Sentencia Civil Nº 291/2006, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 132/2006 de 14 de Junio de 2006

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. Carlos Augusto García van Isschot Magistrados:

Dª. Mónica García de Yzaguirre (Ponente)

D. Pedro Joaquín Herrera Puentes

En Las Palmas de Gran Canaria , a 14 de junio de 2006

. SENTENCIA APELADA DE FECHA: 12 de julio de 2005 APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: Dña. Natalia VISTO, ante la AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA , el recurso de apelación admitido a la parte demandante , en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de LAS PALMAS DE GRAN CANARIA de fecha 12 de julio de 2005 , seguidos a instancia de Dña. Natalia representada por la Procuradora Dña. Enma Crespo Ferrandiz y dirigida por el Letrado D. José Luis Álvarez Bermúdez , contra D. Bruno representado por la Procuradora Dña. Gema Monche Gil y dirigido por el Letrado D. Gerardo Pérez Norro .

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: "I. Desestimar la demanda de interdicto de recobrar la posesión formulada por Doña Natalia , absolviendo a Don Bruno de las pretensiones en ella contenidas.

II. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia, y las comunes por mitad.

Esta sentencia no es firme, y contra ella cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Las Palmas, que se preparará en este Juzgado en el plazo de cinco días desde su notificación, y se sustanciará con arreglo a lo previsto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo."

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 8 de junio 2006 .

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la Sentencia la Iltma. Sra. Dña. Mónica García de Yzaguirre , quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en la primera instancia, desestimatoria de la demanda, se alza la representación de la parte actora mostrando su disconformidad con la apreciación de la prueba practicada sobre los hechos objeto de debate, así como en cuanto a la interpretación y aplicación de las normas. Manifiesta la parte apelante que el fundamento jurídico primero de la resolución apelada recoge con acierto los mismos fundamentos jurídicos alegados por la parte en su demanda, pero a pesar de ello, la sentencia es contraria a los preceptos y doctrina invocados por el Juzgador, siendo la justificación del fallo que "ni la actora ni el demandado ha acreditado la posesión del terreno cuya protección se demanda".

A juicio del recurrente tal argumentación debe rechazarse por los motivos siguientes:

a) De las pruebas aportadas queda patente que no hay confusión posible de cuál sea la línea divisoria entre la finca de la actora y la del demandado, ni que se esté encubriendo con la acción interdictal acción alguna de deslinde, puesto que la línea divisoria entre las parcelas lo constituye el muro o cerca perimetral de 25 metros de longitud por 4 metros de alto, levantado por el propio Sr. Bruno en el año 1995, según reconoció en el acto de la vista oral. Este muro sin puertas, huecos ni ventanas y de gran envergadura -fotografías doc. 5 y 6 de la demanda- evidencia que constituye el lindero naciente de la propiedad del demandado.

b) Reconocido por el demandado que fue él quien levantó el muro en el año 1995 y quien procedió en octubre de 2004 a levantar la valla metálica que existe a dos metros del muro de obra y que se denuncia con la demanda interdictal, es evidente que desde el año 1995 hasta octubre de 2004 la situación de hecho o "statu quo" de las fincas colindantes era sustancialmente diferente a la que existe en este momento; por ello la valla metálica levantada por el demandado en octubre de 2004 ha venido a modificar por la fuerza y mediante la política de "hechos consumados", la situación anterior, despojando y/o perturbando la pacífica posesión de la actora.

c) La actora acreditó documentalmente la propiedad de su finca, y que tiene inscrito su derecho en el Registro de la Propiedad, por lo que tiene a su favor la presunción posesoria del artículo 38 de la Ley Hipotecaria. Añade la parte recurrente que los testigos propuestos a su instancia declararon que la actora ha poseído siempre la casa y terreno que se halla distinguida con el número NUM000 de la CALLE000 y que nunca habían visto transitar en dicho solar al demandado, Don Bruno .

Concluye la parte apelante interesando la revocación de la sentencia recurrida y que se dicte otra en su lugar por la que se estime íntegramente la demanda interpuesta en su día para "recobrar la posesión", con expresa imposición de costas a la parte contraria.

Por su parte el apelado muestra su conformidad con la sentencia recurrida y precisa que no se discute en el presente procedimiento el dominio de las fincas, colindantes entre sí, de cada una de las partes procesales, sino la posesión de una franja o terreno claramente determinado, sito en la linde de las fincas. Alega la representación del apelado que su representado ha venido poseyendo dicho terreno desde su adquisición y así lo atestiguan los testigos que depusieron en el acto del juicio, además de quedar acreditado, a su entender, por el perito que elabora el informe obrante en autos, al afirmar que dicho terreno queda dentro de la superficie del solar de Don Bruno . Por último estima que la construcción de un muro longitudinal por el señor Bruno no presupone un acto de deslinde, ya que el mismo se construye en el interior de su propiedad y dejando una zona determinada -objeto litigioso- para un posterior uso que fundamentalmente consistiría en alguna otra obra para acceder a caminos paralelos y así se venía usando por su representado.

SEGUNDO.- Como reiteradamente tiene dicho la doctrina, citándose al respecto como más recientes entre otras la Sentencia de esta Audiencia y su Sección 4ª de 13 de julio de 2005, recurso 15/2005 , así como la Sentencia de la Audiencia Provincial de Orense, Sección 1ª de 28 de julio de 2005 la acción de tutela sumaria de la posesión regulada en el art. 250, párrafo 4, Ley de Enjuiciamiento Civil , ampara el hecho simple de la posesión y no el derecho a la posesión misma, cuya conservación es merecedora de protección, pues a nadie le es lícito tomarse la justicia por su mano ocupando bienes o derechos que con anterioridad estaban poseídos por otra persona; siempre que la acción del interdictado vaya presidida por un ánimo de despojo, o de alterar en propio beneficio una situación de hecho preexistente, que normalmente va ínsito en el propio acto expoliatorio. Ello, tanto en aplicación de lo dispuesto en los arts. 441 del Código Civil que proscribe la adquisición violenta de la posesión, como del art. 446 del Código Civil que ampara a "todo poseedor" a excepción del que ejerza actos posesorios de mera tolerancia, esporádicos o clandestinos que no afectan al hecho posesorio ( art.. 444 del Código Civil ).

Las acciones interdictales, por tanto, no prejuzgan los problemas de la posesión y sólo dan lugar a evitar que nadie, por la vía de hecho, sea cualesquiera los derechos que tenga, pueda adquirir la posesión de una cosa mientras exista un poseedor natural o civil que se oponga a ello. Siendo requisitos para que pueda prosperar la pretensión interdictal primero, la acreditación o prueba por el actor de la posesión jurídica (mediata o inmediata) o la mera tenencia de la cosa de la que afirma haber sido despojado; segundo, la prueba de la realidad de tal despojo, lo que habrá de verificarse en y por hechos materiales, determinándose la identificación de lo poseído.

El elemento intencional o "animus spoliandi" se identifica con la voluntad de alterar el estado posesorio, privando de él al interdictante para pasar a utilizar en exclusiva el bien o derecho objeto de protección.

A diferencia de lo que acoge la resolución de instancia, la Sala estima que esto fue, en realidad, lo acaecido es el caso, pues el apelado al realizar los actos descritos en el hecho cuarto la demanda, reconocidos por el propio demandado en el acto del juicio, a saber, que en el mes de octubre de 2004 Don Bruno procedió por su cuenta y riesgo a levantar una valla metálica a todo lo largo de la linde entre las fincas y situada en paralelo pero separada dos metros del muro de cerramiento levantado por el propio señor Bruno en su finca en el año 1993, lo que pretendía precisamente el señor Bruno era hacer efectivo su derecho sobre dicha franja de terreno -de dos metros de ancho por 25 metros de largo aproximadamente-, acudiendo a las "vías de hecho", para incluirla dentro de los límites de su parcela, privando a la actora del uso que con anterioridad venia ejercitando al formar parte del solar anejo a su vivienda.

La naturaleza, dimensiones y materiales empleados en la ejecución de la valla se especifican con detalle en la resolución número 6575/2005 de 18 de marzo del Coordinador General de Planeamiento, Gestión Urbanística y Patrimonio del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria por la que se acuerda instar la legalización de las obras sin licencia ejecutadas en el inmueble sito en la CALLE000 por Don Bruno , a los folios 80 y ss. de las actuaciones, y así "Consiste en el vallado junto al lindero Naciente, del edificio de 2 plantas del denunciado, concretamente en un muro de su cerramiento sin enfoscar, de un terreno en ladera de 2 m de ancho y 24 de longitud, paralelo al mencionado linde, mediante malla metálica de 2 m de altura fijada a soportes tubulares de hierro galvanizado de 1" de diámetro".

La Sala estima que debe darse relevancia al estado de hecho existente entre las parcelas colindantes desde que el señor Bruno levantó el muro de cerramiento de su finca en la linde con la de la actora sobre el año 1993. En el interrogatorio recibido al apelado éste manifiesta que construyó primero la casa y garajes y que el muro lo hizo cuando pudo y le dieron el permiso. Que la casa la empieza en el año 1975, y el muro lo hizo después de la casa sobre el año 1993, y precisa que "hizo el muro porque le dejaron sacar el terreno que le dejaron los dueños echarlo a la propiedad de la parte de abajo, que hoy no se deja..." Más adelante añade que el muro tiene unos 23,5 metros de largo de la calle de arriba a la calle de abajo.

A la vista de las fotografías aportadas se justifica que este muro realizado por el demandado como de cerramiento de su finca, muchos años después de la ejecución de la casa y los garajes que levantó en la misma, es un muro de bloque de 20 cm, propio de cerramiento, sin puertas ni ventanas.

En consecuencia, la situación de hecho desde el año 1993 o 1995 en que levantó el muro de cerramiento el demandado y octubre de 2004, es que el terreno situado por fuera del muro de cerramiento del apelado ha formado parte del solar anejo a la vivienda de la demandante, que lo ha venido poseyendo de facto en dicho período. No impide reconocer esta posesión natural o de mero hecho la realidad de que el terreno anejo a la vivienda de la demandante es un solar que se encuentra sin cultivar, y por lo tanto no se objetivan actos externos periódicos de cuidado de la tierra u otros de limpieza, si bien la actora manifiesta en el interrogatorio que hace muchos años sí fue cultivado por su marido. Pero lo que no puede desconocerse es el valor fáctico de deslinde entre las fincas y por tanto de delimitación física de lo poseído por cada uno de los litigantes que tuvo lugar cuando el demandado levantó el muro de cerramiento, aquietándose a su ubicación la actora y su esposo, ya que según ésta manifiesta en la vista el propio señor Bruno les dijo tras ejecutar el muro que "ahora ya está deslindado".

En la vista el señor Bruno sostiene que en su momento al hacer el muro dejó un trozo para hacer una escalera, pero esta afirmación no viene respaldada por ningún indicio, siendo que, por el contrario, el muro se efectuó sin huecos, aperturas, puertas o ventanas, y no se situó entonces por el demandado ninguna señal física, hito, mojón o similar, de la pretendida linde que no se correspondía con el muro, y que ahora ha desplazado por la vía de hecho colocando la valla que ha dado lugar al presente procedimiento.

Al igual que en el supuesto examinado por la Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3ª, en Sentencia de 5 de mayo de 2005 , "El procedimiento ejercitado en esta litis es el que antes de la nueva ley de Enjuiciamiento Civil se denominaba interdicto de retener o recobrar y que en la actualidad es definido como "juicios verbales que pretenden la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa por quien ha sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute" (art. 250.4). A pesar de esa nueva regulación no se puede negar que siguen teniendo los mismos requisitos que antes se exigían a los interdictos: La finalidad de este tipo de juicios sumarios es la de mantener la paz jurídica, resolviendo sobre la realidad y existencia de una posesión, detentación o tenencia al margen de cualquier otra consideración sobre la realidad o preferencia de derechos. Como ha dicho algún autor, "El fin último de los interdictos es salvaguardar el principio general de respeto a la "quietud social", evitando mutaciones unilaterales y no amparadas jurisdiccionalmente, de la realidad preexistente, de manera que a la hora de dispensar o no la tutela prevista por el ordenamiento no habrá de atenderse a consideraciones doctrinales o dogmáticas sino descender al supuesto concreto y comprobar si ha existido un actuar arbitrario que se haya traducido en una alteración externa de la situación fáctica anterior.""

De forma análoga al supuesto examinado por esta sentencia, en el caso presente, hay prueba mas que suficiente para entender que se ha acudido por el demandado a la vía de hecho para deslindar un terreno por un lugar distinto al que anteriormente se entendía como limite de los colindantes, límite que, además, procedía de la propia conducta del demandado quien levantó hace más de diez años un muro de cerramiento de su finca en el lindero que la separa de la de la apelante.

En cuanto a la prueba pericial que aporta el demandado no desvirtúa, sino al contrario apoya, la posición de la apelante. Y así el perito manifiesta que realizó la medición topográfica de la finca del demandado conforme a los linderos que le ha proporcionado el cliente, es decir, incluyendo la franja de terreno litigiosa, y concluye el perito que la suma de la superficie que obra en las dos escrituras que constituyen los títulos del demandado Don Bruno y que forman de hecho una sola finca, resulta una medida menor que la que tiene la finca medida por el perito. Es decir, el perito corrobora que la superficie de la finca del actor que él ha medido, y que comprende lo encomendado por el señor Bruno y que este pretende como propio, incorporando así a la medición la franja de terreno existente entre la valla metálica y el muro inicial de cerramiento -franja litigiosa-, es superior a la que resulta de los títulos de propiedad del propio demandante.

Por lo demás la declaración testifical del único testigo propuesto por la parte demandada, Don Jose Augusto , tachado de contrario por estar separado de la hermana de la actora, no desvirtúa lo expuesto, ya que carece de virtualidad para justificar una pretendida posesión de hecho del demandado sobre los dos metros anejos a la parte exterior del muro de cerramiento que hizo en su finca a todo lo largo de dicho muro de unos 25 metros de largo, cuando dice que el demandado se ha ocupado de limpiar ese trozo, pues de las fotografías aportadas no resulta en modo alguno ninguna diferencia en la limpieza ni mantenimiento del terreno que queda entre la valla y el muro y el resto del terreno del solar, y todos los testigos de la demandante han desmentido este hecho. Los accesos a la finca del demandado nunca lo han sido por la franja aneja a su muro, sino por las CALLE000

Por lo expuesto procede la estimación del recurso y, concurriendo los requisitos necesarios para otorgar la tutela posesoria pretendida, debemos estimar la demanda en su integridad, condenando al demandado a que reponga las cosas al estado anterior que tenían antes del despojo, todo ello sin perjuicio del derecho a la posesión definitiva, al carecer la presente sentencia de los efectos de cosa juzgada en los términos del artículo 447.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

TERCERO.- Al estimarse el recurso de apelación no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en su sustanciación de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En cuanto a las costas causadas en la primera instancia, al estimarse íntegramente la demanda deben imponerse al demandado, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dña. Natalia , contra la sentencia de fecha 12 de julio de 2005 , dictada por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de LAS PALMAS DE GRAN CANARIA , en autos de Juicio Verbal 250/2005 , revocamos la expresada resolución acordando en su lugar:

1º.- Estimamos la demanda de tutela sumaria posesoria formulada por la representación de Doña Natalia , contra Don Bruno , y, en consecuencia, condenamos al demandado a que reponga la franja de terreno que ha sido objeto de estos autos y que discurre paralela al muro de cerramiento que efectuó el demandado en los años noventa en su finca en la linde con la finca y solar de la actora, sita en el nº NUM000 de la CALLE000 de Las Palmas de Gran Canaria, al estado inmediatamente anterior al momento en que, en octubre de 2004, levantó la valla metálica paralela al citado muro y que figura en las fotografías números 5 y 6 aportadas con la demanda.

Todo ello sin perjuicio de tercero y quedando a salvo el derecho de las partes para dirimir de forma definitiva la posesión o propiedad de la franja de terreno en el juicio declarativo que corresponda.

2º.- Condenamos al demandado al pago de las costas de la primera instancia.

3º.- No procede hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse de recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Iltmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.