Sentencia Civil Nº 291/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 401/2010 de 10 de Junio de 2011

Encabezamiento

Audiencia Provincial

de Barcelona

Sección 11 ª

Rollo Núm. 401/2010

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Gavà

Autos de procedimiento verbal núm. 682/2009

Sentencia Núm. 291

Ilmo. Sr.

Josep Mª Bachs Estany

Barcelona, 10 de junio de 2011.

VISTOS por la Sección Undécima de la Audiencia de Barcelona, constituida con un solo magistrado en aplicación del art. 82.2, 1º LOPJ reformada por LO 1/2009 de 3 de noviembre , los autos de recurso de apelación núm. 401/2010, interpuesto por el procurador Sr. Taulera Salvador, en nombre y representación de

Ocaso SA de seguros y reaseguros y Bardón Promoción y Fomento SL, parte demandada, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e

Instrucción núm. 1 de Gavà en autos de procedimiento declarativo verbal núm. 682/2009, se ha dictado la siguiente Sentencia.

Antecedentes

Primero .- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es la siguiente: "FALLO.- Que, estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Pedro Vidal Bosch, en nombre y representación de Dª Lidia y dirigida contra Bardón Promoción y Fomento SL y Ocaso SA de seguros y reaseguros, debo condenar y condeno a los demandados Bardón Promoción y Fomento SL y Ocaso SA de seguros y reaseguros a que abonen a la actora en ese proceso Dª Lidia , la suma de dos mil ochocientos setenta y dos euros con sesenta céntimos (2.872,60 €) en concepto de daños, más los intereses legales con expresa imposición de las costas causadas en el presente procedimiento a los demandados Bardón Promoción y Fomento SL y Ocaso SA de seguros y reaseguros".

Segundo .- Comparece la parte recurrente a través del Procurador Sr. Ranera i Cahís.

Comparece la parte oponente a través del Procurador Sr. Millán i Lleopart.

Fueron pasados los autos al Magistrado para decisión del recurso no antes de la audiencia del día 8 de junio del presente año, teniendo ello lugar en dicha fecha.

VISTO por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Josep Mª Bachs Estany, Presidente de la Sección.

Fundamentos

Primero . Apela la representación de la parte demandada la sentencia de instancia (f. 77 y f. 110 y ss.) por los siguientes motivos:

1º) errónea valoración de la prueba en cuanto a la relación causal: la sentencia tiene claro que el siniestro está relacionado directamente con las actividades de esta parte. Se basa en las periciales llevadas a cabo en la vista. No es así, por cuanto las mismas carecen de base técnica. La perito de la actora se limitó a ratificar su informe según el cual la caída del árbol se produjo al excavar esta parte y dejar a la vista las raíces del mismo. Cuando la perito interviene, de sus propias palabras parece que el pino ya ha sido retirado y sin que pudiera examinarlo. Es una manifestación huérfana de prueba. La testifical-pericial del auxiliar técnico de la U.I. de Qualitat Urbana, que se dijo especialista en árboles y con titulación de FP de Segundo Grado, revela que no presenció los hechos, que sí vio el árbol caído en la calle, por acción de una excavadora. Su informe sin embargo proviene de un expediente de reclamación de responsabilidad patrimonial al Ayuntamiento y tenía por objetivo exculpar a la corporación local. Aun estando en terreno público. Falta a la verdad. Niega el recurrente que hubiera ninguna máquina excavadora en su obra. La prueba sólo acredita que el pino caído era propiedad del Ayuntamiento y los daños en la vivienda de la actora. Falta la prueba de la necesaria relación causal.

2º) Falta de legitimación pasiva: no acreditada dicha relación de causalidad, siendo la demanda basada en el art. 1902 CC , esta parte carece de legitimación pasiva. No pudo ser la caída del árbol consecuencia de ninguna excavación, pues la misma había finalizado casi un año antes. Y los trabajos se hicieron a una distancia de 16'5 m. del lugar y finalizaron el 20-1-2007. Habría afectado a otro pino situado a la misma altura pero de copa y altura mucho más reducidas. El arquitecto técnico de la obra Sr. Teodulfo descarta (f. 138-139) esa posibilidad.

La obra la llevó a cabo Bardón según proyecto que fundamentó la licencia municipal.

El perito de la aseguradora Sr. Anibal , afirma que el árbol cayó el puente de la Purísima de 2007, no el 28-1-2008 como sostiene el Ayuntamiento, como consecuencia del fuerte viento (f. 135-136, páginas de El periódico digital, sin fecha, f. 137, fotocopia de La Vanguardia del lunea 10-1-2007), entre 9 y 10 de diciembre. Dicho perito se remite a un informe señala que existieron rachas de 75 kms/h. a las 13'15 h. del 9-12-2007 y de 72 kms./h. a las 7'30 de la mañana del 10-12-2007 (f. 133 y ss.). Y señala que un muro de cimentación de 50 cm. no puede dañar las raíces de un árbol de más de 10 m. de altura y 165 cm de perímetro de tronco. Árbol cuyo estado antes de la caída no consta.

3º) error de la demandante al demandar a esta parte: inicialmente dirigió su reclamación contra el Ayuntamiento. Propietaria del pino. De ser cierto que la excavación hubiera dañado el pino el Ayuntamiento habría requerido a esta parte para que diera solución al problema. No hubo tampoco sanción alguna.

Postula la revocación de la sentencia, la desestimación de la demanda y la absolución de la recurrente, con costas a la actora.

Se opone al recurso la representación de la parte actora (f. 146 y ss.) por los siguientes motivos:

1º) no hay ningún error de valoración del informe de esta parte: resulta paradójico que no habiendo acudido al juicio ahora se intente explicar en vía de recurso cómo fueron los hechos. Esta parte probó la acción imprudente consistente en cortar las raíces del pino. La producción del daño. Y la causalidad. Elementos que integran la responsabilidad de la recurrente.

La pericial se hizo cuando fue requerida. Vio fotografías, reconoció el lugar, contrastar la factura de daños. Y el técnico municipal Sr. Guillermo , experto en árboles, explicó de forma clara y rigurosa por qué podía asegurar que el árbol se había caído como consecuencia de haber sido cortadas sus raíces.

De haber acudido a la vista las demandadas, el resultado del juicio hubiera sido el mismo.

2º) la relación de causalidad está debidamente acreditada. También los daños de la vivienda de la actora. La licencia de obra no tiene nada que ver con que se haya producido alguna negligencia al ejecutarla y que no sea perceptible hasta que el siniestro acontece. El árbol antes del siniestro tenía un aspecto normal. Si la causa hubiese sido el viento hubiese habido más destrozos generalizados en la zona y no fue así.

3º) no hay ningún error en demandar a la demandada: el hecho de que antes se reclamara contra el Ayuntamiento es irrelevante. Había que hacerlo para agotar posibilidades. El árbol era del Ayuntamiento. La actuación del Ayuntamiento frente a la aquí demandada es irrelevante. La falta de noticias de la aseguradora es lo que impulsó la demanda en aras a evitar la prescripción. A la falta de noticias se une después la rebeldía procesal.

Se opuso a la prueba solicitada por la demandada recurrente.

Postula la confirmación con costas.

Segundo . El análisis de lo actuado revela acreditados los siguientes antecedentes y hechos:

a) La demandante reclama 2.872,66 euros a la constructora (en base al art. 1902 CC ) y a su aseguradora (en base al art. 76 LCS ) demandadas en pago de los daños sufridos en su finca sita en c/ DIRECCION000 , núm. NUM000 de Castelldefels por la caída de un pino del arbolado público urbano.

Sostiene que tal caída sucedió (en fecha 9-12-2007) porque sus raíces fueron en su día dejadas al descubierto por la obra efectuada en el número de enfrente, NUM001 , por la empresa demandada.

Literalmente la demanda reconoce que la perjudicada se dirigió primero una reclamación patrimonial contra el Ayuntamiento y que se demanda por cuanto su resolución administrativa entendió que se debía a una mala praxis en la obra citada consistente en la tala de la mayor parte de sus raíces (f. 11).Vide fotos (f. 13- 25).

b) Acompaña informe de valoración de daños de Seguros Bilbao (f. 27 y ss.), de la perito Pilar y factura (f. 30), así como reclamación extrajudicial de 4- 12-2008 (f. 44-45) cuya contestación no consta.

c) En el juicio celebrado el 12-1-2010 (f. 66 y ss. y DVD) no comparecieron las demandadas. La actora se ratificó (min. 0:32 y ss. DVD 2) en su demanda, pidió el interrogatorio de la parte demandada, la documental aportada por reproducida y el interrogatorio de los testigos Don. Guillermo y Luis Miguel así como la pericial de la Sra. Pilar .

Se admitió y practicó toda ella salvo la testifical Don. Luis Miguel , de la empresa que facturó los daños.

Se admitió el interrogatorio con los efectos de la ficta confessio aunque en realidad ninguna virtualidad desplegó, pues no se formuló pregunta alguna. En realidad, la sentencia no se basa en dicha conformidad presunta.

Declara como perito Doña. Pilar (min. 22 y ss. DVD 3) que manifiesta ratificarse en su informe y en que se produjeron por caída del árbol. Era un pino de muy grandes dimensiones y vio por las fotos que tenía las raíces cortadas. Hizo viento, unos 62 kms./h. por Viladecans, insuficiente (84) para que se cubriera por el seguro. la obra estaba en construcción cuando ella fue.

Declara como testigo Don. Guillermo (min. 3:45 y ss. DVD 3) que declara que tiene FP de 2º Grado y cursos continuados sobre jardinería y horticultura, que es en suma un experto en árboles. No vio los hechos en sí, sí el árbol caído con las raíces cortadas por una excavadora . Inicialmente, ese árbol estaba en la finca del núm. NUM000 .

Estaba en una franja a ceder al dominio público. Durante toda la duración de las obras esa franja de terreno estaba en la finca en construcción. Finalizada la casa, se construyó el muro de cierre de la finca privada retrancada quedando el árbol en la acera.

Para él está muy claro que fue seccionado por una excavadora . Durante la construcción final de este muro. Quedó muy desprotegido. Hubo viento este día, pero no fue un temporal como los que hemos tenido hace poco . Es una pineda, esa zona. No cayó ningún otro árbol ese día.

La excavación producida con la construcción seccionó gran parte del sistema radicular exponiendo el árbol al viento.

La zona freática es muy alta y las raíces van a menos de 2,5 m. de profundidad en paralelo al suelo.

d) Con el recurso acompaña la recurrente (f. 123 y ss.) informe del arquitecto técnico y perito tasador de seguros Sr. Anibal , sobre el importe de los daños, informe meteorológico, páginas de prensa, informe del aparejador, factura de daños.

e) después del recurso, la parte recurrente (9-6-2010, f. 14 Rollo) pretende aportar una sentencia de otro pleito -juicio verbal 681/2008 del Juzgado núm. 4 de Gavà de fecha 12-4-2010 , autos en que son parte el Ayuntamiento de Castelldefels -actora- y la aquí codemandada Bardón Promociones y Fomento SL - demandada-, desestimatoria por falta de prueba de la relación causal , invocando el sobreseimiento del procedimiento por causa de cosa juzgada material.

Dicha sentencia (f. 21 y ss. Rollo) desestima la acción, fijándose en que la demanda no precisa fecha del siniestro, las fotos acompañadas (f. del Rollo) no son concluyentes de la causa invocada -tala de raíces- , en que en el dossier documental de la demandada consta que el edificio del núm. NUM001 estaba a 16,50 m. del árbol, que acabó la obra el 20-1-2007 y que la cimentación de la valla está a sólo 50 cm del suelo y 60 de anchura, acabada sobre el 30-10-2007 y porque el técnico Sr. Guillermo afirmó en el min. 15:04 DVD que se cayó por el viento.

La Sala rechaza dicho sobreseimiento por Auto de fecha

14-9-2010 (f. 74 y ss.) al no darse la triple identidad de partes, objeto y causa de pedir por cuanto no coinciden los actores. Sin perjuicio de apreciar en su caso efecto prejudicial.

Tercero . La sentencia de instancia, de fecha 12-1-2010 (f. 69 y ss.), estima la demanda, basándose en la documental aportada y la declaración de la perito Doña. Pilar y del técnico municipal Don. Guillermo .

Sostiene la demandada su recurso en dos motivos principales, errónea apreciación de la prueba por el Juzgado y consecuente falta de acreditación del nexo causal y de la responsabilidad de la demandada, falta en suma de legitimación pasiva.

Un tercer motivo, en realidad irrelevante, es una simple manifestación de una opinión particular del recurrente acerca del mayor acierto o desacierto de la actora en la forma en que ha planteado su reclamación, pues no ha insistido en reclamar en vía contencioso-administrativa la acción de responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento que inició, sin éxito, en vía administrativa. Algo que en esta litis sobra.

Reexaminada concienzudamente la prueba, debe acogerse la tesis de la parte recurrente.

Por una parte, la pericial de la Sra. perito de seguros no da ninguna razón de ciencia convincente, a la vista de las fotos obrantes en este pleito del árbol caído, ya en parte cortado y retirado de la calle por los servicios de jardinería locales, de por qué sostiene que las raíces fueron cortadas y concretamente por una excavadora. Las imágenes más bien dan una imagen de tronchado de las mismas.

Lo mismo puede decirse del informe pericial del técnico municipal Don. Guillermo . Afirma algo que las imágenes contradicen. De dicho informe podemos compartir el hecho notorio de que los pinos tienen un sistema radicular que discurre en general en paralelo al suelo, algo que se ve agravado por la alta capa freática de agua marina del subsuelo del litoral.

Los pinos de Castelldefels, al menos los de esta zona, como en muchos otros lugares del litoral (Malgrat de Mar, Blanes, Caldas d'Estrach, Sant Vicenç de Montalt, etc.), es conocido que fueron plantados a finales del Siglo XIX o principios del XX por las Diputaciones Provinciales como barrera para detener las dunas de las playas y para defender los campos de la costa de los embates de los temporales.

De ahí su actual exagerada altura, que un malentendido sentido de la conservación de la Naturaleza no ha limitado, lo que les ha convertido en un serio peligro (máxime con el aumento de la frecuencia de vientos de velocidades importantes en los últimos años) para las construcciones que, a su vez, han invadido estos parajes (en modo alguno destinados a ser colonizados) desde los constructivamente desaforados años sesenta.

Pero, dicho ésto, ninguno de ambos informes demuestran en modo alguno el supuesto corte por excavadora.

Su tesis no deja de ser una suposición, una presunción -y a la vez una defensa de la Corporación propietaria final del árbol en cuestión- que la prueba aportada en alzada ha desvirtuado totalmente.

Ciertamente, las fotos que acompaña la parte recurrente procedentes de otro pleito, esta vez actuando el Municipio como actor, frente al mismo promotor demandado, muestran la práctica totalidad del sistema radicular del pino en cuestión arrancado por entero de la tierra, de cuajo, precisamente un día en que se registraron rachas de entre 62 y 87 kms./h. no in situ , sino mucho más al interior, en Viladecans. En el marco de un episodio meteorológico que, según la prueba documental gráfica aportada, en la zona fue motivo de cientos de salidas de los bomberos.

Las imágenes del presente proceso ya eran poco concluyentes de la tesis actora. Las traídas del proceso 681/2008 son concluyentes, a juicio de este Tribunal, de que no estamos ante un corte sino ante un arranque de cuajo.

Aparte de otros datos no desdeñables, pero mucho menos concluyentes, como es la lejana fecha en que se terminó la obra de la casa y el bajo calado de la zanja de cimentación del muro de cierre, 50 cm., aparte de la relativa lejanía de la base del tronco en cuestión con respecto a la vertical de las paredes de la edificación y de su valla definitiva, respectivamente.

Sin tener en cuenta que en aquel pleito el técnico municipal -según el texto de la sentencia- habría afirmado que el árbol se cayó por la acción del viento.

Todo lo que determina la estimación del motivo.

Cuarto. Lógicamente, la falta de prueba de la relación causal entre la actividad constructiva desarrollada en la finca del núm. NUM001 de c/ DIRECCION000 de Castelldefels y el hecho causal del daño inferido a la actora, la caída del árbol corpulento, determina la falta de legitimación pasiva del demandado Bardón Promoción y Fomento SL ex art. 1902 Cc y de su aseguradora Ocaso SA ex art. 76 LCS , ambos a contrario sensu. Asimismo, la parte demandada, al no ser ya propietaria del árbol al tiempo de su caída tampoco puede ser responsable ex art. 1908.3º CC .

Todo ello determina el acogimiento del segundo motivo, con él el del recurso y, con él, la revocación total de la sentencia de instancia, la desestimación íntegra de la demanda y la absolución del demandado.

Quinto. Lo que determina la imposición a la parte actora de las costas de la primera instancia (art. 394 LEC ) y la no imposición de las de esta alzada (art. 398 LEC ).

Fallo

Estimo íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandada contra la Sentencia dictada en fecha 12 de enero de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Gavà en autos de procedimiento verbal núm. 682/2009 (Rollo núm. 401/2010) que revoco íntegramente . En consecuencia, desestimo íntegramente la demanda y absuelvo a la parte demandada con imposición a la parte actora de las costas de primera instancia y sin imposición de las costas de la alzada.

Y, una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así, por esta Sentencia, juzgando definitivamente, lo pronuncia, manda y firma este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En esta misma fecha y una vez ha sido firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. DOY FE.