Sentencia Civil Nº 291/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 25/2007 de 15 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 20

MADRID

SENTENCIA: 00291/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 20ª

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 25 /2007

Ilmos. Sres. Magistrados:

PURIFICACIÓN MARTÍNEZ MONTERO DE ESPINOSA

JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ

JULIO CARLOS SALAZAR BENITEZ

En MADRID, a quince de abril de dos mil ocho.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 20 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 277/2002, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de MADRID, a los que ha

correspondido el Rollo 25/2007, en los que aparece como parte apelante Germán ,

representado por la procuradora Dª PALOMA IZQUIERDO LABRADA y Luz , representado por la

procuradora Dª ROSA MARTINEZ SERRANO, y como apelado Paulino y Susana , representado por el procurador D. GABRIEL MARIA DE DIEGO QUEVEDO, sobre reclamación de cantidad, siendo

Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Madrid, en fecha 26 de diciembre de 2.003, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que ESIMANDO sustancialmente la demanda de juicio ordinario interpuesta por el Procurador D. Gabriel de Diego Quevedo, en nombre y representación de D. Paulino y Dª Susana debo CONDENAR Y ONDENO a los demandados D. Germán y Dª Luz a que, tan pronto sea firme esta Resolución, procedan a realizar en su vivienda piso Cuarto Letra A del edificio calle DIRECCION000 número NUM000 de Madrid las obras de reparación necesarias par eliminar las causas de las filtraciones de agua que están causando daños en la vivienda de los actores, piso Tercero Letra A del edificio, según propuesta de reparación de causas contenida en informe pericial emitido por el arquitecto técnico D. Adolfo, así como a reparar los daños causados en la vivienda de los demandantes, según operaciones detalladas en el mencionado informe técnico, y, en su defecto, a indemnizar a la parte actora en la cantidad en que se tase, en ejecución de sentencia, el valor de la prestación.- Debo CONDENAR Y CONDENO a los expresados demandados a abonar a los demandantes la cantidad de 348,59 euros, en concepto de reparaciones de urgencia efectuadas en la vivienda de los interpelados, con más intereses legales desde la fecha de interposición judicial de la demanda.- Se imponen las costas procesales causadas a los demandados".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Los propietarios de una vivienda ejercitan en el presente procedimiento una acción en exigencia de responsabilidad extracontractual frente a los propietarios de la vivienda inmediatamente superior como consecuencia de los daños que se ocasionaron en la vivienda de los primeros por filtraciones de agua procedentes de las instalaciones privativas de los segundos. A dicha pretensión se opuso tan solo uno de los demandados, habiendo sido declarada en rebeldía la otra codemandada.

El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia estimando la demanda en los términos reflejados anteriormente y frente a dicha resolución interpusieron recurso de apelación cada uno de los demandados, en base a los siguientes y resumidos motivos de impugnación:

El codemandado D. Germán reiteró la excepción de litisconsorcio pasivo necesario formulada en primera instancia y desestimada en la sentencia allí dictada por entender que la acción ejercitada y acogida conlleva la obligación de ejecutar una serie de obras y no han sido traídos al procedimiento los arrendatarios y poseedores de la vivienda. Igualmente solicita la revocación del pronunciamiento por el que se le impone el pago de las costas.

La codemandada Dª Luz, declarada en rebeldía en primera instancia, alegaba en su recurso vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y derecho a su defensa al haber sido emplazada en domicilio distinto al que tenía, lo que vulnera la ley y le origina indefensión. En esencia, sostiene que habiéndose divorciado del otro demandado en el año 1999 y fijando como consecuencia de ello un domicilio propio e independiente, se han realizado en el procedimiento actos de comunicación de manera defectuosa y, en concreto, el emplazamiento se ha practicado en el domicilio del otro demandado entregándose la cédula a quien manifestó ser cuñado de éste; posteriormente se le declaró en situación de rebeldía procesal y al proceder a notificarle tal situación, en el mismo domicilio del emplazamiento, el conserje del edificio manifestó que la aquí apelante no había vivido nunca allí, acordándose posteriormente notificar la declaración de rebeldía mediante edictos y, si bien a instancias de la parte actora, el Servicio de Averiguación Patrimonial facilitó un nuevo domicilio, el juzgado no acordó emplazar en él nuevamente a la demandada, habiéndose dictado sentencia sin tener posibilidad de ser oída, resolución cuya notificación fue intentada infructuosamente en dos domicilios distintos, el facilitado por el Servicio de Averiguación Patrimonial y otro suministrado por el Instituto Nacional de Estadística, siendo finalmente localizada en el domicilio laboral que reflejaba la base de datos de la Tesorería General de la Seguridad Social, todo lo cual pone de manifiesto que nunca tuvo conocimiento personal del procedimiento lo que le ha originado efectiva indefensión por lo que debe declararse la nulidad de actuaciones judiciales a partir del momento en que debió realizarse el emplazamiento personal para poder contestar la demanda.

La parte actora presentó sendos escritos de oposición a los recursos formulados de contrario interesando su desestimación, alegando en relación al presentado por el Sr. Germán la improcedencia de la estimación de la excepción de litisconsorcio al no existir impedimento alguno para la ejecución de la obligación impuesta en la sentencia y ser la misma plenamente ajustada a lo establecido en los artículos 1902 y ss del código civil . Igualmente se opuso a la nulidad de actuaciones interesada por la otra apelante alegando que el emplazamiento realizado inicialmente se realizó conforme a la legalidad por lo que las alegaciones formuladas de contrario obedecen únicamente a la voluntad de dilatar indebidamente el procedimiento.

SEGUNDO.- A la vista de las alegaciones formuladas en cada uno de los recursos hemos de comenzar analizando la nulidad de actuaciones interesada.

Los artículos 238 y ss de la LOPJ y 255 y ss de las LEC señalan que los actos procesales son nulos de pleno derecho cuando se prescinda de las normas esenciales del procedimiento siempre que, por esa causa, se haya producido efectiva indefensión, situación que es de apreciar cuando de cualquier manera se vulnere las garantías constitucionales recogidas en el art.24 de la Constitución con las consecuencias prácticas de verse privado del derecho de defensa y de producir un perjuicio real y efectivo de los intereses afectados por ella (SS.T.C. 23 abril y 27 de mayo de 1986 entre otras muchas) de forma que, como ha señalado el propio Tribunal Constitucional, no puede predicarse la existencia de indefensión, cuando ha existido la posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos (S.T.C. 98/1987, de 10 de junio ). En aplicación de esa doctrina, el Tribunal Supremo, en sentencias de fechas 25 de septiembre de 2002 y de 18 enero 2.003 , señala que no se vulnera el art. 24 de la Constitución cuando la indefensión alegada se deba en realidad a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de las partes o los profesionales que los representan o defiendan y que la indefensión no puede equipararse a cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino solamente con aquella situación en la que el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección jurisdiccional. Es necesario además que la indefensión se analice en función de cada una de las circunstancias concurrentes y que no haya sido provocada por la parte que la invoca (SS.T.C. 8 mayo 84, 5 noviembre 85, 19 septiembre 1988 y 20 marzo de 1990 entre otras muchas).

La indefensión denunciada se articula en base a la forma en que se efectuó el emplazamiento. La LEC establece una serie de reglas al respecto. Según el art.155.1 de la L.E.C , el demandante debe designar un domicilio del demandado en la demanda, así como cuantos datos conozca del mismo y que puedan ser de utilidad para su localización, por lo que deberán remitirse los actos de comunicación al domicilio designado en la demanda y, si la comunicación tuviese por objeto la personación en juicio y no constare la recepción por el interesado, deberá acudirse a lo dispuesto en el art. 158 a tenor del cual, la entrega de la comunicación se hará en la forma establecida en el art.161 , que señala que si el domicilio en el que se pretenda practicar la comunicación fuere el lugar en el que el destinatario tenga su domicilio, según el padrón municipal o a efectos fiscales o según registro oficial o publicaciones de colegios profesionales o fuera la vivienda o local arrendado al demandado y no se encontrare allí dicho destinatario, podrá efectuarse la entrega a cualquier empleado o familiar, mayor de catorce años, que se encuentre en ese lugar, o al conserje de la finca, si lo tuviere, advirtiendo al receptor que está obligado a entregar la copia de la resolución o la cédula al destinatario de esta, o darle aviso si sabe su paradero.

A la luz de la anterior doctrina, la nulidad interesada no puede prosperar y ello porque siendo la parte que la denuncia copropietaria de la vivienda a que se refiere este litigio y que se encontraba arrendada a terceras personas, el domicilio designado en la demanda y en el que se acordó efectuar el emplazamiento, era el mismo al cual se habían dirigido los demandantes antes de iniciarse el procedimiento a fin de que se repararan los daños ocasionados en su domicilio y llegar a una solución amistosa, de manera que, con independencia de que el vínculo matrimonial existiera o no en el momento de interponer la demanda, la situación de condominio existía, y el domicilio designado era aquel en el que anteriormente se había relacionado con la propiedad, lo que excluye la existencia de mala fe o actuación desleal en los demandantes, de manera que no compareciendo la codemandada ante el servicio común de notificaciones, como sí hizo el otro demandado, lo procedente era el emplazamiento en el domicilio designado en la demanda y el mismo se realizó cumpliendo lo exigido en los indicados artículos, y así, la diligencia levantada al efecto (folio 52 ) refleja que el emplazamiento iba dirigido personal e individualmente a ella, se entregó a la persona que se encontraba en aquel momento en dicho domicilio, quien tenía una relación de afinidad con el otro codemandado y quien nada manifestó respecto del paradero de la emplazada, no obstante habérsele efectuado las advertencias legales. En consecuencia, el emplazamiento ha de tenerse por válido y eficaz, por así imponerlo los principios de seguridad jurídica y presunción de validez de los actos procesales, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido quien recibió la cédula de emplazamiento y de los derechos que, en relación a ello, pudieran asistir a quien se vio perjudicada por dicho comportamiento y de los que no pueden hacer responsables al órgano judicial o a la parte demandante.

TERCERO.- De igual manera rechazamos el motivo de impugnación articulado por el otro demandando reiterando la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario. A las acertada argumentación expuesta por el Juzgador de primera instancia, tanto en la Audiencia Previa como en la sentencia apelada, que damos por enteramente reproducidas en esta resolución sin necesidad de reiterarlas, tan solo poner de manifiesto que existiendo solidaridad entre los sujetos a quienes alcanza la responsabilidad por ilícito culposo, con pluralidad de agentes, surge la correlativa facultad del perjudicado de dirigir la acción contra cualquiera de ellos como deudor por entero de la obligación de reparar en su integridad el daño causado, en aplicación del artículo 1144 del código civil .

CUARTO.- La desestimación de ambos recursos, determina que lasa costas procesales causadas en esta alzada deben imponerse a ambos apelantes en aplicación del artículo 398.1 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

SE DESESTIMAN los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de D. Germán y de Dª Luz, AMBOS contra la sentencia de fecha veintitrés de diciembre de 2003, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de Madrid , en los autos de Procedimiento Ordinario nº 277/2.002 la cual SE CONFIRMA ÍNTEGRAMETNE.

Todo ello con imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a cada uno de los apelantes partes apelante como consecuencia de los recursos interpuestos por cada una de ellas.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.