Sentencia Civil Nº 291/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 87/2011 de 07 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00291/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 28

t6

C/ General Martínez Campos nº 27.

Teléfono: 91 4931988/89

Fax: 91 4931996

ROLLO DE APELACIÓN Nº 87/2011.

Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 414/2008.

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid.

Parte recurrente: ASESORÍA INMOBILIARIA SAN LUIS, S.L.

Procurador: D. Javier Zabala Falcó

Letrada: Dª Soledad Cabello Fernández

Parte recurrida: Bruno

Procurador: D. Victorio Venturini Medina

Letrada: Dª Miryam Vivar Gómez

SENTENCIA nº 291/2011

En Madrid, a siete de octubre de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Gregorio Plaza González, D. Alberto Arribas Hernández y D. Pedro María Gómez Sánchez, los presentes autos de juicio ordinario sustanciados con el núm. 414/2008 ante el Juzgado de lo Mercantil núm. Cuatro de Madrid, pendientes en esta instancia al haber apelado la parte demandante la Sentencia que dictó el Juzgado el día treinta de junio de dos mil diez.

Han comparecido en esta alzada la demandante, ASESORÍA INMOBILIARIA SAN LUIS, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales D. Javier Zabala Falcó y asistida de la Letrada Dª Soledad Cabello Fernández, así como el demandado D. Bruno , representado por el Procurador de los Tribunales D. Victorio Venturini Medina y asistido de la Letrada Dª Miryam Vivar Gómez.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor:

"FALLO: Que desestimando la demanda de juicio ordinario número 414/2008, seguida a instancia del Procurador Don Javier Zabala Falcó, en nombre y representación de ASESORÍA INMOBILIARIA SAN LUIS, S.L., contra D. Bruno , representado por el Procurador Don Victorio Venturini Medina, debo absolver al citado demandado de las peticiones de dicha demanda. Se imponen las costas al demandante.".

SEGUNDO. Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día seis de octubre de dos mil once.

Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Gregorio Plaza González.

Fundamentos

PRIMERO. ASESORÍA INMOBILIARIA SAN LUIS, S.L. (en adelante, ASESORÍA SAN LUIS) interpuso demanda de juicio verbal contra D. Bruno , por la que solicitaba que fuera declarada la nulidad de la transmisión de participaciones de la mercantil VIREDIAL, S.L. (en adelante, VIREDIAL) efectuada por el demandado Sr. Bruno a favor de HACIENDA SIGELINDA, S.L.U. (en adelante, HACIENDA SIGELINDA) y en consecuencia se declarasen nulos todos los acuerdos que se hayan podido adoptar y los votos emitidos por HACIENDA SIGELINDA en las Juntas Generales en el ejercicio incorrecto de la condición de socia de VIREDIAL y subsidiariamente, de no reconocer la nulidad, establecer el plazo legal para que la actora pudiera ejercitar su derecho de adquisición preferente de tales participaciones (número 1 al 300) por el valor total de 1.503 euros en que constan valoradas las participaciones en su transmisión, ello con imposición al demandado de las costas causadas.

Es preciso destacar que, tras ser presentado por la parte demandada recurso de reposición del auto de admisión a trámite de la demanda, finalmente por Auto de fecha 5 de febrero de 2009 se estimó dicho recurso y se siguieron las actuaciones por los trámites del juicio ordinario.

La sociedad VIREDIAL, S.L. fue constituida en fecha 10 de agosto de 2000. Con posterioridad en fecha 2 de octubre de 2000 D. Bruno y D. Rubén adquirieron la totalidad de las participaciones, pasando a ostentar cada uno una participación del cincuenta por ciento en el capital social, representado por seiscientas participaciones.

Con fecha 26 de mayo de 2004 D. Rubén transmitió a ASESORÍA SAN LUIS, de la que es administrador, las trescientas participaciones de VIREDIAL de las que era propietario. En dicho acto compareció el Sr. Bruno para hacer constar que no deseaba hacer uso del derecho de adquisición preferente, así como que tampoco había ejercitado ese derecho la sociedad.

El Sr. Bruno fue nombrado administrador único de VIREDIAL en fecha 20 de abril de 2005.

Según la demandante el día 16 de mayo de 2008 se recibió un burofax en las oficinas de ASESORÍA SAN LUIS por el que la mercantil HACIENDA SIGELINDA, (representada por el Sr. Bruno ), requería a ASESORÍA SAN LUIS (representada por el Sr. Rubén ) para que manifestase si la documentación oficial de VIREDIAL recogida por el contable de la sociedad D. Blas de las oficinas de ASESORÍA SAN LUIS, era la totalidad de la documentación de la que eran depositarios hasta entonces o si quedaba en su poder algún tipo de documentación original ( f. 55).

En su contestación ASESORÍA SAN LUIS manifestó que el burofax les había causado una "profunda preocupación" y solicitaba que HACIENDA SIGELINDA, se ratificase en el mismo (f. 58), de manera que dicha sociedad reiteró su solicitud en fecha 23 de mayo de 2008 (f. 61), aclarando que lo que pretendía era dejar fijada la posesión de la totalidad de la documentación original de VIREDIAL. Finalmente en fecha 27 de mayo de 2008 (f. 64) ASESORÍA SAN LUIS contesta manifestando que desconoce el carácter que legitima a HACIENDA SIGELINDA para requerirles, y que entienden entregada la documentación por el contable Sr. Blas al Sr. Bruno en su calidad de administrador único de VIREDIAL, no a HACIENDA SIGELINDA.

Continúa la demanda refiriéndose a que en la Junta General de socios de VIREDIAL celebrada el día 19 de junio de 2008 compareció el Sr. Bruno en nombre de HACIENDA SIGELINDA, que intervino como socia de VIREDIAL, según consta en el acta de la Junta (ff. 74 a 87), interviniendo el Sr. Rubén en nombre de ASESORÍA SAN LUIS. Dada la situación de bloqueo no pudieron ser aprobadas las cuentas del ejercicio 2007. ASESORÍA SAN LUIS solicitó la separación del administrador de VIREDIAL, Sr. Bruno , por haber vulnerado lo establecido en el art. 65 LSRL a través de la mercantil HACIENDA SIGELINDA, sin que fuera adoptado dicho acuerdo.

Otro tanto sucedió en la Junta de 7 de agosto de 2008 (ff. 88 a 125) en la que se reprodujo la aprobación de cuentas del ejercicio 2007, incluyéndose a instancia de ASESORÍA SAN LUIS en el orden del día la propuesta de exclusión como socio de HACIENDA SIGELINDA, conforme a lo establecido en el art. 98 LSRL , propuesta fundada de nuevo en que el Sr. Bruno , había vulnerado lo establecido en el art. 65 LSRL a través de la mercantil HACIENDA SIGELINDA. No se adoptó ningún acuerdo.

Señala la demanda que a raíz del mencionado burofax recibido se realizaron averiguaciones sobre HACIENDA SIGELINDA y comprobaron mediante nota simple del Registro Mercantil que figura como sociedad unipersonal, siendo su administrador D. Bruno .

Se sustenta la demanda en el hecho de que se pudo averiguar también que el demandado Sr. Bruno transmitió sus participaciones en VIREDIAL a HACIENDA SIGELINDA en el año 2004, mediante su aportación a dicha sociedad (HACIENDA SIGELINDA se constituyó por medio de escritura otorgada en fecha 27 de julio de 2004), sin cumplir los requisitos legales y estatutarios exigidos para el caso de transmisión de participaciones, como son la previa comunicación a la sociedad y el acuerdo de la Junta General. Las participaciones se valoraron entonces en 1.503 euros. Añade que el Sr. Bruno no ha convocado Junta General de socios en todos esos años para no dar publicidad a la transmisión.

SEGUNDO. Manifestó el demandado en su escrito de oposición que la demanda no es más que una actuación tendente a la obstaculización y oposición sistemática al órgano de gestión. En lo sustancial, señala que D. Bruno es socio único de HACIENDA SIGELINDA, que constituyó en fecha 27 de julio de 2004, aportando, entre otros bienes, las trescientas participaciones de las que era titular en VIREDIAL y el otro socio era perfecto conocedor de esta aportación, sin que manifestase nada en contra. Se remite para justificar dicho conocimiento a la escritura de adjudicación de bienes inmuebles en pago de deuda otorgada con fecha 25 de julio de 2006, a las actas notariales de las Juntas de Socios de VIREDIAL celebradas en fecha 19 de junio de 2008 (ff. 264 a 291, coincidente con el documento aportado por la actora), 7 de agosto de 2008 (ff. 292 a 335, coincidente con el documento aportado por la actora) y 28 de octubre de 2008 (ff. 336 a 355, Junta celebrada con la propuesta de disolución y liquidación de VIREDIAL), así como al depósito de cuentas de los ejercicios 2004 (ff. 356 y ss.), 2005 (ff. 370 y ss.) y 2006 (ff. 384 y ss.), que corresponden a las cuentas aprobadas en las Juntas celebradas los días 30 de junio de 2005 , 30 de junio de 2006 y 30 de junio de 2007 respectivamente, cuentas donde constan las certificaciones de las Juntas universales en las que comparecen ambos socios, HACIENDA SIGELINDA y ASESORÍA SAN LUIS. Señala que no ha existido ninguna intención torticera y que la información requerida mediante burofax se efectúa por HACIENDA SIGELINDA. Tras referirse a aspectos que no son objeto del procedimiento, añade que el Sr. Rubén y el Sr. Bruno han colaborado en distintas sociedades, entre ellas SILTER BERTE, S.L., de la que el Sr. Rubén era administrador único y tenía conferido al Sr. Bruno poder especial de fecha 2 de noviembre de 2004 para vender los derechos sobre una finca sita en Getafe a favor de HACIENDA SIGELINDA (ff. 429 y ss., y, en especial, f. 432), y en tal condición compareció el Sr. Bruno en la transmisión de fecha 9 de noviembre de 2004 (ff. 435 y ss.), en la que figura también como administrador de HACIENDA SIGELINDA. Concluye la contestación afirmando que el Sr. Rubén ha ejercido siempre la administración de hecho de VIREDIAL y que la impugnación de la transmisión de participaciones se debe a que ha visto vedada su posibilidad de control absoluto de la sociedad.

La Sentencia dictada en la primera instancia resultó desestimatoria de la pretensión. Aprecia la existencia de litisconsorcio pasivo necesario en cuanto, de un lado, se solicita la nulidad de la transmisión de participaciones de VIREDIAL efectuada por el demandado en favor de HACIENDA SIGELINDA sin que hubiera sido demandada dicha sociedad y, de otro, se pretende la nulidad de los acuerdos adoptados en las Juntas de Socios de VIREDIAL en las que hubiera intervenido HACIENDA SIGELINDA, sin que haya sido demandada VIREDIAL. Entiende no obstante la sentencia recurrida que en definitiva el Sr. Bruno es el administrador único de VIREDIAL y que también es único socio y administrador de HACIENDA SIGELINDA es posible hacer abstracción de dicho defecto procesal. En cuanto se refiere al fondo litigioso entiende la sentencia que la demandante conocía la transmisión que impugna, al menos desde la Junta celebrada en fecha 30 de junio de 2005 y si bien niega la demandante que hubiera participado en dicha Junta, así como las celebradas en tal fecha en 2006 y 2007, los acuerdos adoptados en las mismas no han sido impugnados y debe partirse de la presunción de veracidad de las certificaciones, aunque las actas no consten en libro de actas alguno. En todo caso la escritura de fecha 25 de julio de 2007 muestra que la demandante conocía que HACIENDA SIGELINDA era titular de las participaciones y consintió desde entonces su cualidad de socia de VIREDIAL, por lo que no puede negar ahora lo que en su día reconoció.

TERCERO. Frente a la Sentencia dictada se alza el recurso interpuesto por ASESORÍA SAN LUIS alegando en primer lugar, en relación al litisconsorcio pasivo necesario, que no se produce indefensión, dada la condición del demandado de administrador único de VIREDIAL y de HACIENDA SIGELINDA, de la que es socio único. Así entiende que al manifestar ante su petición de exhibición del libro de actas que no lo tiene, el Sr. Bruno , a través de sus representantes en juicio, interviene de forma indistinta como persona física y como representante legal de VIREDIAL y de HACIENDA SIGELINDA. Por otro lado en un escrito solicitando la acumulación de las presentes actuaciones al juicio ordinario sustanciado con el número 11/09 ante el Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Madrid la demandada hace mención a que ha presentado dicha demanda, cuando en realidad interviene en dicho procedimiento como administrador de VIREDIAL y añade que en dicho procedimiento se presentan escritos en los que el mismo Procurador del Sr. Bruno interviene tanto en su nombre como en el de VIREDIAL o HACIENDA SIGELINDA y que en el presente procedimiento se presentan documentos, como el poder conferido por SILTER BERTE, S.L. a favor del Sr. Bruno o la escritura de transmisión otorgada en virtud de dicho poder que solo podía tener HACIENDA SIGELINDA. En suma, la parte demandada en ningún momento manifestó que se causase indefensión a otros ajenos al proceso.

Por cuanto se refiere a los documentos en los que se sustenta el conocimiento de la condición de socio de HACIENDA SIGELINDA, se manifiesta que se desconocía la existencia de las certificaciones de las actas correspondientes a las Juntas de 30 de junio de 2005, 30 de junio de 2006 y 30 de junio de 2007 y que no podía por ello haber denunciado su falsedad, por lo que podría ampliar a estos hechos un procedimiento penal ya iniciado contra el Sr. Bruno por otros hechos. Añade que no consta la "convocatoria" de tales Juntas (que son universales, advertimos, como ya hizo la parte demandada en su escrito presentado en fecha 9 de febrero de 2010, f. 527) o el libro de actas, que se justifica diciendo que es la demandante quien lo tiene en su poder y así le fue requerido por medio del citado burofax, cuando no se refería dicho burofax al libro de actas, e incluso la certificaciones de las actas reflejan que las mismas se transcriben del libro de actas y en las mismas consta que el acta se firma por todos los asistentes.

En relación a la escritura otorgada con fecha 25 de julio de 2006, la misma obedece a la necesidad de devolver a D. Bruno y a ASESORÍA SAN LUIS un dinero prestado por ambos a VIREDIAL y que, según manifestó el Sr. Bruno , su parte provenía de fondos de HACIENDA SIGELINDA, accediendo el representante de ASESORÍA SAN LUIS a que apareciese dicha sociedad en la escritura. Añade que el documento no acredita que HACIENDA SIGELINDA fuese titular de trescientas participaciones de VIREDIAL y que el Notario no dio fe de tal extremo. Añade que "si al otorgamiento de la escritura ambas partes hubiesen acudido con sus respectivos documentos acreditativos de su titularidad de participaciones [.] se hubiese destapado ante mi representada que el demandado hizo una transmisión no consentida".

Concluye señalando que no acredita el demandado que los requisitos establecidos para la transmisión se hubieran cumplido y que no deberían ser impuestas las costas a la parte actora, puesto que la prueba documental fundamental para el esclarecimiento de los hechos ha sido negada por parte del demandado.

CUARTO. Debemos comenzar por analizar el defecto de litisconsorcio pasivo necesario que ya había sido apreciado en la sentencia recurrida, aun cuando esta cuestión fue finalmente obviada por entender que, a fin de cuentas, el demandado Sr. Bruno es administrador de VIREDIAL y es socio único de HACIENDA SIGELINDA y por economía procesal, dado que la pretensión debía en todo caso ser desestimada en cuanto al fondo.

Es evidente que nos encontramos ante un defecto patente y claro. La demanda pretende la nulidad de la transmisión de participaciones de VIREDIAL efectuada por el demandado Sr. Bruno a favor de HACIENDA SIGELINDA sin que dicha sociedad sea demandada. Por otra parte se pretende la nulidad "de todos los acuerdos que se hayan podido adoptar y los votos de Hacienda Sigelinda S.L.U. emitidos en las Juntas Generales [.] de Viredial S.L." y, al margen de lo particular de la pretensión, es el caso que no se demanda a VIREDIAL, sociedad cuyos acuerdos en abstracto se impugnan, aunque además se interesa que se declaren "nulos los votos" emitidos en esas hipotéticas juntas por HACIENDA SIGELINDA, pretensión que en todo caso debería quedar comprendida en la propia impugnación de los ignorados acuerdos.

El Tribunal Supremo -entre otras muchas, Sentencia de 5 de junio de 2001 -, se ha pronunciado reiteradamente en el sentido de apreciar el defecto de litisconsorcio pasivo cuando no resultan demandados todos aquellos que intervienen en actos o negocios jurídicos que son objeto del procedimiento y que por tanto resultan afectados por el pronunciamiento. Así se declara, en el caso de las transmisiones de acciones, la necesidad de demandar a las sociedades adquirentes, en su Sentencia de 24 de septiembre de 2001 , entre otras.

En el caso de impugnación de acuerdos sociales, el art. 117.3 TRLSA -al que se remite el art. 56 LSRL - establecía que las acciones de impugnación deberán dirigirse contra la sociedad. Con ello no solo se excluye la pluralidad de partes en el aspecto pasivo respecto a la impugnación de acuerdos (demanda conjunta a los socios favorables al acuerdo), sino que impone que la relación jurídico-procesal se sustente en exclusiva con la sociedad, a través de su representación orgánica. Este mismo criterio se mantiene en el vigente art. 206 LSC, apartado tercero .

En consecuencia, podemos comprobar que concurre, por partida doble, un defecto en la conformación de la relación jurídico- procesal, al no haber sido demandadas las sociedades HACIENDA SIGELINDA Y VIREDIAL.

El apartado segundo del artículo 12 de la Ley 1/2000, de 7 de enero , de Enjuiciamiento Civil, establece que "cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la leu disponga expresamente otra cosa" y la propia Exposición de Motivos de la Ley, en su apartado XII , afirma que "es una exigencia racional y constitucional de la efectividad de la tutela judicial que se resuelvan, cuanto antes, las eventuales cuestiones sobre presupuestos y óbices procesales, de modo que se eviten al máximo las sentencias que no entren sobre el fondo del asunto litigioso y cualquier otro tipo de resolución que ponga fin al proceso sin resolver sobre su objeto, tras costosos esfuerzos baldíos de las partes y del tribunal".

Para la concurrencia del litisconsorcio pasivo necesario resulta necesario - Sentencia de 21 de marzo de 2006 - que entre presentes y ausentes en el proceso exista un nexo común o, lo que es lo mismo, una comunidad de riesgo procesal ( Sentencias de 24 de noviembre de 1998 , 28 de diciembre de 1999 y 20 de diciembre de 2005 ), nacida de vinculaciones subjetivas resultantes de los derechos deducidos en juicio de modo que todos ellos quedarán afectados por la resolución ( sentencias de 4 de junio y 30 de septiembre de 1999 ); afectación que ha de ser directa y no meramente refleja ( sentencias de 2 de abril y 18 de junio de 2003 y 22 de abril de 2005 ).

Su finalidad, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2007 , es doble. Por un lado, la necesidad de evitar que puedan ser afectados por la resolución judicial quienes no fueron oídos ni vencidos en juicio. Por otro, la de impedir la posibilidad de que se produzcan sentencias contradictorias sin posible ejecución; situaciones que sólo se dan respecto a los terceros intervinientes directamente en la relación jurídico-material debatida. En definitiva, como recordaba la Sentencia de 12 de marzo de 1997 : "lo característico del litisconsorcio pasivo necesario, y lo que provoca la extensión de cosa juzgada, es que se trate de la misma relación jurídico-material sobre la que se produce la declaración".

Exige que en el juicio se hallen presentes todos cuantos tengan un legítimo y personal interés en dicha relación y evitar, al mismo tiempo, la posibilidad de resoluciones contradictorias o la propia escindibilidad de la resolución, así como la imposibilidad de ejecución.

Tal excepción, como destacaba la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2001 , ha adquirido rango constitucional de acuerdo con el art. 24 del Texto Fundamental, no precisando por ello de la alegación de la parte, siendo aplicable de oficio, como perteneciente al orden público y al interés social de evitar sentencias contradictorias, citando ad exemplum, sentencias de 15 de abril y 5 de diciembre de 1982 , 14 de enero , 9 de julio y 19 de noviembre de 1984 , entre otras resoluciones-.

En este sentido la Sentencia de 19 de diciembre de 2007 ha declarado que se trata de una cuestión de orden público, que queda fuera del ámbito de rogación de las partes, por lo que puede incluso ser apreciada de oficio, aunque no haya sido alegada - Sentencia de 22 de enero de 2004 , entre otras muchas-. La mencionada excepción queda fuera de la jurisdicción rogada, y en razón de trascender sus efectos al orden público debe ser apreciable de oficio, y puede examinarse por primera vez en apelación - Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares (Sec. 4ª) de 8 de julio de 2005 - e incluso en casación - Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1999 y 9 de julio de 2004 , entre otras-.

No podemos estar de acuerdo con la apreciación de la sentencia recurrida en cuanto obvia este defecto. Ni la economía procesal (el hecho de que la demanda en ningún caso prosperase) puede eludir los fundamentos en que se asienta el litisconsorcio pasivo necesario, ni la participación del Sr. Bruno en dichas sociedades permite obviar el defecto ignorando la personalidad jurídica propia y diferenciada de las sociedades.

Otro tanto sucede con los inconsistentes alegatos efectuados por la parte recurrente, en cuanto la necesidad de subsanar el defecto se impone en todo caso, resultando indiferente cual sea la actitud del demandado -incluso si opone o no el defecto procesal, que debe ser subsanado en cualquier circunstancia- o si facilita o no documentos de las sociedades, lo cual es lógico por otra parte porque conoce los documentos de los que dispone en cada una de las sociedades y los que no están a su disposición, o cual sea su intervención en otros procesos. Los tribunales no pueden ignorar la personalidad propia y diferenciada de las sociedades y la indefensión es manifiesta cuando pueden éstas resultar condenadas sin ser oídas, sea o no su administrador el Sr. Bruno . Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2001 "ha de resaltarse la irregularidad que supone la llamada al proceso de personas físicas que representan orgánicamente a las jurídicas, verdaderos legitimados pasivos de la acción. Son estas últimas las que en correcta técnica procesal han de ser demandadas [.]. Y añade: "Los tribunales no pueden prescindir de la realidad jurídica de tales sociedades compradoras, y no pueden declarar unilateralmente, por sí y ante sí, sin haberlas oído, que eran meras apariencias formales, que ocultaban la personalidad jurídica de Mercasa". En suma, ya se trate de sociedades controladas o no por el demandado o de las cuales sea o no administrador, en todo caso deben comparecer, dada la personalidad jurídica propia que ostentan y la necesidad de que resulten demandadas bien por su intervención en el acto o contrato cuya nulidad se pretende (HACIENDA SIGELINDA), bien por expresa disposición legal (en el caso de la impugnación de acuerdos sociales indeterminados de la mercantil VIREDIAL).

La cita que efectúa la recurrente de la doctrina del levantamiento del velo es manifiestamente inapropiada, pues ni en su finalidad (evitación del fraude o del perjuicio de terceros) ni en sus consecuencias (extensión de la responsabilidad a quienes controlan sociedades) tiene la menor relación con el litisconsorcio pasivo necesario. Por otra parte la finalidad de apreciar el defecto procesal no se circunscribe a la necesidad de evitar que puedan ser afectados por la resolución judicial quienes no fueron oídos ni vencidos en juicio, sino también a la de impedir la posibilidad de que se produzcan sentencias contradictorias sin posible ejecución. De otro modo no se podría hacer valer el pronunciamiento ni sus consecuencias registrales frente a quien no ha intervenido en el procedimiento, a quien tampoco le alcanzan los efectos de cosa juzgada, con la posibilidad por lo tanto de pronunciamientos contradictorios.

El Tribunal Supremo ha tenido ocasión de resaltar estos aspectos en el desarrollo de una abundante jurisprudencia, que permite, como hemos visto, no solo la apreciación del defecto de oficio y en cualquier instancia, como cuestión que adquiere rango constitucional, sino que excluye este aspecto del principio de justicia rogada. Es por ello que la obligación de subsanar este defecto, dando lugar incluso a la nulidad de actuaciones, no resulta limitada por lo previsto en el art. 227.2 LEC , en cuanto se trata de una prohibición derivada de dicho principio de justicia rogada, a la que no alcanza la apreciación por el tribunal del defecto litisconsorcial, que lo que pretende es salvaguardar los derechos de tercero y evitar sentencias contradictorias, cuestiones todas que afectan al orden público en su vertiente procesal. Obviamente esta apreciación de oficio que puede dar lugar a la nulidad de actuaciones, aun no solicitada, no excluye la necesidad de facilitar audiencia a las partes, como es el caso, dado que ambas han efectuado en sus recursos las alegaciones que han estimado pertinentes sobre la existencia o no del litisconsorcio pasivo necesario ya planteado en la sentencia recurrida.

La conclusión no puede ser otra que la apreciación de la falta de litisconsorcio pasivo necesario, decretando la nulidad de las actuaciones procesales practicadas desde la celebración de la audiencia previa ante el juez de lo mercantil, inclusive, y retrotrayendo las actuaciones a dicho momento para que puedan ser oídas como demandadas las sociedades VIREDIAL, S.L. y HACIENDA SIGELINDA, S.L.

QUINTO. Dada la apreciación de oficio del defecto analizado no cabe efectuar expresa imposición de costas.

Fallo

DECRETAMOS la nulidad de las actuaciones practicadas en el presente procedimiento desde la audiencia previa, inclusive, por falta de litisconsorcio pasivo necesario en relación a las entidades HACIENDA SIGELINDA, S.L. y VIREDIAL, S.L., a fin de que se practique el emplazamiento de dichas sociedades de conformidad con lo que ordene el Juzgado, sin perjuicio de que conserven su validez las pruebas practicadas no afectadas por esta declaración de nulidad.

No se efectúa expresa imposición de costas.

Remítanse los autos originales al Juzgado de lo Mercantil, a los efectos pertinentes.

Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.