Sentencia Civil Nº 291/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 183/2008 de 29 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMOCUARTA

ROLLO Nº 183/2008-A

JUICIO ORDINARIO NÚM. 901/2005

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 38 DE LOS DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 291/2009

Ilmos. Sres.

D. FRANCISCO JAVIER PEREDA GÁMEZ

Dª. MARTA FONT MARQUINA

Dª. ROSA MARÍA AGULLÓ BERENGUER

En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de abril dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Décimocuarta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 901/2005, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 38 de los de Barcelona, a instancia de D. Florian , contra ALLIANZ Compañia de Seguros Y Reaseguros S.A. y Grupo WINTERTHUR; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte ACTORA y por la parte codemandada Grupo WINTERTHUR contra la Sentencia dictada en los mismos el día 2 de Octubre de 2007, por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimando parcialmente la demanda formulada por D. Florian contra ALLIANZ Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A. y Grupo WINTERTHUR, debo condenar y condeno:

1º) A WINTERTHUR a abonar la suma 450'15 euros más los intereses legales del art. 20 LCS .

2º) A WINTERTHUR y ALLIANZ solidariamente a abonar al Sr. Florian la suma de 17.220'38 euros menos la franquicia fijada en sus respectivas pólizas por los daños sufridos en los vehículos, más los intereses legales del art. 20 LCS .

3º) No se hace pronunciamiento expreso sobre las costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ACTORA y la parte codemandada Grupo WINTERTHUR mediante sus escritos motivados, dándose traslado a la contraria e impugnando en tiempo y forma las partes codemandadas el recurso de la actora mediante los oportunos escritos de oposición al mismo e impugnando en tiempo y forma la parte actora el recurso de apelación interpuesto por la codemandada Grupo WINTERTHUR mediante el oportuno escrito de oposición al mismo; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 4 de Diciembre de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARTA FONT MARQUINA.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos de la sentencia, salvo lo que se dirá a continuación.

PRIMERO.- La parte actora ejercita la acción de responsabilidad extracontractual del artículo 1902 del CC , en reclamación de los daños materiales y lucro cesante que se causaron en el local que tiene arrendado para su actividad de taller de automóviles.

Dichos daños se causaron con motivo de las obras en la finca colindante que provocaron la caída de escombros sobre el techo del taller el cual se derrumbó.

Dirige la demanda contra las compañías de seguros de las empresas promotora y constructora del edificio.

La juzgadora de instancia estima parcialmente la demanda condenando a la compañía Winterthur al pago de 450'15 euros y a la citada compañía Winterthur y Allianz al pago, solidario, de la suma de 17.220'38 euros. Desestima la petición de lucro cesante.

Se erige en esta alzada la parte actora y la compañía Winterthur. La compañía Allianz se conforma.

El actor apela la sentencia por no incluir en los daños del material de la oficina los importes correspondientes al monitor de un PC de valor 125'00 euros y 170'07 euros correspondientes a la impresora.

Apela por no haberse incluido en los daños materiales de los vehículos afectados los correspondientes al Fiat Punto de importe 4.351'09 euros. Apela, por último, la no inclusión del lucro-cesante, que valora en 30.400'89 euros.

La compañía Winterthur apela la inclusión de los daños del material de la oficina por entender que éstos no guardan relación con el derrumbamiento del techo ya que pueden derivarse del mal estado en que se encontraba el local del actor. En el segundo motivo de apelación se reitera que la promotora del inmueble no es responsable del daño, la cual contrató a los profesionales para la construcción del mismo. El tercer motivo de apelación se contrae al importe del IVA que se computa en las facturas de reparación de los vehículos. Reitera que los daños del vehículo Jaguar han de ser valorados en 4.081'69 euros conforme al dictamen pericial del Sr. Roman . Por último, alega que ha de tenerse en cuenta la franquicia según el documento nº 1 de la oposición a la demanda, al folio 336 y 337.

SEGUNDO.- Antes del examen de las concretas partidas que son motivo de ambos recursos de apelación, han de ser rechazados los motivos de apelación, esgrimidos por la codemandada en cuanto a la falta de legitimación pasiva que invoca por entender que la promotora del inmueble no responde frente al perjudicado por los actos de la empresa constructora y la dirección facultativa de la obra y los motivos de fondo atinentes a los daños del material de oficina a que es condenada.

Contrariamente a lo sostenido por la codemandada, la promotora del inmueble ha de asumir la responsabilidad frente al perjudicado con aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo (Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de Mayo de 2001 , entre otras), que entiende que la sociedad promotora de un inmueble incurre en culpa in eligendo de los distintos intervinientes de la obra, conforme a los artículos 1902, 1903 y 1910 todos del CC .

En conclusión, el promotor de la obra en tanto beneficiario de la misma, ha de responder frente al tercer perjudicado.

Tampoco puede tener acogida la exoneración del pago de los elementos de la oficina por a las supuestas deficiencias constructivas que afectaron a dichos elementos, puesto que del conjunto de las declaraciones de los testigos, los cuales no son objeto de tacha, se desprende que desde el inicio de la obra se iniciaron los problemas en el local del actor. Además, del examen de las fotografías aportadas se desprende claramente que también el techo de la oficina sufrió daños de consideración, de manera que, salvada la cuestión del ordenador, la cual no se reclama por el actor, han de ser estimados los elementos solicitados por dicho actor, puesto que los daños que se presentan no son consecuencia de las supuestas humedades de la oficina.

TERCERO.- Entrando en las distintas partidas del recurso del actor, que se contraen a la inclusión de la impresora y el monitor PC, de importes 170'07 euros y 125'00 euros respectivamente y asimismo el importe de la reparación del vehículo Fiat Punto de importe 4.351'09 euros, han de ser estimadas las partidas correspondientes a la impresora de 170'07 euros y la reparación del Fiat Punto por 4.351'09 euros.

Asiste razón a la parte apelante en que el Sr. Florian sufrió cierta confusión a las preguntas que le fueron formuladas por la Letrada-demandada. Sin embargo, quedó claro que éste reclama (las fotografías son claras) el fax y la impresora y no reclama el ordenador, de manera que tampoco puede hacerse extensiva al monitor que aparece en la fotografía nº 11 del acta levantada por el Sr. Notario, por lo cual se estima la partida de 170'07 euros correspondiente a la impresora.

En conclusión, por las partidas de la oficina corresponde la suma de 620'22 euros, la cual ha de ser asumida por la compañía Winterthur.

En cuanto al Fiat-Punto, ha de ser estimado el importe de la reparación, como consecuencia de la caída de los cascotes encima del mismo, tal como se observa en las fotografías obrantes al folio 57 y 58.

Sobre el supuesto pago de 3.093'51 euros de la sociedad Allianz (documento al folio 354) a favor de la compañía Winterthur aseguradora del citado vehículo, la Sala no entiende creíble que se corresponda al siniestro que nos ocupa y ello porque:

1º) Ninguna de las compañías ha efectuado pago alguno a los respectivos propietarios de los vehículos que se encontraban en el recinto. Estas reparaciones se llevaron a cabo sin coste para los citados propietarios, por el propio Sr. Florian , los cuales mostraron su conformidad con las valoraciones periciales de la propia compañía (documento nº 37 al folio 124).

2º) El peritaje llevado a cabo el día 20 de septiembre de 2004, según documento al folio 124, no coincide con el documento de conformidad de reparación aportado al folio 297, de 16 de septiembre de 2004, de importe 3.093'51 euros.

3º) La compañía Winterthur es aseguradora del Fiat-Punto y afirma que efectuó una reclamación amistosa a Allianz con motivo del siniestro de mayo de 2004, sin que se aporte documento alguno que justifique tal alegación.

4º) El Sr. Higinio ha de gozar de credibilidad (art. 376 de la LEC ), pese a la relación comercial que le une al actor. Se acompaña una factura de reparación al folio 387, a cargo del Sr. Florian , por la reparación del vehículo Fiat-Punto y que este vehículo fue trasladado de su taller al taller del Sr. Florian para la reparación de la carrocería.

Por todo lo cual se estima suficientemente probado el importe de la reparación de 4.351'09 euros (al folio 124 y 125), cuya cantidad ha de ser integrada al pago solidario de ambas compañías lo que arroja un total por reparaciones de 21.571'17 euros.

CUARTO.- La mayor dificultad que presenta la demanda es la petición de lucro cesante, que el actor no acredita mediante una pericial contable y que fue correctamente denegada por la juzgadora de instancia, tal como se resolvió en el auto denegatorio de la prueba en esta alzada.

Ahora bien, no por ello el actor ha de quedar exento, en la cantidad que ahora se indicará, del derecho que le asiste a reclamar, por tratarse de un empresario individual que vió mermados sus ingresos habituales durante el año del siniestro (2004).

Es doctrina del Tribunal Supremo (Sentencia entre otras de 31 de octubre de 2007 ) que: "El quantum (cuantía) de la indemnización por lucro cesante se refiere a beneficios futuros y debe obtenerse mediante apreciaciones prospectivas (juicio de probabilidad, según la STS de 14 de julio de 2003, rec. 3427/1997 ) EDJ 2003/50757, fundadas en criterios objetivos de experiencia, entre los que pueden servir los que operan en el mundo económico, contable, actuarial, asistencial o financiero según las disciplinas técnicas o científicas correspondientes, de acuerdo con el examen y la ponderación de las circunstancias de cada asunto; pero la existencia del perjuicio por este concepto, según reclama la jurisprudencia, debe ser probada con una razonable verosimilitud, cosa que no ocurre cuando la ganancia o beneficio futuro se presenta como meramente posible o hipotético, pero existen dudas sobre su producción o no se aprecia su existencia en el marco de una lógica presunción sobre cómo se habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el suceso dañoso (SSTS de 6 de septiembre de 1991, 5 de octubre de 1992, 31 de mayo de 2007, 18 de septiembre de 2007, rec. 4426/2000, 4 de febrero de 2005, rec. 3744/19998 )".

En atención a la citada doctrina, la Sala, a diferencia de lo contenido en la sentencia, ha de estimar la petición del actor, de 30.400 ,89 euros.

Así es, a la hora de fijar el lucro cesante y no contestado el periodo del año 2004 en el que el taller estuvo paralizado, hay que tener en cuenta que el actor acompañó con la demanda sus libros de registro y contabilidad de "ingresos y ventas", "compras y gastos", e "ingresos y gastos por tipos" (folio 142 a 224), elaborados conforme a las exigencias de los arts. 25 a 33 del Código de Comercio , y con toda claridad fijó su reclamación en la media del rendimiento neto que perdió (21.342'92 euros, media de los beneficios de los dos últimos años), más el resultado negativo del ejercicio económico (6.991'18 euros). Ninguno de los litigantes ha negado que estos sean efectivamente los instrumentos contables de la actora, ni ha denunciado su falsedad.

Winterthur acompañó a la contestación a la demanda un supuesto "peritaje" (Sr. Roman , folio 346), que no es una contra-pericia procesal, como exige en art. 265 LEC , sino la pericia que realizó antes del pleito y con motivo de la tramitación administrativa del siniestro (13 de septiembre de 2004, cuando la demanda se presentó el 2 de noviembre de 2005). Este documento no incluye referencia alguna a lucro cesante, de forma que la negación de este pedimento en el escrito de contestación (folio 325) sobre la base de la documentación contable no es "fiel y verdadera" y que solo la documentación fiscal "sería" adecuada para acreditar un perjuicio no deja de ser una alegación de parte sin soporte probatorio.

De forma similar, la "pericial" de Allianz (Sr. Jose Daniel , folio 303 y declaración en juicio), aunque de fecha posterior a la fecha de la presentación de la demanda (25 de noviembre de 2005), no niega valor contable a los libros acompañados por el actor (el documento reza que se "debería" haber aportado la documentación fiscal, pero también afirma que el perito emite tal aserto "sin entrar en juicio de valor" sobre la documentación presentada). No se trata tampoco de un peritaje, ni de un contra-peritaje, sino que el técnico se limita a afirmar la "imposibilidad" de poder llevar a cabo la pericia, por el no cotejo de los libros con documentos fiscales (tesis que acoge la juez de instancia). Sin embargo, si no se niega la realidad del negocio, ni se impugna la contabilidad, ni se dice de forma expresa que no es válida más documentación que la fiscal, lo único que se está enumerando son los medios de comprobación que el perito Don. Jose Daniel recababa (cuya exhibición no se ha instado como prueba en la audiencia previa), de forma que no se ha rebatido la prueba de cargo presentada por el actor.

Por último, la "pericial" del Sr. Anton (folio 280) aunque es posterior a la presentación de la demanda (5 de diciembre de 2005) está conectada en su contenido y objeto con las pericias de las compañías que valoraron en su totalidad el siniestro y no es útil para valorar el lucro cesante exclusivamente. En este sentido, no se entiende que defienda que las pérdidas se computen en el cargo de materiales de reparación y horas de trabajo, ni que los 6.991'18 euros de pérdidas del ejercicio de 2004 "englobarían" (en condicional) el lucro cesante y la reparación de vehículos (afirmación que no desarrolla ni justifica), pues no es el objeto de la valoración del lucro cesante estudiar si está o no incluido en el daño emergente (el valor de las piezas, materiales y vehículos siniestrados), sino porque el lucro cesante, por su propia definición, no se incluye en las cuentas de explotación. Además este perito admite haber visto los libros del IVA y el saldo negativo final del ejercicio de 2004.

En definitiva, los demandados no han desvirtuado el contenido de los libros de contabilidad, ni la realidad del lucro cesante reclamado, que se debe conceder en la extensión solicitada.

QUINTO.- Procede rechazar, por último, la plus-petición esgrimida respecto al vehículo Jaguar, puesto que prevalece la prueba practicada en autos por el actor, habida cuenta que consta admitido que la reparación más acorde al vehículo es la sustitución y no la reparación como se expone por el Sr. Roman . Este vehículo por sus características exige una reparación in integrum, como así consta valorado por el Sr. Felix .

Igual suerte de rechazo ha de sufrir la petición de no inclusión del IVA, puesto que nos encontramos ante una indemnización de daños y perjuicios derivados de culpa extracontractual y no hubo repercusión del IVA a los clientes porque reparó sus vehículos sin cargo.

Por último, la franquicia ha sido descontada por la juzgadora de instancia.

SEXTO.- Las costas causadas en esta alzada no procede imponerlas a ninguna de las partes de conformidad al artículo 394 y 398 ambos de la LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que, ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Florian , contra la Sentencia dictada en fecha 2 de Octubre de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia nº 38 de los de Barcelona , en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la misma en sus términos, salvo en las cantidades, procediendo la condena de la compañía WINTERTHUR al pago de la suma de 620'22 euros, y la condena solidaria de ambas compañías a la suma de 21.571'17 euros por daños materiales y la suma de 30.400'81 por lucro cesante, todo ello sin expresa condena en costas a ninguna de las partes de las causadas en esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, firmando el Presidente en virtud de lo dispuesto en el artículo 204.2 LEC , por imposibilidad de la Magistrada Dª ROSA MARÍA AGULLÓ BERENGUER, quien voto pero no pudo firmar.

PUBLICACIÓN.- En este día y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.