fecha 10 de Abril de 2017 (folios 73 y 233), y en relación con las consecuencias indemnizatorias de la extinción del contrato de Consejero Delegado de Julio de 2016 se indicó expresamente, en la estipulación tercera, que la mencionada extinción no generaba el pago de ninguna indemnización a favor del Sr Benjamín

En cuanto a las consecuencias de tal extinción en relación con el pago de la retribución variable inicialmente pactada, se convino que no procedía el abono de importe alguno al Sr Benjamín en concepto de retribución variable referida al ejercicio de 2017, sin que tampoco procediera el abono de ninguna cantidad adicional en concepto de Retribución Variable Anual, ni en metálico ni en acciones, correspondiente al ejercicio del año 2016.

En cuanto a las aportaciones al sistema de previsión social pactadas en el contrato de Julio de 2016, en la estipulación quinta expresamente se convino que 'De acuerdo con lo previsto en la Estipulación Novena de su Contrato en relación con las aportaciones al sistema de previsión social, el Sr Benjamín tendrá derecho a mantener el 75 por 100 de la primera aportación realizada por el banco en 2017, que asciende a 700.000 euros, con las condiciones para su cobro previstas en la referida Estipulación'.

Finalmente, en la estipulación sexta de este acuerdo de 10 de Abril de 2017, en el que se recoge el protocolo para la extinción de las relaciones habidas entre el Sr Benjamín y Banco Popular Español S.A, se convino bajo el título de 'PACTO DE NO COMPETENCIA POSTCONTRACTUAL' que '6.1 Ambas Partes se reiteran en el pacto de no competencia postcontractualincluido en el Contrato de 27 de julio de 2016, en virtud del cual el Sr. Benjamín se obliga a no presta servicios, directa o indirectamente, por cuenta ajena o propia, por sí o por persona interpuesta, a entidades de crédito desde la Fecha de Efectos del presente Protocolo de Extinción y durante un plazo de tres años.

6.2. De acuerdo con lo previsto en el Contrato, en concepto de compensación por el citado pacto de no competencia, el Banco abonará al Sr. Benjamín un importe de 5.000.000 de euros.La compensación será abonada por el Banco en seis plazos iguales cada uno de ellos, cada seis meses, desde la Fecha de Efectos. El Sr. Benjamín reconoce expresamente que la compensación pactada es adecuada y que compensa las limitaciones que se derivan del pacto de no competencia post- contractual y que dicha compensación está sujeta a los requisitos y obligaciones previstas en la normativa reguladora aplicable a las remuneraciones de los consejeros de las entidades de crédito contenidas en la Ley de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades de crédito y su normativa de desarrollo, incluidas las Directrices de la Autoridad Bancaria Europea sobre remuneraciones, aplicables desde el 1 de enero de 2017.

6.3 Sobre la citada compensación se practicarán las retenciones e ingresos a cuenta del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, cotizaciones a la Seguridad Social y deducciones que correspondan, según disponga la legislación aplicable en cada momento, asumiendo el Sr. Benjamín los impuestos, retenciones y cotizaciones sociales que en cada caso correspondan según la ley'.

TERCERO.-Son hechos igualmente acreditados en autos, como se desprende de la extensa prueba documental acompañada por Banco de Santander con su escrito de contestación a la demanda, que el día 6 de Junio de 2017 en reunión celebrada por el Consejo de Administración de Banco Popular Español S.A se aprobó considerar que en ese momento tal entidad era legalmente inviable, comunicando de forma inmediata al Banco Central Europeo esta situación de agotamiento de su liquidez, sin que al día siguiente pudiera desempeñar su actividad.

Ese mismo día 6 de Junio de 2017 es un hecho notorio que el Banco Central Europeo comunicó a la Junta Única de Resolución la inviabilidad de Banco Popular Español S.A al no poder hacer frente a sus deudas y demás pasivos a su vencimiento, existiendo indicios de que no podría efectuarlo en un futuro cercano, decidiendo la JUR el 7 de Junio de 2017 declarar la resolución de la entidad, por entender que concurrían las circunstancias o condiciones para ello, al considerar que dicha entidad no tenía opciones suficientes para restablecer su situación de liquidez y garantizar estar en una posición estable para hacer frente a sus obligaciones a su vencimiento, teniendo en cuenta que la situación de liquidez de Banco Popular se había venido deteriorando, citando al efecto diferentes circunstancias que habían llevado a tal entidad a la situación en que se encontraba.

El dispositivo de resolución acordado fue la venta que se comunicó a la Comisión Europea, llevándose a efecto esta resolución en España por el Fondo de Reestructuración Ordenación Bancaria, si bien con carácter previo a la venta se acordó la absorción de las pérdidas por los accionistas y acreedores mediante la amortización de las acciones y la conversión de los instrumentos financieros de capital que se amortizarían o venderían.

Así, en relación con los accionistas, estando integrado el capital social de Banco Popular por 4.196.858.092 acciones, se procedió a la amortización de todas ellas pasando a ser el capital social de 0 euros. Los distintos instrumentos de capital integrantes del grupo del nivel 1 y 2 de los que era titular el Banco se convirtieron en acciones de Banco Popular Español S.A con un valor de 1 euro, llevándose a cabo en cada caso la necesaria ampliación del capital social con exclusión del derecho de adquisición preferente, y, a continuación y de inmediato, procederse a la amortización de las distintas acciones quedando con un valor económico su capital social de 0 euros, pasando a ser el único titular de las acciones de Banco Popular Español S.A la entidad Banco de Santander S.A, sin que Banco Popular Español S.A se extinguiera ni perdiera su personalidad jurídica inicialmente.

No fue sino en Abril de 2018, un año después, cuando se dio publicidad al Proyecto común de Fusión entre Banco de Santander S.A, como sociedad absorvente, y Banco Popular Español S.A, como sociedad absorbida, pasando a concretarse esta fusión definitivamente en Septiembre de 2018, adquiriendo, por sucesión universal, Banco de Santander S.A, la totalidad de los derechos y obligaciones de Banco Popular Español S.A.

CUARTO.-Consta acreditado en autos, y así se desprende del documento unido a los folios 81 y siguientes, que con fecha 8 de Septiembre de 2017 Banco Popular Español S.A remitió burofax a D. Benjamín en el que le comunicó que la Comisión de Retribuciones y el Consejo del Banco habían adoptado determinados acuerdos, y entendiendo que el pacto de no competencia postcontractual previsto en el contrato de Consejero Delegado tenía a efectos regulatorios la consideración de un pago por resolución anticipada del contrato que debía basarse en los resultados obtenidos a lo largo del tiempo, conforme a lo previsto en el art 34.1.h) de la Ley 10/2014, sin que se pudieran compensar malos resultados o conductas indebidas, permitiendo la Circular 2/2016 del Banco de España, en su norma 40.2, la reducción de la cuantía de los pagos anticipados en función de los resultados obtenidos en el transcurso del tiempo, teniendo en cualquier caso los pagos por resolución anticipada la consideración de retribuciones variables, conforme a lo previsto en el epígrafe 154 de las Directrices de la Autoridad Bancaria Europea, y visto que a tenor de lo previsto en el art 34.1.a) de la Ley 10/2014 como tal retribución variable solo se pagaría si resultaba sostenible en relación con la situación financiera de la entidad o si se justificasen sobre los bases de los resultados de la misma, entendían que no tenía derecho alguno a la compensación indicada, señalando, y ello en relación con el pacto referido al sistema de previsión, que solo cabría que recuperara la parte de aportación fija efectuada al sistema de previsión convenido en el año 2017, que no sería sino un 75% del mismo, ascendente a la cantidad de 172.602,74 €, habiendo contestado el Sr Benjamín a dicho burofax mostrando su oposición a lo en él mantenido.

QUINTO.-A los efectos en la litis discutidos, debemos recordar que desempeñando sin duda el sector financiero, y en especial el bancario, un importante papel económico, se ha tratado a través de sucesivas regulaciones de reducir la probabilidad de que se produzcan nuevas crisis bancarias, con las importantes consecuencias que ello conlleva en general para toda la sociedad, tratando de aumentar la resistencia de las entidades de crédito a las 'situaciones adversas', como refiere el Banco de España en alguna de sus Circulares, estableciéndose a los efectos que nos interesan disposiciones sobre las políticas de remuneraciones de las entidades de crédito, en relación con los administradores y directivos de las mismas.

Así, y conforme se indica en las Directrices de la Autoridad Bancaria Europea sobre políticas de remuneraciones vigentes a la fecha de acaecimiento de los hechos litigiosos, esto es las anteriores a la nueva versión de 2 de Julio de 2021, emitidas en virtud del art 16 del Reglamento (UE) nº 1093/2010, y a las que deben atenerse en lo posible las autoridades competentes y las entidades financieras, en tanto que por sí mismas no forman parte del derecho de la Unión Europea, solo existen, y ello tal y como se indica en el epígrafe 115 de las mismas, dos categorías de remuneraciones, la fija y la variable, indicando expresamente este epígrafe que 'no existe una tercera categoría de remuneración', permitiendo estas directrices la existencia de complementos salariales a los que se debe de calificar según su naturaleza en retribución fija o variable, estableciendo en su apartado 117 los criterios para que un componente de remuneración pueda ser considerado como remuneración fija; y en su apartado 116 que cuando no sea posible asignar claramente un componente a la remuneración fija en base a dichos criterios, dicho componente tendrá la consideración variable.

Igualmente la Ley 10/2014, de 26 de Junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, regula en el Capítulo V del Título I de la misma, referido a estas entidades, y concretamente en sus artículos 32 y siguientes la política de remuneraciones, incluidos salarios y beneficios discrecionales de pensión, entre otros, de los miembros del consejo de administración de las mismas, estableciendo que deberá determinarse de forma clara en cada caso cual sea la remuneración fija de aquéllos, -'que deberá reflejar principalmente la experiencia profesional pertinente y la responsabilidad en la organización según lo estipulado en la descripción de funciones como parte de las condiciones de trabajo'-, y cual fuera su remuneración variable ( art 33.1.e), determinando el art 34 de la misma ley los componentes variables de la remuneración, estableciéndose en el apartado h) de este precepto expresamente que 'Los pagos por resolución anticipada de un contrato se basarán en los resultados obtenidos en el transcurso del tiempo y no recompensarán malos resultados o conductas indebidas. El Banco de España podrá definir los supuestos que puedan conducir a una reducción de la cuantía de los citados pagos por resolución anticipada', señalando el apartado n) de este mismo precepto que la remuneración variable, incluida la parte diferida, 'se pagará o consolidará únicamente si resulta sostenible de acuerdo con la situación financiera de la entidad. En su conjunto, y si se justifica sobre la base de los resultados de la entidad, de la unidad de negocio y de la persona de que se trate', citando estas normas el Juzgador de instancia en la resolución recurrida, en la que también se refiere a la Norma 40 de la Circular 2/2016 del Banco de España, concretamente al punto 2 de la misma en el que se dice que '2. Los acuerdos de remuneraciones o contratos suscritos deberán incorporar cláusulas que permitan una reducción de la cuantía de los pagos por resolución anticipada en función de los resultados obtenidos en el transcurso del tiempo, estableciéndose de forma tal que no se recompensen los malos resultados o conductas indebidas, de acuerdo con lo establecido en el artículo 34.1.h) de la Ley 10/2014. A estos efectos, se producirá una reducción de dichos pagos, al menos, ante la existencia de resultados negativos de la entidad, el cumplimiento ajustado de las ratios de solvencia o la existencia en vigor de exigencias o recomendaciones de la autoridad competente sobre limitaciones de distribución de dividendos.'

SEXTO.-Llegados a este punto, y vistos los motivos de impugnación mantenidos por las partes en litigio contra la sentencia dictada en instancia, y concretamente los recogidos en el recurso de apelación formulado contra aquélla por la representación de D. Benjamín, lo primero que procede que entremos a analizar es el alcance y naturaleza del pacto de no competencia postcontractual recogido en la estipulación duodécima del contrato convenido entre Banco Popular Español S.A y D. Benjamín con fecha 27 de Julio de 2016, cuyo contenido textualmente recogimos en el segundo de los fundamentos jurídicos de la presente resolución, y el alcance de lo expresamente pactado en la estipulación sexta del convenio de 10 de Abril de 2017 acordado entre las mismas partes, para regular las consecuencias de la extinción del primero ante la renuncia por parte del Sr Benjamín a su cargo de Consejero Delegado de Banco Popular Español S.A, en relación con el mencionado pacto.

Pues bien, lo primero que debemos recordar, aun cuando pueda parecer obvio, es que en virtud del pacto de no competencia postcontractual el Sr Benjamín a lo que se obligó fue a que, una vez finalizada la relación contractual por él habida con Banco Popular Español S.A, en virtud de contrato entre ellos pactado en Julio de 2016, él no prestaría sus servicios profesionales, directa o indirectamente, por cuenta ajena o propia, por si o por persona intermedia, a otras entidades de crédito, y ello durante un plazo de tres años desde que finalizara dicho contrato, y como contraprestación por esta obligación que asumió el Sr Benjamín, de no prestar sus servicios a cualquier otra entidad de crédito durante el plazo indicado, fue por lo que se convino una compensación económica a su favor de 5.000.000 € que debía abonarle Banco Popular Español S.A en seis plazos.

Finalizada la relación habida entre D. Benjamín y Banco Popular Español S.A, al haber renunciado aquél a su cargo de Consejero Delegado de esta entidad con funciones ejecutivas, -siendo que precisamente la posibilidad de extinción del contrato de 27 de Julio de 2016 a que nos venimos refiriendo por la propia decisión unilateral del Sr Benjamín se contempló como una de las formas de finalización de dicho contrato en la estipulación undécima del mismo-, las partes intervinientes en él reiteraron en el protocolo para la extinción de las relaciones orgánicas y contractuales entre ellos habidas de fecha 10 de Abril de 2017, su voluntad de mantener el acuerdo a que habían llegado de no competencia postcontractual, como consta en la estipulación sexta del contrato de 10 de Abril de 2017, que también hemos transcrito en el segundo de los fundamentos jurídicos, y ello pese al expreso pacto de aquéllos contenido en el último párrafo de la estipulación duodécima del contrato de 27 de Julio de 2016, en cuanto a que 'de común acuerdo' podrían decidir la no aplicación de dicha estipulación en caso de cese del Sr Benjamín, de forma que Banco Popular Español S.A y el Sr Benjamín el día 10 de Abril de 2017 sin duda de común acuerdo reiteraron expresamente su voluntad de mantener el pacto de no competencia postcontractual finalizada la relación que les vinculaba, conviniendo de forma que no admite mayor interpretación, que en concepto de compensación por este pacto de no competencia postcontracctual, 'el Banco abonaráal Sr Benjamín un importe de 5.000.000 de euros'.

Teniendo en cuenta lo convenido entre las partes en litigio, y siendo evidente que el pacto de no competencia postcontractual a que nos estamos refiriendo lo que persigue, en términos generales, es que quien llegó a tener determinados conocimientos de la organización, estrategias, situación de solvencia, política financiera y económica, del personal, clientes, etc..., por la actividad que como Consejero Delegado con funciones ejecutivas de Banco Popular Español S.A vino desarrollando, no pudiera realizar una actividad similar por sí mismo o para otra entidad financiera o de crédito sirviéndose de tales conocimientos, y ello una vez finalizada la relación contractual que vinculaba a tal Consejero con la entidad bancaria, suponiendo sin duda tal compromiso una importante limitación para la actividad profesional de quien vino siendo Consejero Delegado con funciones ejecutivas de Banco Popular Español S.A, con los consiguientes perjuicios económicos que este cese temporal en su actividad profesional sin duda supondría, siendo que por ello Banco Popular Español S.A asumió abonar al Sr Benjamín la suma de 5.000.000 € para equilibrar los mencionados perjuicios económicos, es evidente que cuando se firmó entre los ahora litigantes, pudiendo haber decidido la no aplicación de lo inicialmente pactado, el compromiso de abono de la suma referida en pago de la no competencia postcontractual, no cabe duda que Banco Popular Español S.A debió tener en cuenta sus propios intereses y previsiones.

Considera este Tribunal que la compensación que se obligó a pagar Banco Popular Español S.A al Sr Benjamín por la no prestación por su parte de sus servicios profesionales en un plazo determinado, y ello una vez extinguida la relación entre ellos habida, no tiene desde luego el carácter de retribución o remuneración de sus servicios, sino el de contraprestación económica o resarcimiento de los perjuicios que para aquél conlleva sin duda el no poder desarrollar su actividad principal durante tres años para otras entidades de crédito, y una vez extinguida la relación por él habida con Banco Popular Español S.A.

No cabe duda a esta Sala que desde luego las previsiones legales citadas por el Juzgador de instancia en la resolución recurrida, y a las que se refiere Banco de Santander S.A en su escrito formalizando su oposición al recurso de apelación mantenido por la representación del Sr Benjamín contra la sentencia dictada en instancia, tienen como finalidad que la política de remuneración por parte de las entidades de crédito a sus altos directivos y consejeros sea transparente y tratan de evitar riesgos con causa en tales remuneraciones, de ahí los requisitos de la política de remuneraciones del personal de las entidades de crédito a que se refiere la Ley 10/2014, de 26 de Junio de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito en sus artículos 33 y siguientes, o las Normas 36 y siguientes de la Circular 2/2016, de 2 de febrero, del Banco de España, a las entidades de crédito, sobre supervisión y solvencia, que completa la adaptación del ordenamiento jurídico español a la Directiva 2013/36/UE y al Reglamento (UE) n.º 575/2013, en cuanto a las remuneraciones a percibir como contraprestación por un trabajo o por un rendimiento superior al requerido para cumplir lo estipulado en la descripción de las funciones como parte de las condiciones de trabajo, como se indica en el art 33 de la Ley 10/2014 al definir lo que entiende son remuneraciones fijas y variables y los criterios para el establecimiento de las mismas, tratando de que guarden su estructura y cuantías cierta proporcionalidad con la dimensión y especialidad de la entidad de crédito de que se trate en cada caso.

Ahora bien, siendo ello así, mal cabe mantener como ha venido sosteniendo Banco Popular Español S.A, hoy Banco de Santander S.A, a lo largo del procedimiento, que la obligación de Banco Popular Español S.A de satisfacer determinada contraprestación como consecuencia de la obligación asumida por el Sr Benjamín de no competencia, - que recordemos una vez más que conforme a lo pactado nace una vez finalizada la relación contractual de prestación de determinados servicios profesionales entre las partes en litigio habidas y como compensación por no poder realizar su propia actividad profesional para otras entidades de crédito durante un tiempo-, pueda considerarse como una remuneración variable cuando no existe ya prestación de servicios que retribuir, ni desde luego se trata de compensar con la misma un rendimiento superior al requerido para cumplir con las funciones ciertamente comprendidas en el trabajo que, conforme a lo pactado, y como Consejero Delegado con funciones ejecutivas, debía desarrollar el Sr Benjamín a favor de Banco Popular Español S.A, ni pretende recompensar cualquier resultado de una actividad con causa en dicho contrato y como retribución de tal actividad.

La compensación por no competencia postcontractual a que nos venimos refiriendo surge precisamente finalizado el contrato que vinculaba a las partes en litigio y sus efectos, naciendo a partir de ese momento, es decir una vez extinguido el contrato inicial, unas nuevas obligaciones tanto para el Sr Benjamín como para Banco Popular Español S.A, viniendo aquél obligado a no realizar su actividad profesional durante un plazo de tres años, y la entidad bancaria a lo que se obligó es a satisfacer al Sr Benjamín determinada cantidad con el fin de indemnizarle por los perjuicios que este no hacer para él supondría, asegurándole una estabilidad económica como contraprestación por la limitación a la libertad de desarrollar su actividad profesional.

El hecho de que en la estipulación sexta del acuerdo a que llegaron las partes en litigio con fecha 10 de Abril de 2017, como protocolo para la extinción de las relaciones entre ellos habidas, se diga que la compensación por no competencia postcontractual esté sujeta a la normativa sobre remuneraciones de los Consejeros Delegados y a la Ley de Ordenación, Supervisión y Solvencia de las entidades de crédito, la Ley 10/ 2014, de 16 de Junio a que ya antes nos hemos referido, así como a la normativa que la desarrolla incluidas las Directrices de la Autoridad Bancaria Europea aplicables desde el 1 de Enero de 2017, no obsta a las consideraciones que hemos realizado, en tanto que todas ellas vienen referidas a la política de remuneraciones en relación con los riesgos que puede asumir una entidad de crédito, sin que impidan o prohíban los pactos de no competencia postcontractual, aún cuando sin duda los pactos en tal sentido repercutan en su riesgo, no teniendo los mismos el carácter de remuneración a que tales normas se refieren.

SEPTIMO.-Por otra parte, no podemos admitir que la compensación prevista en la estipulación duodécima del contrato de 27 de Julio de 2016 concertado entre las partes en litigio, y a que se refiere la estipulación sexta del contrato de 10 de Abril de 2017, se trate desde luego, y pese a las alegaciones en este punto realizadas por Banco Popular Español S.A, hoy Banco de Santander S.A, de una indemnización por resolución anticipada del contrato que vinculaba a las partes en litigio.

Cualquier indemnización por resolución anticipada de un contrato lo que trata es de compensar los perjuicios habidos por quien se ve sorprendido por el desistimiento unilateral de un contrato sin causa para ello, resultando que en el concreto supuesto que nos ocupa, al margen de que como ya hemos indicado en fundamentos jurídicos anteriores, la finalización de la relación contractual existente entre el Sr Benjamín y Banco Popular Español S.A, en virtud del contrato entre ellos pactado el 27 de Julio de 2016, se produjo no por decisión de esta última entidad de poner fin a la relación entre los citados existente, sino por la renuncia de D. Benjamín a seguir desempeñando sus funciones de Consejero Delegado con funciones ejecutivas de Banco Popular a que se había comprometido, siendo así que expresamente se convino en el referido contrato, en su estipulación undécima, que en este caso, para el supuesto de extinción del contrato por decisión unilateral del mismo, el Sr Benjamín no generaría indemnización alguna, sin perjuicio de la liquidación de los haberes correspondientes, como así también expresamente se recogió en la estipulación tercera del Protocolo de Extinción de las relaciones orgánicas y contractuales que unían a las partes en litigio, de fecha 10 de Abril de 2017, en la que se dice que 'La extinción del Contrato de Consejero Delegado no generará el pago de ninguna indemnización a favor del Sr Benjamín', en cualquier caso, lo que es evidente es que la compensación a que nos estamos refiriendo no tiene su causa en el contrato entre las partes en litigio inicialmente convenido, ni pretende indemnizar los perjuicios con causa en la finalización de tal contrato, sino que con aquélla lo que se pretende es equilibrar los perjuicios que para el Sr Benjamín conlleva el no poder desarrollar su actividad profesional durante tres años desde el momento en que finalizó la relación contractual por él habida con Banco Popular Español S.A, en virtud de la cual prestó a esta entidad sus servicios como Consejero Delegado con funciones ejecutivas.

El concepto a que obedece y la finalidad perseguida con causa en el pacto de no competencia postcontractual, es sustancialmente diferente del concepto y finalidad de una indemnización por resolución anticipada de un contrato.

En base a lo expuesto, no cabe mantener, como refirió Banco Popular Español S.A en burofax remitido al Sr Benjamín el 8 de Septiembre de 2017, a que ya también anteriormente nos hemos referido, que conforme a lo previsto en el epígrafe 154 de las Directrices de la Autoridad Bancaria Europea sobre remuneraciones, la compensación litigiosa tenga el carácter de una remuneración variable, al indicarse en este epígrafe que 'los pagos por resolución anticipada de contrato tienen la consideración de remuneración variable', cuando expresamente en este epígrafe que aparece bajo el apartado de 'Componentes de remuneraciones excepcionales' y el subepígrafe de 'Indemnizaciones por despido' se indica que 'Las indemnizaciones por despido tendrán la consideración de remuneración variable', no tratándose, como ya hemos dicho anteriormente la compensación por no competencia postcontractual reclamada por el Sr Benjamín de una contraprestación por haber finalizado la relación contractual por él habida con Banco Popular Español S.A, sino que dicha contraprestación surgió y nació finalizada dicha relación contractual y al margen de ella, aun cuando con causa en la propia actividad hasta el momento desarrollada por el Sr Benjamín, tratándose de una contraprestación a abonar por Banco Popular Español S.A al mismo por no desarrollar él su actividad profesional durante tres años.

Al no tener la compensación a que nos venimos refiriendo la naturaleza de un pago por resolución anticipada, mal cabe aplicar cualquier reducción respecto de la compensación pactada, en los términos previstos en el art 34.h) de la Ley 10/2014 de 26 de Junio a que ya anteriormente nos hemos referido, en el que se indica que los pagos por resolución anticipada de un contrato deben basarse en los resultados obtenidos en el transcurso del tiempo sin que puedan recompensar malos resultados o conductas indebidas.

OCTAVO.-Por otra parte, entiende esta Sala que habiendo mantenido Banco Popular S.A su propia personalidad jurídica, no habiéndose extinguido como tal sociedad sino el 28 de Septiembre de 2018 cuando se llevó a cabo la fusión de dicha entidad por absorción de la misma por parte de Banco de Santander S.A, y sin perjuicio de que Banco de Santander S.A a efectos operativos decidiera su implicación o no en la actividad de Banco Popular Español S.A desde que adquirió sus acciones en Junio de 2017 y hasta que se produjo dicha fusión, habiéndose subrogado en todo caso en los derechos y obligaciones de la entidad por ella absorbida, lo que es evidente es que teniendo en cuenta la finalidad del pacto de no competencia postcontractual, a que nos referimos en el sexto de los fundamentos jurídicos de la presente resolución, lo buscado y perseguido con él, y más allá de cual pueda ser el interés actual de Banco de Santander S.A en el mantenimiento del mismo, tal pacto es plenamente válido y eficaz, sin que desde luego pueda dejarse sin efecto por la voluntad de una de las partes, y ello teniendo en cuenta lo establecido en el art 1256 de nuestro Código Civil.

No habiéndose interesado por Banco Popular Español S.A, hoy Banco de Santander S.A, la resolución del acuerdo postcontractual de no competencia a que había llegado con el Sr Benjamín, y siendo los acuerdos a que llegaron en base al mismo plenamente válidos y eficaces para los intervinientes en dicho pacto, no cabe que pretenda por decisión suya, y de forma unilateral, dejar sin efecto lo pactado.

NOVENO.-Así resulta que en base a lo expuesto, y siendo claros los términos del acuerdo a que llegaron Banco Popular Español S.A y D. Benjamín en el protocolo de extinción de las relaciones contractuales y orgánicas entre ellos habidas con causa en el Contrato de Consejero Delegado entre ellos pactado el 27 de Julio de 2016, concretamente en la estipulación sexta de aquél, en el que se plasmó el compromiso de Banco Popular Español S.A de abonar al Sr Benjamín la suma de 5.000.000 € como compensación por el pacto de no competencia postcontractual, pacto éste cuyo cumplimiento no cabe dejar sin efecto por la simple voluntad de Banco Popular Español S.A, teniendo en cuenta al efecto lo previsto en el art 1257CCv, y sin que la mencionada compensación tenga el carácter de remuneración variable, en tanto que no obedece a contraprestación con causa en el contrato inicialmente pactado entre los litigantes, sino que surgió una vez finalizado aquél, sin que tampoco responda a una indemnización con causa en la finalización de dicho contrato, sino que es una contraprestación que nace como compensación por un no hacer una vez finalizado aquél, no procede sino que estimemos en este punto el recurso de apelación formulado por la representación de D. Benjamín, declarando el derecho de éste al cobro de la suma de cinco millones de euros por el pacto de no competencia postcontractual durante tres años a contar desde el día 18 de Abril de 2017, viniendo Banco de Santander S. A, anteriormente Banco Popular Español S.A, al abono de esta cantidad a aquél, con los correspondientes intereses legales desde la fecha de la presentación de la demanda iniciadora de la litis ( arts. 1100 y 1108 del Código Civil).

DECIMO.-En relación con los motivos de impugnación mantenidos por la representación de Banco de Santander S.A contra la resolución adoptada en instancia, referidos a la procedencia de realizar un ajuste proporcional de la aportación al sistema de previsión social convenido entre las partes en litigio, con las consecuencias que de ello deriva, considera este Tribunal que, pese a su enorme esfuerzo dialéctico, carecen de entidad aquéllos para desvirtuar las consideraciones en este punto realizadas por el Juzgador de instancia en la resolución recurrida.

En efecto, examinados los términos de la estipulación novena del contrato de 27 de Julio de 2016, en el que las partes en litigio acordaron la implantación de un sistema de previsión social, por el cual el Banco, esto es Banco Popular Español S.A, contrataría un seguro de ahorro con una entidad de prestigio, se convino que el Banco realizaría 'anualmente' aportaciones a tal plan a partir del año 2017, con una aportación anual de 300.000 €, una aportación anual equivalente al 40 por 100 de la Remuneración Fija, (lo que venía a suponer una aportación de 400.000 €), y un aportación anual equivalente al 30 por 100 de la Remuneración variable Total, habiéndose pactado expresamente en la estipulación undécima de este contrato de 27 de Julio de 2016 que si fuera el Sr Benjamín quien pusiera fin al mismo, como así acaeció, perdería cualquier derecho sobre el 25 por 100 del 'fondo acumulado' en el sistema de previsión social, salvo que hubiera cumplido ya sesenta y cinco años, que no es el caso.

Finalizada la relación contractual entre las partes en litigio habida, y en el acuerdo o protocolo para la extinción de las relaciones orgánicas y contractuales existentes entre Banco Popular Español S.A y D. Benjamín, los mismos pactaron en la estipulación quinta, bajo el título de 'SISTEMA DE PREVISON SOCIAL', de 10 de Abril de 2017, tal y como ya referimos en el segundo de los fundamentos jurídicos de la presente resolución, que el Sr Benjamín 'tendrá derecho a mantener el 75 por 100 de la primera aportación realizada por el Banco en 2017, que asciende a 700.000 euros', con las condiciones para su cobro establecidas en la referida estipulación novena del contrato de Julio de 2016.

Pues bien, los términos de lo pactado en la referida estipulación quinta son claros, en cuanto al derecho del Sr Benjamín al cobro de la suma indicada en la misma, que como se observa, y así expresamente se dice, se corresponde con el 75% de la 'primera aportación realizada' por el Banco al seguro de ahorro en el año 2017, que ascendía a la cantidad de 700.000 €, y que no es sino suma de la aportación anual de 300.000 € y de la aportación del 40% de la remuneración fija convenida por los servicios a prestar como Consejero Delegado con funciones ejecutivas por parte del Sr Benjamín, ascendente este porcentaje a 400.000 €, aportaciones éstas, la de los 300.000 € y la aportación realizada sobre la retribución fija, que no podemos olvidar que, conforme a lo que se pactó en la estipulación novena del contrato de 27 de Julio de 2018 tienen el carácter de 'remuneración fija a los efectos de la aplicación del límite de la remuneración variable previsto en la Ley 10/204 y su normativa de desarrollo o normativa que en su caso le sustituya'

No puede mantener la parte ahora apelante en su recurso que las aportaciones al sistema de previsión social se efectuaban una vez al año y a año vencido, cuando en el contrato de 10 de Abril de 2017 el propio Banco Popular Español S.A reconoció haber realizado ya a esa fecha una 'primera aportación' de 700.000 euros, siendo una cuestión diferente que solo a año vencido pudiera efectuarse la aportación correspondiente al porcentaje de la remuneración variable anual, pero es que en el concreto supuesto que nos ocupa, ello no nos importa, en tanto que es solo en relación con el fondo acumulado a la fecha de finalización de la relación contractual entre los litigantes habidas, en base a la que se calcula el reintegro del 75% de aquélla, que es la cantidad que se reclama.

Los términos del protocolo de extinción a que nos hemos referido, vista la redacción de la estipulación quinta el mismo, que textualmente transcribimos en el segundo de los fundamentos jurídicos de la presente resolución, son totalmente claros, sin que sea posible efectuar una interpretación diferente de sus propios términos.

En base a las consideraciones efectuadas, y dando por reproducidos los razonamientos efectuados por el Juzgador de instancia en la resolución recurrida, no procede sino que desestimemos el recurso de apelación formulado por la representación de Banco de Santander S.A.

UNDECIMO.-En cuanto al pronunciamiento efectuado en relación con las costas devengadas con causa en la demanda reconvencional deducida, y al margen de la más que discutible posibilidad de formular una demanda reconvencional condicionada, entiende esta Sala, y ello teniendo en cuenta las consideraciones expuestas en el octavo de los fundamentos jurídicos de la presente resolución, que en ningún caso podrían prosperar, teniendo en cuenta que a la fecha de presentación de la demanda reconvencional Banco Popular Español S.A era una entidad con personalidad jurídica propia e independiente de Banco de Santander S.A, aun siendo esta entidad su único accionista, y las consideraciones que expusimos en cuanto a que no cabe dejar al libre arbitrio de una de las partes el cumplimiento de los contratos, lo que conlleva que las costas causadas con motivo de dicha demanda reconvencional sean de cuenta de la parte demandante en la misma, cuyas pretensiones no pueden prosperar, y ello teniendo en cuenta lo establecido en el art 394 de la LECv.

DUOCECIMO.- En cuanto a las costas procesales devengadas en primera instancia con causa en la demanda principal serán de cuenta de la parte demandada, conforme a lo previsto en el art 394 de la LECv.

Serán de cuenta de la representación de Banco de Santander S.A el pago de las costas procesales devengadas en esta alzada, sin que haya lugar a realizar pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta segunda instancia con causa en el recurso de apelación formulado por la representación de D. Benjamín

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales Sra. Pardillo Landeta, en nombre y representación de D. Benjamín, y desestimando el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales Sr Codes Feijoo, en nombre y representación de Banco de Santander S.A, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr Magistrado Juez del Juzgado de 1ª instancia número 70 de los de Madrid, con fecha 4 de Diciembre de 2019, debemos revocar y revocamos la misma en el sentido de que Banco de Santander S.A debe abonar a D. Benjamín además de la cantidad en dicha resolución indicada la suma de cinco millones de euros (5.000.000 €), conforme a lo pactado en la estipulación sexta del contrato de 10 de Abril de 2017 suscrito entre las partes en litigio, siendo de cuenta de la parte demandada en el procedimiento el pago de las costas procesales devengadas en primera instancia, debiendo igualmente la misma, como demandante reconvencional, satisfacer el pago de las costas con causa en dicha demanda reconvencional.

No ha lugar a pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada con causa en el recurso de apelación formulado por la representación de D. Benjamín, siendo de cuenta de Banco de Santander S.A las costas devengadas en esta segunda instancia con causa en el recurso de apelación por la misma mantenido contra la resolución adoptada en instancia.

Contra la presente resolución cabe el Recurso de Casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en el art 469 de la LECv, en relación con la Disposición Final Decimosexta de la misma, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal y del que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Asípor esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.