Sentencia Civil Nº 291/2015, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3284/2015 de 19 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.01.2-14/000875

NIG CGPJ / IZO BJKN :20.071.42.1-2014/0000875

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3284/2015

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Tolosa / Tolosako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 115/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO DE SANTANDER CENTRAL HISPANO S.A.

Procurador/a/ Prokuradorea:IÑIGO NAVAJAS SAIZ

Abogado/a / Abokatua: MANUEL MUÑOZ GARCIA-LIÑAN

Recurrido/a / Errekurritua: Rafaela y Juan Ramón

Procurador/a / Prokuradorea: JUAN MANUEL SANZ ELOSEGUI y JUAN MANUEL SANZ ELOSEGUI

Abogado/a/ Abokatua: ISAAC OLAIZOLA JAUREGUI y ISAAC OLAIZOLA JAUREGUI

S E N T E N C I A Nº 291/2015

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D/Dª. LUIS BLÁNQUEZ PÉREZ

D/Dª. IÑIGO SUÁREZ DE ODRIOZOLA

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a diecinueve de noviembre de dos mil quince.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 115/2014 del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Tolosa, a instancia de BANCO DE SANTANDER CENTRAL HISPANO S.A. apelante , representado/a por el/la Procurador/a Sr./a. IÑIGO NAVAJAS SAIZ y defendido/a por el/la Letrado/a Sr./a. MANUEL MUÑOZ GARCIA-LIÑAN, contra D./Dª. Rafaela y Juan Ramón apelado , representado/a por el/la Procurador/a Sr./a. JUAN MANUEL SANZ ELOSEGUI y todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra SENTENCIA dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 4-3-2015 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de TOLOSA, se dictó sentencia con fecha 4-3-2015 , que contiene el siguiente FALLO:

'Que deboESTIMAR Y ESTIMOla demanda presentada por el Procurador D. Juan Manuel SANZ ELOSEGUI, en nombre y representación de D. Juan Ramón y DÑA. Rafaela contraBANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO, S.A.y en consecuencia deboDECLARAR DECLAROla nulidad del contrato de 10 de julio de 2006 que une a los demandantes con la demandada sobre suscripción de Aportaciones Financieras Subordinadas emitidas por Fagor, con ISIN NUM000 por importe de 48.350 euros, y por tanto deboCONDENAR Y CONDENOa la demandada a reintegrar a los demandante la cantidad abonada de 48.350 euros más los intereses legales devengados desde el día 10 de julio de 2006 hasta el completo pago, sin perjuicio de que de dicha cantidad deban descontarse los rendimientos que de dichas obligaciones subordinadas se hayan abonado, compensándose su importe con la cantidad a entregar al actor, en la forma expresada en el Fundamento de Derecho Quinto, así como al pago de las costas generadas. '

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando el día 19-10-2015 para la deliberación y votación .

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia el Iltmo. Sr. Magistrado Dª JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen y ;

PRIMERO.-En el recurso de apelación se alegan los siguientes motivos de recurso:

1.- error en la valoración de la prueba practicada por entender que el consentimiento no fue válidamente emitido.

El apelante entiende que se desoye la prueba documental que contradice las manifestaciones sobre el perfil de los actores , pués son titulares de las denominadas ' carteras de inversión diversificadas' compuestas de numerosos productos de inversiòn y producto puramente bancarios de lo que se observa que , además , de en productos garantizados han querido invertitir en otros donde la rentabilidad era mayor a pesar de conllevar un riesgo más elevado , por lo que no es cierta la afirmación de que la única excepción junto con el producto controvertido eran las participaciones preferentes de SOS Cuetara que alegaban , también , se habian adquirido por asesoramiento de la entidad.

Además , mantenía relaciones comerciales con el BBVA , Banco Sabadell , ING Direct y Kutxabank.

Se han aportado los test MIDIF.

El interrogatorio del Sr Juan Ramón esta repleto de contradicciones.

2.- error en la valoración de la prueba por entender que se cumplen los requisitos jurisprudenciales para estimar la acción de nulidad , el error en el consentimiento no es esencial , inexcusable o no imputable a quien lo padeció.

3.- a mayor abundamiento se alega la caducidad de la acción.

4.- excepción de falta de legitimación.

5.- acción subsidiaria ex art 1.124 del C.Civil no procede.

Y por ello , se desestime la demanda.

SEGUNDO.-En la oposición al recurso se alega la inadmisión del recurso de apelación por interposición del mismo fuera del plazo marcado por el art 458-1 de la L.E.Civil , dado que la sentencia se notificó el 6 de marzo de 2.015 , con fecha 10 de marzo se solicita aclaración por esta parte y el 12 de marzo por la demandada , el 21 de mayo se notifican los autos que resolvian ambos recursos y el 19 de junio de 2.015 se interpone recurso de apelación y salvo error u omisión considerando que el recurso de subsanación planteado el día 10 de emarzo interrumpió el plazo desde el día siguiente al 6 de marzo , han transcurrido 22 días hasta la interposición del recurso de apelación , habiendose por tanto interpuesto fuera de plazo.

El art 458-3 in fine de la L.E.Civil permite alegar en el escrito de oposición la causa de inadmisibilidad del recurso y ello se efectua en el supuesto de autos en relación a la improcedencia del recurso por extempóraneidad.

Aun cuando la cuestión de sí la presentación de recurso de aclaración , de petición de aclaración de la sentencia interrumpía el plazo para interponer el recurso habia sido una cuestión discutida , la Ley 13/2.009 se modificó el art 215 de la L.E.Civil que en número 5 establece que dichas peticiones de aclaración suspenden el plazo para la interposiciòn del recurso frente a la sentencia o resolución dictada , continuando el cómputo desde el día siguiente a la notificaciòn de la resolución que reconociera o negara la omisión de pronunciamiento.

En el supuesto concreto de autos , la sentencia de cuatro de marzo de 2.015 , se notifica a ambas partes el 6 de marzo y el 10 de marzo se presenta petición de aclaraciòn por los actores , con copia del traslado , y con fecha 11 de marzo por la demandada, folio 1859, también , con copia de traslado.

Con fecha 19 de mayo de 2.015 se resuelven ambas peticiones de aclaración por sendos autos, en dos autos distintos , que se notifican de manera conjunta el 21 de mayo a ambas partes.

Y el recurso de apelación se formula el 19 de junio.

En este punto , no puede dejar de mencionarse que en auto del T.S. de 8 de octubre de 2.013 se expone que:'Esta Sala ha reiterado que el inicio del cómputo del plazo para la interposición de recursos contra las resoluciones que hayan sido objeto de aclaración debe iniciarse desde la notificación del auto o decreto que acuerde o deniegue la aclaración o rectificación, de conformidad con la doctrina mantenida por el Tribunal Constitucional, recogida en la STC 90/2010, de 15 de noviembre , al tenerse en cuenta que las resoluciones aclarada y aclaratoria se integran formando una unidad lógico-jurídica que solo puede ser impugnada en su conjunto a través de los recursos que pudieran interponerse contra la resolución aclarada ( AATS de 2 de octubre de 2012, RQ núm. 137/2012 , 20 de marzo de 2012, RQ núm. 497/20112 , entre los más recientes).

Así se reitera en los últimos autos de esta Sala (ATS de 10 de septiembre de 2013, RIPC núm. 2189/2012 ) con motivo del examen de la aparente contradicción entre la redacción del artículo 215.5 LEC , introducido por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre (que sostiene que la petición de aclaración de una resolución judicial interrumpirá el plazo para recurrirla , continuando el cómputo desde el día siguiente a la notificación de la resolución que reconozca o niegue la aclaración solicitada), y la redacción de los artículos 448.2 LEC y 267.9 LOPJ (que determinan que dicha petición de aclaración , rectificación, subsanación o complemento interrumpirá el plazo para interponer los recursos , y, en todo caso, comenzaran a computarse desde el día siguiente a la notificación del auto o decreto que reconociera o negase la omisión del pronunciamiento y acordase o denegara remediarla). Y se ha reiterado que el cómputo del plazo debe empezar de nuevo desde la notificación del auto o decreto que acuerde o deniegue la aclaración o rectificación'.

En los mismos términos , los auto del T.S. de 22 de abril de 2.014 y 25 de noviembre de 2.014 .

Por lo tanto , en aplicación de la doctrina anterior sera desde la fecha de la notificación de los autos resolviendo las aclaracione , 21 de mayo , desde la que habra de computarse el plazo para recurrir nuevamente.

Y por ende , el mismo se hallaría dentro del plazo.

TERCERO.-Establecido lo anterior y resuelta la cuestión procesal procedera atender a la demanda y los datos fácticos de la misma en que se refiere que Don Juan Ramón y Rafaela instan acción de nulidad o subsidiariamente de resolución del contrato señalando que adquirieron aportaciones financieras subordinadas emitidas por Fagor y en el plazo de tres meses desde la contrataciòn de este producto suscribieron igualmente , por recomendaciòn de la dmandada y sin la información adecuda ' preferentes de SOS Cuetara' por valor de 50.000 euros , que estan casados en régimen de gananciales y tienen dos hijas , que el Sr Juan Ramón tiene en la actualidad 67 años y es pensionista , que estudió hasta los 12 años y ni siquira tiene certificado de estudios primarios y su profesión era técnico de mantenimiento en la empresa Patricio Etxeberria hasta el año 2.004 en que le concedieron una incapacidad permanente total , que no tiene formación financiera , con la misma edad la actora es ama de casa y el único trabajo que ha desempeñado es del de dependienta en una tienda de deportes , si bien no dispone de pensión alguna y estudió hasta los 13 años y no cuenta con graduado escolar ni formación financiera alguna.

Que la pareja vive de la pensión del Sr Juan Ramón de 1.720 euros mensuales , que el mismo tiene reconocida una minusvalía del 68 % desde diciembre de 2.004 y desde mayo de 2.010 la condición de persona dependiente y que a pesar de ello es el que ha gestionado los ahorros de la familia.

Que entre los años 2.002 y 2.005 se sustanció el procedimiento de incapacidad permanente , por lo que percibió 26.741 euros y también , compensaciones por seguros contratados con Seguros Allianz por valor de 50.610 euros.

Que estan son las cantidades a añadir a los ahorros de toda una vida que ha invertido y sin embargo , era evidente que los demandantes necesitaban estas cantidades de dinero para complementar los exiguos ingresos que tendrían durante su jubilación o ayudar a sus hijas.

En resumen , nos encontramos ante un perfil minorista , sin conociminetos especificos de productos de inversión , con experiencia baja y con el objetivo principal de ahorro y de conservación del capital principal.

El Sr. Juan Ramón sufre múltiples dolencias que le limitan dese el punto de vista físico y que le llevaron a ser considerado como 'persona dependiente', pero son todavía más serios los problemas otorrinoloringológicos y psicológicos que definitivamente fueron causa de su incapacidad permanante. El paciente sufre Síndrome de Meniére bilteral (vértigos) y hipoacusia neurosensorial bilateral (sordera) que en la época de la contratación rondaba el 70% en ambos oídos. Ambas enfermedades son crónicas y tienden a empeorar con el tiempo. Además enfermedades son crónicas y tienden a empeorar con el tiempo. Además como consecuencia de todas estas limitaciones físicas el demandante sufría en el momento de la contratación una depresión crónica y severa que igualmente le inhabilitab y por la que estaba siendo tratado con psicofármacos.

Que el mismo tenia relación con la demandada antes de la fusión con el Banco Cantral Hispano al trabajar en la sucursal de Beasain un gestor llamado Jose Daniel amigo del actor , la relación con el antrior y el hecho de que siempre fuera tratado por el director de la sucursal hizo que a partir de la fusión fueran clasificados como clientes de banca personal por iniciativa del propio banco , la inclusión en la banca personal puede comprobarse por medio del formulario MIDIF que la entidad le realizó en enero de 2.011.

Que era directora de la sucursal la Sra Ana María ,que conocía personalmente al haber sido compañera de colegio de una de sus hijas y tras varios años de trato , conociendo la economía familiar y la situaciòn de incapacidad permanente del Sr Juan Ramón , toamaba la iniciativa en la propuesta de productos financieros.

En el año 2.005 la gestora comercial llegó incluso a facilitar un préstamo de 30.000 eurso al objeto de que el actor contratara un fondo de inversión que ella le recomendaba , pero que este no podia contratar porque su dienro estaba colocado en una imposición a plazo fijo que vencía un mes después , los demandantes desconocen haber contratatdo un préstamo con tal fin.

Por la Sra Ana María ante los problemas auditivos del Sr Juan Ramón el día que contrato las AFS FAgor le escribió un documento manuscrito en que constan los elementos que la gestora consideró esenciales en la contrataciòn del producto y de ello se demuestra de forma evidente que el Banco de Santander daba por segura la posibilidad de reembolso de las participaciones en cualquier momento si bien esta llevaba aparejada una comisión de reembolso del 0,3 %.

El dinero de los actores estaba colocado en diferentes productos , a pesar de ello en julio de 2.006 la gestora Sra Ana María llamó al actor para que acudiera a la sucursal para ofrecerle un nuevo producto AFS Fasgor con la excusa de que otros productos no les estaban dando rentabilidad y que el nuevo producto les podía dar una rentabilidad muy interesante y le presentó el producto en los términos del manuscrito antes mencionado.

Y no le facilitó folleto de la emisión.

Que el Sr Juan Ramón tuvo que vender dos fondos de inversión de perfil conservador/ moderado:

.-el Santander Monetario Fondtesoro Renta FI por 30.701, 33 euros, fondo de tesoreria que tenia disponibilidad inmediata.

.-Santander Dividendo Europa FI pro 15.000 euros , fondo de renta variable de perfil moderado.

La aportaciòn de 2.500 euros realizada el día 12 de julio , dos días más tarde de la firma de la orden demuestra que la intenciòn del Sr Juan Ramón era contratar AFS Fagor por el valor que se suscribieron 48.350 euros , es por ello , que no se comprende porque en la orden de compra consta la suma de 120.000 euros de la que no disponía.

En la orden de compra de 10 de julio de 2.006 , no consta la firma de la Sra Rafaela , el documento carece de identificación del producto , se hace referencia al nominal de 120.000 euros .

También ha de tenerse en cuenta que:

1) La Orden de Compra no incorpora el Tipo de Interés a aplicar a la operación ni la Tasa Anual Equivalente ni el número de títulos contratados ni el valor individual de cada título lo que hace imposible hacer un debido seguimiento de la rentabilidad y de la evolución de la inversión.

2) No se incorpora tampoco una fecha de inicio de validez ni fin de validez del contrato, algo evidentemente esencial ya que las Aportaciones Financieras Subordinadas Fagor son perpetuas. El conocimiento de esta condición hubiera impedido la contratación, no solo en el caso de la demandante Lina sino en el 99% de los casos.

3) El documento no recoge ninguna mención expresa a la complejidad del producto, ni a la adecuación del perfil de la cliente a este tipo de productos ni al riesgo de pérdida de la totalidad del capital principal.

4) Las remisiones genéricas a la disposición de los folletos de la emisión y de las tarifas de comisiones así como del conocimiento de la trascendencia de la operación que se firma son claúsulas tipo que reiteradamente son repetidamente rechazadas por la jurisprudencia como pruebas del conocimiento del contenido del contrato y no eximen a la entidad demandada de probar la entrega real del folleto y la información adecuada.

5) Por otro lado, incluso aunque se hubiera entregado el folleto, una lectura de la compleja Nota de Valores por una persona sin conocimiento inversor alguno impediría conocer el contenido del contrato a celebrar, máxime cuando el resumen manuscrito de la gestora comercial obviaba cualquier tipo de mención a riesgos o características esenciales del contrato.

Después de la suscripción recibieron en su domicilio por correo un documento llamado' resguardo de formalización de anotación en cuenta de deuda pública' fechado en Madrid el 20 de julio de 2.006 , en el que se habla de bonos de empresa , no recoge menciòn al carácter perpetuo y una fecha de amortización que no aparece reflejada en al emisión :31-12-2.050.

Por lo tanto , es la falta de información la base de la demanda infringiendo al normativa aplicable contenida sustancialmente en la L.M.V.

En la contestación se discrepa del relato fáctico de la demanda y se señala que el Sr Juan Ramón con fecha 13 de julio de 2.006 dió orden de compra de aportaciones financieras subordinadas Fagor por importe de 120.000 euros con la mera intermediación de Banco Santander para la cuenta de valores que mantenía con la Sra Rafaela , habida cuenta la gran demanda en el momento de la emisión se efectuó el prorrateo correspondiento al actor la suma de 48.350 , 29 euros.

Que el actor tenía lo que se denomina ' cartera de inversiòn diversificada' con productos de riesgo de todo tipo y con productos complejos como Preferente de SOS Cuetara , Participaciones Preferentes de Banco de Santander , Valores Santander etc.

Era un inversor asiduo , no ha existido recomendación del banco , sólo actuó como mero intermediario , la acción esta caducada y habria cumplido la entidad de manera plena con sus obligaciones.

En la sentencia se estima la demanda.

CUARTO.-El estudio del concreto producto, así como calificación del mismo y su normativa legal aplicable se contiene en la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, introducida en ésta por la Ley 19/2003, de 4 de julio, y modificada por el art. 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, en función, especialmente, de determinar las condiciones para admitir como recursos propios de las entidades de crédito a los que denomina instrumentos de capital híbridos, entre los que se incluye la participación preferente.

Las participaciones preferentes se encuentran reguladas en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. En el artículo 7 de dicha Ley 13/1985 se establece que las participaciones preferentes constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Las participaciones preferentes cumplen una función financiera de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en participaciones preferentes no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción. En la Disposición Adicional Segunda de esta ley se regulan los requisitos para la computabilidad de las participaciones preferentes como recursos propios. Esta Disposición Adicional Segunda fue redactada por el apartado diez del artículo primero de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificó la Ley 13/1985, la Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores y el R.D. Legislativo 1298/1986, de 28 de junio, sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas.

La Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2.009 no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, de ahí que una primera aproximación a esta figura nos lleva a definirla como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

En la misma línea el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España).

Las participaciones preferentes no tienen una definición legal, si bien la Comisión Nacional del Mercado de Valores ha señalado que son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto, tienen carácter perpetuo, y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada, dependiendo su liquidez de su negociación en un mercado secundario organizado.

Según reciente jurisprudencia ( SAP Alicante, Secc. 4ª, 27-9-2012), las participaciones preferentes se pueden calificar como 'deuda privada perpetua supeditada al cobro de beneficios del emisor y de carácter perpetuo que solo puede ser amortizado en determinados periodos, pero sin un vencimiento final, lo que implica que solo puede ser recuperado el importe inicial de la inversión en determinadas fechas, o puede no devolver nunca el capital si no quiere el emisor, pero, en todo caso, el cobro de cupones depende de los beneficios que obtenga éste'.

Aunque en su regulación legal, de forma engañosa, se las califica como instrumentos de deuda, la naturaleza de este producto bancario es imprecisa e indefinida, por cuanto se trata de un híbrido entre las acciones o valores participativos de la sociedad, y las obligaciones y demás valores de deuda, aunque están más cercanas a esta última, actuando como una clase especial de acción legalmente regulada. Su función financiera, como el capital social y demás elementos componentes del patrimonio neto, está dirigida a computar como recursos propios de la entidad de crédito emisora, por lo que el dinero invertido en participaciones preferentes está sujeto, por ministerio de la ley y de forma permanente, a la cobertura de las pérdidas del emisor, lo que acarrea el riesgo de la pérdida total de la inversión. Es decir, a diferencia las obligaciones y demás valores de deuda, que incorporan una deuda jurídicamente real del emisor, restituible a voluntad del suscribiente, y con tratamiento contable de recursos ajenos sujetos a restitución o pasivo, el nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, ni atribuye a su titular derecho de crédito alguno que le faculte para exigir su pago a la entidad emisora. Por ello, se puede decir que este activo responde a la naturaleza de clase especial de acción cuya fuente de regulación es la Ley, como sucede con las acciones sin voto y las rescatables, pero con la particularidad de que muchos de los derechos reconocidos al accionista normal, como el de voto y algunos patrimoniales, se excluyen por Ley.

La naturaleza accionarial de la participación preferente deriva de las siguientes razones según la referida disposición adicional segunda de la Ley 13/1985 :

A) La participación preferente es destinataria de un especial régimen o sistema de rentabilidad cuya activación se condiciona legalmente a los resultados económicos de la entidad de crédito emisora o de los del grupo consolidable en el que ésta se integre, e incluso tras la Ley 6/2011, puede depender de la decisión del órgano de administración del citado grupo consolidable.

B) No atribuye derecho a la restitución de su valor nominal. Es un valor potencialmente perpetuo que no tiene vencimiento, porque su regulación dispone, de forma imperativa, que el dinero captado mediante su emisión debe estar invertido en su totalidad y de forma permanente en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de esa entidad de crédito y de la de su grupo o subgrupo consolidable.

C) En consecuencia, la liquidez de la participación preferente solo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que ésta cotice. Este hecho determina que el dinero invertido en ella, deviene prácticamente irrecuperable ante los hechos que legalmente determinan la desactivación de su sistema de rentabilidad: bien porque el pago de la misma acarrease que la entidad de crédito dejase de cumplir sus obligaciones en materia de recursos propios, bien porque no haya obtenido beneficios ni disponga de reservas repartibles; o bien, tras la Ley 6/2011, porque así lo decida el órgano de administración de la entidad de crédito. Dicho de otro modo, el único incentivo del mercado secundario de participaciones preferentes consiste en el pago regular de sus intereses o sistema de rentabilidad.

D) El nivel de seguridad en la recuperación de la inversión que ofrece la participación preferente, es equiparable al que deparan las acciones. Al igual que sucede con éstas, el único supuesto en el que podría nacer un derecho al pago del valor nominal de la participación preferente sería el de la liquidación de la entidad de crédito emisora (y también de la sociedad dominante de ésta), y de este modo revela que es un valor de riesgo equiparable a las acciones, o en su caso a las cuotas participativas de cajas de ahorros o a las aportaciones de los cooperativistas en las cooperativas de crédito.

Por consiguiente, el riesgo que asume el inversor en participaciones preferentes es el mismo que el de los accionistas, pero con la particularidad de que los accionistas son titulares de los derechos de control sobre el riesgo que soportan, a través de los órganos de representación societarios, derechos de los que carece el inversor en participaciones preferentes, a quien no se le reconoce derecho alguno de participación en citados los órganos sociales de la entidad de crédito que los emite. Igualmente, conviene también observar que los accionistas participan de forma directa en la revalorización del patrimonio social del emisor en proporción al valor nominal de sus acciones, mientras que, ante tal eventualidad favorable, el valor nominal de la participación preferente permanece inalterable, cuando, curiosamente, en la situación contraria sí que cabría su reducción en caso de pérdidas del emisor.

Todas estas circunstancias que concurren en la naturaleza jurídica de las participaciones preferentes, como la falta de participación en los órganos sociales de la entidad emisora, la ausencia de derecho a la suscripción preferente respecto de futuras emisiones, la privación del derecho de participación en las ganancias repartible del emisor, y la imposibilidad de participar en revalorización de su patrimonio, cuando si participa de las pérdidas, cuando las hay, llevan a concluir que estamos ante un producto complejo ( artículo 79 bis 8 a) de la Ley 24/1988 que introdujo la Ley 47/2007), de máximo riesgo para el suscribiente, generador de una vinculación perpetua, no habitual en la vida jurídica, de difícil comprensión, propio de la operativa bancaria, y no apto como producto de inversión para clientes minoristas. Por todo ello, su contratación exige una completa y detallada información por parte de la entidad bancaria que lo ofrece a sus clientes.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 30 de enero de 2013 señala que: 'que las participaciones preferentes constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión. La Comisión Nacional del Mercado de Valores ha indicado sobre este producto que 'son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido.... Las PPR no cotizan en Bolsa. Se negocian en un mercado organizado...No obstante, su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión'.

En la sentencia de la A.P. de Asturias de 23 de julio de 2.013 se recoge expresamente que: 'la valoración del producto participaciones preferentes como un producto complejo, en modo alguno sencillo. Dicha calificación se hace con fundamento en el actual artículo 79 bis 8.a) Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , que considera valores no complejos a dos categorías de valores. En primer lugar, a los valores típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios, éstas cuyo riesgo es de «general conocimiento». Así, la norma considera no complejos de forma explícita a las '(i) acciones admitidas a negociación en un mercado regulado o en un mercado equivalente de un tercer país; (ii) a los instrumentos del mercado monetario; (iii) a las obligaciones u otras formas de deuda titulizada, salvo que incorporen un derivado implícito; y (iv) a las participaciones en instituciones de inversión colectiva armonizadas a nivel europeo.'

En segundo lugar, como categoría genérica, el referido precepto considera valores no complejos a aquéllos en los que concurran las siguientes tres condiciones: (i) Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor; (ii) que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento; (iii) que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento.

En su consecuencia, la participación preferente es claramente calificable como valor complejo, porque no aparece en la lista legal explícita de valores no complejos y porque no cumple ninguno de los tres referidos requisitos.

La naturaleza de este producto bancario, según doctrina especializada, y atendiendo a la normativa aplicable reseñada, se conceptúa como un activo de renta fija o variable privada no acumulativa, condicionada, de carácter perpetuo ,pero amortizable anticipadamente, en definitiva, subordinado y carente de derechos políticos, fijando la legislación las condiciones para que se configuren y admitan como recursos propios de las entidades de crédito, que se denominan instrumentos de capital híbridos, entre los que se incluye la participación preferente. Esta última resulta, pues, un valor negociable de imprecisa naturaleza.

Superficialmente parece responder a un valor de deuda, por lo que, de partida, encajaría en la naturaleza propia de las obligaciones ex artículos 401 y ss. LSC de 2 de julio de 2.010, ya que éstas se caracterizan porque «reconocen o crean una deuda» contra su emisor; además, su regulación legal las califica como «instrumentos de deuda». Sin embargo, atendido su régimen legal y su tratamiento contable, resulta que la participación preferente se halla mucho más próxima a las acciones y demás valores participativos que a las obligaciones y demás valores de deuda.

En definitiva, a la vista de lo anterior se puede concluir que se trata de productos complejos, volátiles, híbrido a medio camino entre la renta fija y variable con posibilidad de remuneración periódica alta, calculada en proporción al valor nominal del activo, pero supeditada a la obtención de utilidades por parte de la entidad en ese período. No confieren derechos políticos de ninguna clase, por lo que se suelen considerar como 'cautivas' y subordinadas, calificación que contradice la apariencia de algún privilegio que le otorga su calificación como 'preferentes', pues no conceden ninguna facultad que pueda calificarse como tal o como privilegio, pues producida la liquidación o disolución societaria, el tenedor de la participación preferente se coloca prácticamente al final del orden de prelación de los créditos, por detrás concretamente de todos los acreedores de la entidad, incluidos los subordinados y, tan sólo delante de los accionistas ordinarios, y en su caso, de los cuotapartícipes ( apartado h) de la Disposición Adicional Segunda Ley 13/1985 , según redacción dada por la Disposición Adicional Tercera Ley 19/2003, de 4 de julio )'.

QUINTO.-A la vista de la alegación de caducidad de la acción se formulará un breve esbozo de las tesis existentes en la materia en la doctrina de las A.P.

En la sentencia de la A.P. de Valladolid de 17 de febrero de 2014 señala que: 'Aún admitiendo que hay disparidad de criterios y que hay algunas Audiencias que estiman que procede estimar la caducidad al haber trascurrido el periodo de cuatro años que señala el art. 1.301 C.Civil a las que hay que añadir a las citadas por el apelante las de la AP Santa Cruz de Tenerife, Secc. 3ª, 18/5/2012, y Vizcaya, 30/9/2011 y Asturias, 29/7/2013, otras consideran que la consumación en las obligaciones sinalagmáticas está en el total cumplimiento de las pretensiones de ambas partes y siendo de tracto sucesivo no habría consumación hasta la última de las liquidaciones practicadas ( SAP Castellón 20/06/2013 ) o el completo transcurso del plazo que se concertó ( SAP Barcelona, Secc. 16ª, 29/9/2012), otras expresan que estamos ante un vicio insubsanable para incardinar el defecto en la nulidad radical ( SAP Madrid, Secc. 14ª, 3/9/2012), otras dicen que el dies a quo comienza cuando la parte detecta efectivamente el error sufrido ( SAP Santa Cruz de Tenerife, Secc. 3ª, 24/1/2013), así como otras que manifiestan que el dies a quo se produce con la ejecución de la orden de compra ( SAP Zaragoza, Secc. 4ª, 10/05/2013 ).

Ante tal disparidad de criterios, hay que acudir a la interpretación del Tribunal Supremo sobre el momento en que se produce la consumación de los contratos, habiendo declarado en Sentencia del 11 de junio de 2003 que: 'Dispone el art. 1.301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1.969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928)' , y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1.301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr desde la consumación del contrato. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó'. Y en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia del Tribunal Supremo. La sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo'. Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1.301 del Código Civil .

Igualmente la Sección 1ª de nuestra Audiencia ha rechazado la caducidad en sentencia de 3/3/2014 '.

Como exponente de la tesis de la caducidad se expondrá que en la sentencia de la A.P. de Asturias de 23 de julio de 2013 se enuncia que: 'La Sentencia apelada concluye que la acción ejercitada es la de anulabilidad de los arts. 1.300 y ss. del Código Civil , que dicha acción está sometida al plazo de caducidad de cuatro años contemplado en el art. 1.301, que el 'dies a quo' para el cómputo del plazo es el de la consumación del contrato, que la consumación se produce cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes, y que, en éste caso, la consumación del contrato tuvo lugar en el mes de abril de 2006, una vez que los compradores pagaron el precio de las participaciones adquiridas y las comisiones pactadas, y el Banco puso a disposición de los compradores tales participaciones, quedando sólo una obligación de carácter residual, como era la de mantener abierta una cuenta de titularidad de la demandante, donde ingresar los rendimientos de las participaciones y, en su caso, ser depositaria de las participaciones, mediante el mantenimiento de la inscripción realizada en el momento de la compra, de modo que, al haberse interpuesto la demanda en el mes de mayo de 2012, la acción está caducada.

En primer término, y en relación con la naturaleza del plazo al que alude el artículo 1.301 del CCivil, hemos de decir que, como pone relieve la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2012 , hay muchas Sentencias de esa Sala que consideran que ese plazo es de prescripción, y cita entre ellas las de 28 de octubre de 1974 , 27 de marzo de 1987 , 27 de febrero de 1997 y 1 de febrero de 2002 , pero dado que, de tratarse de un plazo de prescripción, la primera reclamación extrajudicial susceptible de interrumpirla, se habría producido el 5 de noviembre de 2011, es decir ya transcurridos los cuatro años desde la fecha en que, según la Sentencia apelada, empezó a correr el plazo, lo que realmente tiene trascendencia en el caso que nos ocupa es la determinación del 'dies a quo' para el cómputo del plazo de cuatro años, pues el precepto lo establece en éste caso -el de error en el consentimiento- en la fecha de consumación del contrato.

No discuten los apelantes que la acción que ejercitan es la acción de anulabilidad contemplada en el artículo 1.265 del CC , y que a dicha acción le es aplicable el plazo de cuatro años del artículo 1.301 del CC .

Ahora bien, es necesario tener en cuenta que dicha doctrina hay que relacionarla con el supuesto concreto que allí se analiza, que es una compra de participaciones preferentes entre un cliente y el propio Banco que emite las participaciones, supuesto completamente distinto del que aquí nos ocupa, en que el Banco demandado no es el emisor de las participaciones, y actúa como comisionista (no como vendedor), pués se limita a adquirir las acciones al Banco emisor por cuenta de los compradores.

En aquel supuesto sí puede hablarse de un contrato de tracto sucesivo, pues la relación contractual entre el Banco y el adquirente de las participaciones no se agota con la compraventa de éstas, sino que se perpetúa en el tiempo mientras el vendedor sigue realizando liquidaciones periódicas del producto.

Sin embargo, en el supuesto que nos ocupa, no podemos hablar de un contrato de tracto sucesivo, sino de un contrato de tracto único, en el que el Banco recibe la orden de compra del cliente, y se limita a adquirir para el cliente las participaciones que emite un tercero (en éste caso, el Banco islandés 'Landsbanki'), contrato que, como muy bien se expresa en la Sentencia apelada, se consuma en el mismo momento en que el cliente entrega el dinero al comisionista para la compra de las acciones y le paga la comisión pactada, y éste adquiere las participaciones, pues no puede considerarse que el depósito (meramente contable) de las participaciones y la apertura o conservación de la cuenta en que se ingresaban las liquidaciones periódicas que realizaba el banco emisor (no Bankinter), constituyesen prestaciones derivadas del contrato de comisión, sino que se trataba de prestaciones derivadas de los servicios bancarios que prestaba la entidad al cliente para la administración de sus activos, máxime cuando ni siquiera se ha alegado la existencia de un contrato de gestión de cartera de valores, en que pudieran verse englobados todos estos servicios.

En este caso, 'Bankinter', una vez efectuada la compra de las participaciones para los demandantes y cobrada su comisión, ya no tenía otra obligación que mantener abierta la cuenta en que se ingresaban trimestralmente los beneficios que periódicamente generaban las participaciones adquiridas, hasta que el Banco emisor quebró en el año 2008, pues era el Banco emisor el que realizaba dichas liquidaciones y el que mantenía obligaciones con los suscriptores de sus participaciones.

En éste mismo sentido se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4ª, de 31 de enero del 2013 , y las de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25ª, de 24 de mayo de 2013 , y Sección 11ª, de 1 de marzo de 2013 .

Siendo esto así, poco importa que el contrato tuviese una fecha de vencimiento de 24 de febrero de 2050, ni que el Banco emisor se hubiese reservado el derecho de amortización anticipada a ejercitar a los cinco años, pues se trata de obligaciones que surten sus efectos entre el cliente y la entidad emisora del producto, no entre el cliente y la entidad que medió en su adquisición, ni puede entenderse tampoco que el plazo de cuatro años deba empezar a contarse desde que los demandantes tuvieron conocimiento del error, como se pretende en el recurso, pues en primer lugar, ello exigiría analizar en primer lugar si hubo o no error, y en segundo lugar, dicha interpretación no se compadece con los términos del propio artículo 1.301 del Código Civil .

Procede, por tanto, concluir que, bien se trate de plazo de prescripción, bien de caducidad, ha transcurrido el plazo de cuatro años establecido en el referido precepto para su ejercicio, por lo que, sin necesidad de entrar en el análisis de otras cuestiones, procede desestimar el recurso interpuesto y confirmar la Sentencia apelada'.

Esta cuestión, también se examina en la sentencia de la A.P. de Pontevedra de fecha 13 de enero de 2014 en que se expone que: 'Por lo que se refiere a la caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada, el artículo 1.301 del Código Civil indica que la acción de nulidad sólo durará cuatro años que habrán de contarse en los casos de error, dolo o falsedad de la causa desde la consumación del contrato. Por tanto, el TS. deja claro que la consumación de los contratos sinalagmáticos no sé ha de entender producida sino desde el momento en que cada una de las partes ha cumplido la totalidad de las obligaciones derivadas del mismo debiéndose por ende distinguir entre la perfección, la consumación y el agotamiento del contrato, que no se produciría hasta que el contrato dejara de producir todos los efectos que le son propios. Debiendo quedar fijada la consumación en el momento en que se produce el cumplimiento reciproco de la totalidad de las prestaciones pactadas, como es la devolución o al menos la posibilidad de amortización a los cinco años.

Se impone así desestimar el motivo de recurso alegado por la apelante, toda vez que el dies a quo para el ejercicio de la acción es la fecha en que la contratante tuvo pleno conocimiento de que se le había suministrado una información incorrecta que le indujo a error en la suscripción del contrato, y que no ha transcurrido el plazo de cuatro años legalmente exigido, como bien se razona en la resolución a quo. A dicha conclusión se ha llegado asimismo en CONCLUSIONES DE LOS MAGISTRADOS Y MAGISTRADAS DE LAS AUDIENCIAS PROVINCIALES DE GALICIA, EN LAS JORNADAS SOBRE PARTICIPACIONES PREFERENTES Y DEUDA SUBORDINADA CELEBRADAS EL SANTIAGO DE COMPOSTELA EL 4 DICIEMBRE 2013:

El dies a quo del cómputo del plazo del ejercicio de la acción de anulabilidad no comienza desde la suscripción del contrato, pues el art. 1301 del CC habla de consumación y no de perfección, que son conceptos doctrinal y jurisprudencialmente distintos.

Al hallarnos ante contratos de duración perpetua, existiendo de forma continuada en el tiempo obligaciones pendientes de cumplimiento, para la determinación del dies a quo del comienzo del cómputo del plazo del ejercicio de la acción correspondiente, debe acudirse principalmente a lo dispuesto en el art. 1969 CC , y, por lo tanto, fijar el comienzo del plazo desde que se tiene conocimiento de la existencia del error'.

La sentencia de la A.P. de Tenerife de 24 de enero de 2013 mantiene que: 'el motivo relativo a la pretendida caducidad de dos de las acciones ejercitadas por la actora que alega la apelante.

Este Tribunal considera que dicha caducidad no puede ser apreciada por los mismos motivos argumentados por la juzgadora a quo en la sentencia recurrida, que entendiendo ejercitada la acciones de anulabilidad, el dies a quo para comenzar a contar el plazo de caducidad de dichas acciones (al tratarse las mismas de acciones que amparan al que ha sido víctima de un error que se ha generado como consecuencia de una actuación por parte del otro contratante y siendo el mismo de tal entidad que llega a invalidar el consentimiento prestado), no es otro que el momento en el que la parte detecta efectivamente el error sufrido. Esta argumentación es extrapolable a todos los productos contratados por la actora. No se trata, como entiende la recurrente en su recurso, que la sentencia sostiene que 'ninguna de las acciones han caducado puesto que los contratos no se han consumado', puesto que la sentencia apelada no mantiene esa afirmación en esos términos, sino que argumenta la no caducidad de las acciones ejercitadas partiendo de que el cómputo del plazo comienza a contarse en el momento en el que se detecta el error, aún entendiendo que se produjo con anterioridad la consumación del contrato.

De esta manera, al establecer el art. 1301 del Código Civil un plazo de caducidad (que no de prescripción) de cuatro años para este tipo de acciones, es claro que la acción no había caducado cuando se interpuso la demanda en la medida en la que si bien ciertamente el error se detecta una vez que la compraventa de acciones ha sido perfeccionada, lo cierto es que el error no se puso de manifiesto entonces, sino que fue conocido por la demandante una vez que ésta pretendió ejercitar uno de los derechos que tenía: el derecho a cancelar las participaciones por parte del emisor siendo precisamente en ese momento en el que ella detecta y es consciente del error que ahora denuncia. Además, no hay que olvidar que se está ante contratos de prestaciones periódicas y de tracto sucesivo (y no de ante un contrato de tracto único, máxime porque no se prevé una fecha exacta de vencimiento o amortización, lo que es tanto como decir que se trata de participaciones de carácter 'perpetuo'), por lo que la consumación del mismo no coincide con el momento de la perfección. Consideraba la actora que, una vez que ella manifestara su intención de cancelar las participaciones, ello ocurriría y, sin embargo, lo cierto es que realmente quedaba tal decisión en el ámbito de una facultad del emisor (decisión unilateral de éste), lo cual es implícitamente reconocido por la entidad bancaria demandada en la medida en la que aporta (como documento núm. 33) a su contestación a la demanda un documento que revela que después de celebrados los contratos, en el año 2009, al no haberse generado beneficios, el grupo emisor de las participaciones (Grupo SOS) comunicó a la Comisión Nacional del Mercado de Valores la imposibilidad de abonar los cupones. Todo ello hace que este motivo del recurso no pueda ser estimado'.

En sentencia de la A.P. de Alava de 10 de octubre de 2.013 en este punto se señala que: 'Ciertamente, el plazo de cuatro años recogido en el artículo 1301 del Código Civil EDL1889/1, es un plazo de caducidad ( sentencias del Tribunal Supremo como la de 3 de marzo de 2006 ), sin que como tal sea susceptible de interrupción ( sentencias del Tribunal Supremo como la de 6 de febrero del presente año , y apreciable incluso de oficio (sentencias del Tribunal Supremo como la de 10 de marzo de 1994 ).

Ahora bien, dicho artículo 1301 del Código Civil dispone que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo empieza a correr desde la consumación del contrato, y como también sostiene el Tribunal Supremo en sentencias como la de 11 de junio de 2003 : '...En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'.

Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil . Entender que la acción solo podría ejercitarse 'desde' la consumación del contrato, llevaría a la conclusión jurídicamente ilógica de que hasta ese momento no pudiera ejercitarse por error, dolo o falsedad en la causa, en los contratos de tracto sucesivo, con prestaciones periódicas, durante la vigencia del contrato, concretamente, en un contrato de renta vitalicia como son los traídos a debate, hasta el fallecimiento de la beneficiaria de la renta. Ejercitada, por tanto, la acción en vida de la beneficiaria de las rentas pactadas, estaba viva la acción en el momento de su ejercicio al no haberse consumado aún los contratos. Por todo ello procede la estimación del motivo.

Y, dado que, en el presente caso, además de una orden de valores existe un contrato de depósito y administración de valores, que, si bien, conforme a su condición general 2, puede resolverse por cualquiera de las partes en cualquier momento..., es de duración indefinida, y según la propia documentación aportada por la ahora parte apelante sigue vigente, la relación entre las partes y puesta en cuestión en virtud de la demanda rectora de la presente litis, y, repetimos no simplemente de mandato (siguiendo la terminología empleada en la orden de valores), sino también de depósito y administración de valores, no puede considerarse consumada'.

En cuanto a la caducidad de la acción en sentencia de esta propia Sección de fecha de 25 de noviembre de 2013 se señala que: 'El dies a quo en cuanto al plazo de caducidad de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad ha de computarse desde la consumación del contrato, a no confundir con la perfección del contrato, momento aquél, el de la consumación, que coincide con el total cumplimiento de las prestaciones de ambas, partes ( STS de 11 de junio de 2003 , que cita las de 5 de mayo de 1983 , 11 de julio de 1984 y 21 de marzo de 1989 ).

El contrato que nos ocupa implica relación de tracto sucesivo y prestaciones periódicas y no de cumplimiento instantáneo.

Del confuso texto de la denominada 'Orden de valores' que se aportó como documento número 7 de la demanda, parece deducirse que la fecha de la recompra se dilata al 31-12-2050, esto es, casi 44 años y medio después de la firma de la referida 'Orden de Valores' a 19-7-2006.

Por lo que la consumación y, en consecuencia, el 'dies a quo' para el cómputo de la caducidad cuatrianual, no se habría producido sino hasta el completo cumplimiento de las prestaciones de ambas partes, el momento del vencimiento del contrato, esto es hasta el completo transcurso del plazo por el que se concertó que era hasta 31-12-2050, fecha en la que era de producirse el reembolso del principal de 40.400 euros.

Pero es que incluso, abundando en el razonamiento contenido en la sentencia de la AP de Palma de Mallorca número 91/2011 transcrita parcialmente por la representación procesal de la Sra. Beatriz en su escrito de oposición al recurso (folios 465 vto. y 466 de las actuaciones) y en el mejor de los casos para el Banco el plazo de caducidad no podría empezar a computarse sino hasta que Doña. Beatriz pudo tener pleno conocimiento del producto contratado -suscripción de aportación financiera subordinada de FAGOR por un importe de 40.400 euros- y de que se le había, suministrado la incorrecta o insuficiente información de la que hace derivar el invocado error, momento desde el que hasta la interposición de la demanda no cabe afirmar transcurriera más de cuatro años'.

En esta materia, no puede dejar de hacerse mención expresa a la sentencia de Pleno del T.S. de 12 de enero de 2015 que examina el cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento ante la distintas posturas existentes en las A.P.

En dicha resolución se señala que: 'Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a «la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas», tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los «contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente», quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

La misma tesís se mantiene en la sentencia del T.S. de 7 de julio de 2.015 en la que tras aludir de manera expresa a la anteriormente citada , señala que ratifica dicha doctrina y deviene jurisprudencia.

En el supuesto de autos , la suscripción de las aportaciones financieras de Fagor se efectuó el 19 de julio de 2.007 , el nacimiento de la acción deriva del momento en que se conoce el error y por ende , en el caso concreto , en la fecha en que remite la comunicación a la entidad con fecha 15 de octubre de 2.013 , cuya respuesta se aporta con la demanda , al folio 104 , por lo que la acción no estaría caducada.

SEXTO.-En cuanto a la legitimación, a la falta de legitimación pasiva del demandada que el apelante funda en que la entidad demandada actuó como un simple intermediario en la suscripción de las aportaciones, siendo la cooperativa Fagor Electrodomésticos, el órgano emisor de las aportaciones, y que la orden de adquisición de las mismas procede del actor.

En este punto, la sentencia de la A.P. de Vizcaya de 17 de Julio del 2013 recoge que: 'incluso hallándonos ante una operación de comercialización de producto y no de asesoramiento, la entidad, demandada hoy apelante queda obligada a prestar información con arreglo a lo establecido en el artículo 79.7 de la Ley de Mercado de Valores , por lo que resulta incuestionable que dichas entidades financieras, obligadas a dar esa información, están legitimadas pasivamente en las acciones como la presente en que se reclama, precisamente, por la inexistencia de esa información o asesoramiento, debe tenerse en cuenta que el artículo 79 de la Ley de Mercado de Valores , en su redacción primitiva, establecía como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito, frente al cliente, la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses del cliente como propios. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, concretó, aún más, la diligencia y transparencia exigidas, desarrollando, en su anexo, un código de conducta presidida por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y, en lo que aquí interesa, adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (art. 4 del Anexo 1), como frente al cliente (art. 5) proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquél de la decisión, de inversión 'haciendo hincapié en los riesgos que toda operación conlleva' (art. 5.3).

Al margen de ello, no puede aceptarse que se afirme que la demandada carece de la necesaria legitimación pasiva para soportar la acción, ex art. 10 LEC , cuando fue ella la que comercializó el producto con sus vicios sin que en instante alguno interviniera personal de la entidad emisora, lo que supone que sus efectos también respondan al principio de relatividad de los contratos ( art. 1257 CC )'.

La A.P. de Valladolid en sentencia de 5 de septiembre de 2013 que mantiene: 'el contrato de depósito y administración de valores se suscribió por ambas partes en su propio nombre y por su propia cuenta. Sin embargo la denominada 'orden de valores' firmada ese mismo día y cabe suponer previamente, tenía por objeto adquirir esas aportaciones subordinadas, es decir, los valores que iban a ser de seguido depositados y administrados por Caja Laboral en virtud de ese otro contrato. Pues bien, los valores en cuestión es cierto que no se emiten por Caja Laboral, sino que se trata de aportaciones subordinadas emitidas por Eroski, entidad que goza de personalidad jurídica propia e independiente y que junto a Caja Laboral integra un mismo grupo empresarial, el Grupo Mondragón.

Ningún contrato, sin embargo, consta se hubiere concertado al respecto entre los actores y Eroski que tuviere por objeto dichos valores.

La orden de valores en cuestión, único documento que plasma la operación de compra de dichos títulos, se suscribió, por tanto, entre los demandantes y Caja Laboral, que actuaba como mandataria de Eroski en virtud de un contrato de comisión mercantil, regulado en el art. 244 y ss del Código de Comercio , pues el mandato tenía por objeto una operación de comercio, la venta de unos títulos o valores, y tanto el comitente cuanto el comisionista son comerciantes.

A la hora de firmar dicha orden de valores, Caja Laboral lo hizo en su propio nombre y estampando su sello, sin expresar en el contrato ni en la antefirma que lo hacía en nombre de su comitente, ni especificar el nombre y domicilio de éste.

En su consecuencia y conforme a lo dispuesto en el art. 246 y concordantes del texto legal antes citado, quedó obligada directamente con los demandantes como si el negocio fuera suyo, sin que éstos tengan acción frente al comitente ni viceversa. Consideramos por tanto en virtud de lo expuesto que es Caja Laboral quien quedó personalmente obligada frente a los hoy actores en virtud de dicha operación de compra de valores, estando pasivamente legitimada para soportar las acciones que de dicho contrato se deriven, lógicamente sin perjuicio de las que correspondan entre comisionista y comitente'.

En la sentencia de la A.P. de Bizkaia de 1 de abril de 2014 se establece en este punto que:' instándose la nulidad de las órdenes de compra de las aportaciones financieras y entendida la misma como actividad, figura contractual integrada en la comisión mercantil y de otro, ante un negocio de inversión que es mediado por la entidad bancaria resultando de aplicación la normativa del mercado de valores y siendo que el contrato por el que adquiere las aportaciones, la orden bancaria, otorgado entre ellos y cuando lo que se imputa a la demandada es la infracción de los deberes de información, resulta legitimada pasivamente para soportar las acciones deducidas en la demanda.

Respecto a la excepción de falta de legitimación pasiva será esencial determinar la naturaleza de la relación entre el actor y la demandada.

En torno a la misma deberá de señalarse que no puede entenderse como se pretende por la demandada de que nos hallamos ante una mera comercializadora, un simple intermediario en la suscripción de las aportaciones en que la parte demandada ha cumplido con sus obligaciones que se agotaban en la ejecución de la orden y ante un mero contrato de depósito y administración de valores, igualmente, cumplido con el ingreso en la cuenta al efecto de los intereses, quedando el comercializador extramuros de la relación contractual entre el comprador y el emisor.

Efectivamente, la misma habrá actuado como una comercializadora de productos financieros en virtud de un contrato de comisión mercantil con la emisora de los títulos, sino que, también, la entidad bancaria en ese marco de comercializadora de productos financieros actúa como sociedad de inversión de conformidad con el art 63-1 e) de la L.M .V., actividad de intermediación en el mercado financiero de la que surge una obligación de asesoramiento derivado de la actuación, impuesta ex lege, deberes de información establecidos en la L.M.V. y la normativa que la desarrolla en su relación con el cliente.

Sin que conste en la documental aportada concreción alguna de la relación existente entre la demandada y la emitente de los títulos, del contenido de la comisión mercantil que vinculaba a las mismas a tenor de lo expuesto en el arts 246 y 247 del C.Comercio, constando únicamente la mención a la demandada en el cajetín de firma, por lo que a la luz de la acción ejercitada y de la actuación como sociedad de inversión no cabe acoger la falta de legitimación pretendida'.

En el supuesto de autos , consta la actuaciòn de intermediación de la demandada y la mención a la misma en la orden , sin constancia alguna de la relación entre las misma por lo que sera de plena aplicaciòn lo anteriromente expuesto.

SEPTIMO.-Ejercitada la acción de nulidad ejercitada sustentada en el vicio de consentimiento, en el error en el mismo por la inexistencia de información clara y precisa de las características del producto suscrito ha de abordarse la entidad, relevancia y contenido del deber de información.

En la sentencia de esta Sala de 14 de octubre de 2014 se señala que: 'En relación al deber de información exigible a las Entidades de crédito y su normativa; carga de la prueba de la realidad de la información.

Según la redacción de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y, en concreto, su art. 79 , 'las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el Mercado de Valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, deben, entre otros principios y requisitos a los que han de atenerse en su actuación: a. Comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus cuentes y en defensa de la integridad del mercado; b. Organizarse de forma que se reduzcan al mínimo los riesgos de conflictos de interés y, en situación de conflicto, dar prioridad a los intereses de sus clientes, sin privilegiar a ninguno de ellos; c, una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios; d. Disponer de los medios adecuados para realizar su actividad y tener establecidos los controles internos oportunos para garantizar una gestión prudente y prevenir los incumplimientos de los deberes y obligaciones que la normativa del Mercado de Valores les impone; e. Asegurarse de que dispone de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados; f. Garantizar la igualdad de trato entre los clientes, evitando primar a unos frente a otros a la hora de distribuir las recomendaciones e informes; g. Abstenerse a tomar posiciones por cuenta propia en valores o instrumentos financieros sobre los que se esté realizando un análisis específico, desde que se conozcan sus conclusiones hasta que se divulgue la recomendación o informe elaborado al respecto. Lo establecido en el párrafo anterior no será de aplicación cuando la toma de posición tenga su origen en compromisos o derechos adquiridos con anterioridad o en operaciones de cobertura de dichos compromisos, siempre y cuando la toma de posición no esté basada en el conocimiento de los resultados del informe; h. Dejar constancia frente a las cuentas de cualquier posible conflicto de intereses en relación con el asesoramiento o con el servicio de inversión que se preste.'

Además, hemos de tener en cuenta que, a la fecha del contrato, también se encontraba vigente el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre Normas de Actuación en los Mercados de Valores y Registro Obligatorios (vigente hasta el 17 de febrero de 2008, fecha de entrada en vigor del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309 /2005, de 4 de noviembre.), en cuyo ANEXO, se recoge el 'Código general de conducta de los mercados de valores' (aplicable por referencia del art. 2 ) y en cuyo art 5 se establecía que '1. Las Entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos. 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos. 5. Las Entidades deberán informar a sus clientes con la máxima celeridad de todas las incidencias relativas a las operaciones contratadas por ellos, recabando de inmediato nuevas instrucciones en caso de ser necesario al interés del cliente. Sólo cuando por razones de rapidez ello no resulte posible, deberán proceder a tomar por sí misma las medidas que, basadas en la prudencia, sean oportunas a los intereses de los clientes.'. Además, el artículo 14 del precitado Real Decreto 629/1993 regula los 'Contratos- tipo' estableciendo que '2. Los contratos-tipo deberán contener, además de las características esenciales de los mismos, ajustadas en todo caso a lo dispuesto por la Ley 26/1984, de 19 de julio, general para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, los requisitos y condiciones para su modificación y resolución anticipada, el sometimiento de las partes a las normas de conducta y requisitos de información previstos en la legislación del Mercado de Valores, y, en general, los requisitos que, según las características de la operación de que se trate, se establezcan por el Ministro de Economía y Hacienda.'

Resulta irrebatible que la carga de la prueba de la información facilitada al cliente corresponde a 'quien se ampara en la realidad de dicha información ' ( SAP Zaragoza 19-3-2012 , SSAP Gijón 21-11-2011 y 8-3-2012 , entre otras) esto es a la entidad bancaria.

En este punto, la sentencia del T.S. Pleno de 20 de enero de 2014 examinando la permuta financiera expone que: 'Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público (apartado 55)'.

2.- Error en la contratación: esencial y excusable.

La reciente sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 21 de noviembre de 2012 , ha fijado una serie de pautas a la hora de analizar la concurrencia o no del vicio de consentimiento denunciado. Particularmente su fundamento de derecho cuarto señala:

'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas-. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada -'pacta sunt servanda'- imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad -autonomía de la voluntad-, deciden crear una relación jurídica entre ellos, y someterla a una 'lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -.

En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas-, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos de incorporados a la causa.

Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas- y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras-. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La Jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo- exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.'

Igualmente, la sentencia del Pleno del T.S. de 20 de enero de 2014 en esta cuestión enuncia que: 'Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas- y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error'.

También en dicha sentencia se concluye en relación con el deber de información y el error vicio que por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV, presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo, como el swap de inflación, conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada.

Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.

Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

En esta materia tampoco pueden obviarse los pronunciamientos contenidos en la sentencia del T.S. de 30 de junio de 2.015 en un supuesto de hipoteca multidivisa expone que:'.- Como declaramos en la sentencia de la Sala 1ª del 20 de enero de 2.014 y hemos reiterado en sentencias posteriores, estos deberes de información responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art 7 del C.Civil y en el Derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, en concreto en el art. 1:201 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos. Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad, y, hecho lo anterior, proporcionar al cliente información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran los concretos riesgos que comporta el instrumento financiero que se pretende contratar.

Con lo anterior no negábamos que la infracción de estos deberes legales de información pudiera tener un efecto sobre la validez del contrato, en la medida en que la falta de información pueda provocar un error vicio, en los términos que expusimos en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , pero considerábamos que la mera infracción de estos deberes de información no conllevaba por sí sola la nulidad de pleno derecho del contrato.

También ha resaltado la Sala la importancia del deber de informar adecuadamente al cliente minorista, al que en principio se presupone que carece de conocimientos adecuados para comprender productos complejos y respecto del que, por lo general, existe una asimetría en la información en relación a la empresa con la que contrata. Pero ha considerado infundadas las pretensiones de anulación por vicio de consentimiento en el caso de contratación de estos productos, generalmente por importes elevados, cuando el contratante, pese a tener la consideración legal de minorista, tiene el perfil de cliente experimentado y la información que se le ha suministrado, pese a que pudiera no ser suficiente para un cliente no experto, sí lo es para quien tiene experiencia y conocimientos financieros ( sentencia núm. 207/2015, de 23 de abril ). Lo relevante para decidir si ha existido error vicio no es, en sí mismo, si se cumplieron las obligaciones de información que afectaban a la entidad bancaria, sino si al contratar, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo.

La omisión en el cumplimiento de los deberes de información que la normativa general y sectorial impone a la entidad bancaria permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y los riesgos asociados, que vicia el consentimiento, pero tal presunción puede ser desvirtuada por la prueba de que el cliente tiene los conocimientos adecuados para entender la naturaleza del producto que contrata y los riesgos que lleva asociados, en cuyo caso ya no concurre la asimetría informativa relevante que justifica la obligación de información que se impone a la entidad bancaria o de inversión y que justifica el carácter excusable del error del cliente.

Ciertamente, ser cliente minorista implica una presunción de falta de conocimiento de los instrumentos financieros complejos y, consecuentemente, la existencia de una asimetría informativa que justifica la existencia de rigurosos deberes de información por parte de las empresas de inversión. Pero no significa, como pretenden los recurrentes, que el cliente sea necesariamente un 'ignorante financiero', pues puede ocurrir que clientes que no reúnan los rigurosos requisitos que la normativa MiFID exige para ser considerado como cliente profesional tengan, por su profesión o experiencia, conocimientos profundos de estos instrumentos financieros complejos que les permitan conocer la naturaleza del producto que contratan y los riesgos asociados a él, incluso en el caso de no recibir la información a que la normativa MiFID obliga a estas empresas.

El error que, siendo excusable, vicia el consentimiento es el que recae sobre la naturaleza y los riesgos del producto. Lo que no vicia el consentimiento, y no es por tanto adecuado para justificar la anulación del contrato, es la conducta de quien, conociendo el componente de elevada aleatoriedad del contrato y la naturaleza de sus riesgos, considera que puede obtener ganancias derivadas de esas características del contrato, yerra en el cálculo y, al contrario de lo que previó, obtiene pérdidas, no ganancias.

Lo expuesto lleva a concluir que no existió error que viciara el consentimiento y permitiera la anulación del contrato, pues, de haber existido una representación errónea por parte del contratante, lo que es más que improbable a la vista de su cualificación profesional y de las comunicaciones escritas que mantuvo con la entidad financiera demandada, tal error no sería excusable en atención a esa cualificación profesional'.

Tampoco puede dejar de ponerse de relieve , aun cuando no sea de aplicación a la nueva L.M.V. publicada en el BOE de fecha 24 de octubre de 2.015 , que dedica una Sección de los arts 208 a 224 , a la regulación de los deberes de actuación e información relativos a las empresas de servicios de inversión y sustancialmente , en cuanto a la evalución de la conveniencia.

OCTAVO.-Del contenido del recurso se infiere que debera de efectuarse un examen de la prueba practicada.

El citado examen se efectua en el fundamento cuarto de la resolución recurrida , en el mismo se hace mención a que , además , de la multiple documental aportada se ha tomado declaración al Sr Juan Ramón y la Sra Ana María y se concluye que de esta última no puede establecerse que le informara de los riesgos del producto.

En cuanto el perfil los califica de pequeño ahorradores , sin experiencia en el mercado financiero ni especiales conocimientos.

Es en este punto , en el que incide de manera prevalente el recurso de apelación por entender que no se trata de inexpertos en la contratación de inversión y bancaria , sino que no disponen en cartera , unicamente, de productos garantizados y sin riesgo .

En la propia demanda se hace mención a que suscribieron preferentes de SOS Cuetara con posterioridad , nuevamente por indicación de la demandada y sin información.

Con la demanda se aporta cuestionario MIDIF efectuado al actor con fecah 25-01-2.011.

Folleto de banca personal.

Documento manuscrito , como documento nº 13 , al folio 102.

Folleto de Santander Monetario Fondtesoro Corto Plazo en que se describe el mismo como un fondo renta fija a corto plazo , en que el 70% se halla invertido en deuda del estado y el 30% en otros valores de renta fija y que el objeto del fondo es renatbilizar las inversiones asumiendo un nivel bajo de riesgo de mercado , folio 103.

Folleto informativo.

Carta de reclamación con fecha 15 de octubre de 2.013.

Así se aporta con la contestación a la demanda , documento nº 10 , cuenta de valores en que obra a efectos de información fiscal del ejercicio 2.004 que poseian los siguientes productos:

CODIGO

PARTIC.FONDO CIF CODIGO ISIN

NUM001 SCH HIGH YIELD PLU NUM002

NUM003 SCH FMERG EUROPA NUM004

NUM005 SUPERGESTION NUM006

NUM007 SCH MON FOND RENT NUM008

NUM009 .SCH BOLSA GARANTIZADO FIM NUM010

NUM011 SCH JAPON F.I. NUM012

Y que además , disponían de acciones de la demandada, Antena 3 Televsión , Telefónica.

Y EPSV como consta al folio 507.

En el folio 508 obra que tiene Santander Fondtesoro Corto Plazo Fi con fecha de adquisión 23-07-2.004, 24-02-2.006 y 11-05-2.006.

En el folio 511 información sobre Santander Dividendo Europa Clase A con fecha de adquisión 28-11-2.003 y 23-07-2.004.

En el folio 513 información sobre Santander Small CAPS España FI con fecha de adquisición el 18-02-2.005.

Que el mismo disponía contratos tipo de depósito con fecha da alta 24-02-2.006 , 21-03-2.006 y 21-03-2.006.

Folleto de preferentes santander , triptico de la misma.

En contestación a oficio de Kutxabank obra que los mismo tuvieron fondo Kutxafond suscrito enl 17-10-1997 caneclado el 218-12-06 y la suscripción de otro psoterior con fecha 3-01-078 cancelado el 2-010-08, folio 1084 , Kutxarent aperturado en el año 91y cancelado en 97, Kutxagarantizado 8 aperturado el 23-11-06 y candeclado el 4-02-10.

En los datos de Hacienda Foral a 30 de octubre de 2.014 a nombre de la Sra Rafaela consta la titularidad de cuentas en diversas entidades bancaria , el demandado Sabadell , BBVA y Kutxabank y a la misma fecha a nombre del Sr Juan Ramón en las misma entidades.

En el folio 1098 y siguientes obra orden de compra de preferentes de SOS con fecah 27 de noviembre de 2.006 , orden de compra de producto amarillo valores santander en que no consta fecha , preferentes santander 12-06-09.

Así como cuestionarios MIDIF de fecha 11-06-2.009 en el cual en el perfil consta: 'Me considero un inversor dinámico. Podría admitir temporalmente más de un 10% de pérdida a cambio de una mayor rentabilidad. Invierto como ahorro o demanera puramente especulativa.

Moderado. Prefiero obtener la máxima rentabilidad posible aunque tenga que arriesgar una pequeña parte del capital invertido. La finalidad de mi inversión es el ahorro.

Me considero un inversor conservador. Prefiero protección de capital y una rentabilidad segura y no demasiado elevada a una rentabilidad más alta pero incierta. Mi inversión se enfoca a cobertura o puro ahorro'.

La orden de compra del producto litigioso por importe de 120.000 euros , folio 1021 con fecha 19-07-2.006.

Jose Daniel de procedimientos del banco.

Contestación a oficio de ING Direct en que obra que los actores solo tienen en la misma una cuenta de ahorro y un depósito ordinario a plazo, folio 1150.

Y en el folio 1151 las declaraciones de IRPF.

En el folio 1169 contestación de Banco de Sabadell en que se recoge que han sido titulares de dos fondos de inversión , cancelado uno el 11-05- 2.009 y el otro activo en la actualidad.

En el de BBVA , al folio 1170 , consta que han tenido cuentas de ahorro , imposición a plazo y deposito de valores aperturada la primera en el año 1.976 , 1.997 , 1.998 , 2.013 , 1.976 y 1.995.

En el acto del juicio declaró el Sr Juan Ramón manifestó que:' le atendía en el banco la Sra Ana María desde cree 2.005 , antes de la contratación del producto un año o año y medio antes , confiaba en ella completamente , la relación con la misma tenia bastante trato , de haberle invitado a tomar algun cafe de manera esporádica , la suscripción de preferentes de SOS Cuetara con la misma , Valores Santander no recuerda quien se las comercializó y las preferentes de Santander que adquiere en 2.009 no sabe con quien adquiere, cree 2.009 no estaba Sra Ana María en el Santander , cree salió del banco en 2.008.

Llamó a casa , que pasase cuanto antes y era eso de Fagor y le puso eso como una cosa segura , que tenia interes bueno y a los cinco años se podia recuperar o antes pagando una comisión.

Se le exhibe documento nº 7 de la demanda la apreciaciónde abajo es suya hace constar dos años más en su anotaciones porque no el devolvieron el dinero y seguia y pregunto en el banco y no le decian nada seguro.

Estas operaciones las hizo , estos apuntes los hizo cuando recibia los intereses , las hacia segun cobraba los intereses.

El contrato de depósito es indistinto , era consciente vinculaba a su esposa en estas operaciones.

Se dió cuenta no tenia producto seguro cuando llegaron los cinco años , a los cinco años de la compra y acude a la sucursal pidió explicaciones y no le decian nada claro , le comentaron igual que ese intereses le salia caro a la empresa y al poco tiempo encontrarian dinero más barato y les devolverian el dinero y luego en los periódicos los rumores y le dijeron , tardó en interponer la demanda judicial cuando se informó de muchas cosas no entendia de esas cosas.

Tiene contratados desde 2.004 23 fondos de inversión estaba muy tranquilo le decia Ana María estaba pendiente de cualquier novedad y le avisaría y saldrían del fondo al día siguiente.

Sabe hay bajadas y subidas en el fondo , pero como le decía sí había bajadas le informaria y saldrían.

Tiene acciones , en el central hispano trabajaba un amigo y se metió a raiz de eso , que podia haber subidas y bajadas , pero se gana dinero , no ha vendido ninguna acción , solo ha sido compran y reinvertir el dividendo.

Pagares Banco Santander daba más interes que el deposito no sabe el riesgo ni idea.

La primera vez que fue a la oficina formó un papel , no sabe si firmó más no recuerda.

Nació en el año 1.947 , a los 14 años trabajando en Patricio Etxeberria estuvo en el mantenimiento , le dieron incapacidad en 2.004 porque estaba pasando mal tenia problemas de audición y le daban vertigos , por su defecto de audición problemas le separa de la gente.

En 2.005 tratado de su depresión con ansiolíticos , cuando empezóa tratar Sra Ana María le conocia de vista , con su yerno y su hija le conocía de la escuela , eso aumentaba su confianza, cuando tenia fondos le avisaría si habia alguna novedad , el no tenia medios de saber como iban.

En 2.005 cobre indemnizaciones y seguro y es ese dinero el que utilizó comprar productos que le recomendaba Sra Ana María , vendió dos fondos para invertir en fagor y no lelgaba y cree que se sacó un pequeño prestamo , le llamo a casa para comprar la aportaciones.

Nunca le dijo que eran perpetuas , ahora lo sabe.

Se le exhibe documento nº 13 de la demanda hay dos bloques de letra en bloque inferior su letra y la parte superior era la letra de Ana María eran las características le dijo de Fagor.

No le entregó ningun folleto informativo.

Su esposa no participó en la contratación y lo comentó cuando llegaron a casa y a ella le pareció bien'.

Doña Ana María declaró que:' trabajaba Banco Santander , ahora no trabaja banco , le conoció al actor no recuerda la fecha , era asesora financiera en esa época , con el Sr Juan Ramón y su esposa en la cartera de cliente , no recuerda si entonces habia clasificación en banca personal, segun el volumen de recursos se la clasificaba en banca personal , privada o particular.

Los de banca personal tiene un asesor y asesoramiento.

Cuando conoció al Sr Juan Ramón no sabe si existía MIDIF y si hizó un perfil del cliente , no recuerda que existiera un documento y el perfil lo tenia al ser un cliente habitual por las inversiones que efectuaba y el conocimiento del cliente.

No conocía su nivel de estudios , sabia habia trabajado en una empresa cooperativa de la zona , no sabe puesto.

En 29 de julio de 2.005 no sabía le habian dado incapacidad , no sabía los estudios Sra Rafaela , ha trabajado tienda , en un comercio en Ordizia y ama de casa.

No recuerda el proceso de incapacidad , conocía la minusvalía lo cotejaba en la declaraciòn de renta que el facilitaba pero no sabia porque era , le comento tenia dificultades auditivas no sabia tenia depresiòn crónica.

La Sra Rafaela no sabe si iba al Santander, sabia el nivel de ingresos tras la incapacitación , que el único ingreso era este no recuerda el importe.

No sabe si tenian formación inversora , le llamaba contratar producto no recuerda si le llamó para Fagor.

Era un producto rojo o riesgo , se contemplaba como producto de riesgo y complejo las aportaciones de Fagor.

No recuerda que el explicó con exactitud de las aportaciones y a la vista del documento nº 1 de la contestación consta de tres partes se le exhibe donde pone producto rojo establece la fecha de contrataciòn aportaciones de 10 de junio de 2.006 y en la pagian anterior no se ve 13 julio de 2.006 , no se ve el 6 , no recuerda la operativa si habia orden inicial y otra posterior.

No recuerda si tuvo vender dos fondos de inversion para adquirir aportaciones Fagor.

Los dos fondos 46.000 y 2.000 para firmar la orden , la cifra de compra en esos documento porque es de 120.000 eurso no recuerda porque , sería por el prorrateo no recuerda si hubo orden interna de inflar la suma proque iba a haber prorrateo.

El día 10 y 13 dos fechas de contratación y el 18 de julio de produce el prorrateo no es posible esos documentos se rellenaran con posterioridad.

No sabe como la entidad sabia el procentaje de prorrateo.

El plazo de tiempo de las aportaciones de Fagor indefinido , perpetuo entiende que le dijo eran perpetuas , no recuerda expresamente las palabras , se le explicaría con el folleto informativo.

Le explicó a todos los clientes las características del producto y las palabras excatas no recuerda , que la amortización a los cinco años quedaba a voluntad de la emisora , que si la emisora perdidas podian no cobrar intereses y que en caso insolvencia de la emisora crédito subordinado a los demas de la entidad y a pesar de ello el Sr Juan Ramón decidió contratar.

A los comercializadores tenian folletos informativos , no recuerda la concreta información interna de este producto.

Con esa información interna si conocia los riesgos y características del producto , se considera profesional se preocupaba de conocer los producto que ofrecía a los clientes.

Entiende que entregó el folleto informátivo, no recuerda cual de ellos si resumido o completo, 12 paginas o el de más de cien paginas.

Documento nº 20 de la demanda , en su pagina 2, dice le advierte expresamante en el parrafo 5º este resumen debe leerse ... el día que le entregó el folleto no recuerda si leyó el folleto de cien paginas no sabe si lo ha leido en ese momento o no.

Ese folleto no sabe si lo ponian ahi o lo sabe por defecto , en la pagina 4 habla de ese tema no le ve , en el segundo parrafo pagina 4 se realiza con un plazo a la liquidaciòn del emisor , no sabe si esa es toda la información en cuanto a la perpetuidad del producto.

Manual de procedimientos del Banco Santander , documento nº 5 aportado tras la audiencia previa, no recuerda el mismo ha transcurrido mucho tiempo.

Entendía estaba bien recogido lo relativo a la Sra Rafaela .

Su relaciòn con el Sr Juan Ramón comercial, a sus hijas les conoce actualmente , no era relación de amistad.

Era asesora financiera , ella no decidía donde invertia el Sr Juan Ramón le proponia productos cuando salian para gestionar su patrimonio , para establecer el perfil tenia conocer las preferencias de inversiòn , tenia todo tipo de producto planes de invesriones , subordinadas , acciones , imposiciones , era cliente dinámico.

Sabia aportaciones de Fagor era indefinidas pero no recuerda lo que le dijo en ese momento.

Conocia el contenido básico , los riesgo y derechos del producto aportaciones Fagor.

A lo que le llego la minusvalia era física no psiquica.

No recuerda si desecho alguna inversiòn que le ofreció.

Respecto a los objetivos no percibia comisión individual ella por la suscripción de productos , los objetivos eran globales para la oficina , los plazo fijos no recuerda como computaban para los objetivos.

De saber que queria un depósito le habria contratado un depósito.

Se le exhibe documento nº 13 de la demanda esa letra es suya , no recuerda cuando realizó estas operaciones , lo de abajo no es suyo, hace mención a los tipos de interes y comisión , no constan riesgos los verbaliza al cliente , no recuerda si lo redactó a peticiòn del Sr Juan Ramón '.

NOVENO.-Para efectuar el examen proyectivo de la doctrina jurisprudencial anterior al caso concreto y siendo el sustento de la acción el error , vicio de consentimiento por falta de claridad , por falta de la debida información en cuanto a las características del producto financiero ha de mencionarse que si bien en el momento de la primera suscripción no estaba vigente la normativa MIDIF, pero ello no excluye el deber de información como señala la sentencia de la A.P. de Bizkaia de 31 de marzo de 2015 que: 'La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable en este caso por la fecha en que se concertó el contrato, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos.

Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores'.

Por otro lado, en la sentencia de Pleno del T.S. de 20 de enero de 2014 se mantiene que el incumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes puede incidir en la apreciación del error, y más concretamente en su carácter excusable.

Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, y le impone esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, lo que implica que debe facilitar la información correcta en la promoción y oferta de sus productos y servicios y no solamente en la documentación de formalización del contrato mediante condiciones generales, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo , en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico'.

También, ha de reseñarse que la prueba de que se ha proporcionado la información suficiente al cliente corresponde al apelante de conformidad con las reglas del art 217 de la L.E.Civil y por otro lado, es necesario que para que la representación equivocada merezca esa consideración, que pueda determinar el vicio, error en el consentimiento con relevancia exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias corresponde, por ende, la prueba del error corresponde acreditarla al apelado.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información les sea fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia, además, teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

Por último, como señala la sentencia del T.S. de fecha 18 de abril de 2013 el hecho de remitir comunicaciones o informaciones periódicas sobre la evolución de la inversión no supone cumplimiento del estándar de información exigible, pués tal información no contiene los datos necesarios para saber que los productos no se ajustaban a su perfil de riesgo.

La consecuencia que estos pronunciamientos se extraen los siguientes parametros que:

.- la prueba de la prestación de la información exigible ex lege al demandado compete acreditarla al mismo.

.- que la prueba del error y excusabilidad compete al actor.

.- que la remisión de información posterior a la contratación exclusivamente pudiera integrar dicho cumplimiento si, en su caso, se exponen en la misma de manera clara y precisa las condiciones del producto ( art 1.303 del C.Civil ).

.- la información que se efectúa y que permite formar la voluntad contractual establecer la representación del producto y sus concretas características se integra en la fase precontractual, en la génesis del contrato para formar el consentimiento necesario para la válidez del mismo ( art 1.261 del C.Civil ).

Ha de partirse de que el deber de información que establece la normativa legal , también la nueva L.M.V. es una obligación activa , cuya acreditaciòn corresponde a la demandada , a la obligada a suministrarla.

En el supuesto de autos y por lo que se refiere al producto concreto obra hoja manuscrita en que se hace mención a los intereses a percibir ( documento nº 13 de la demanda) , cuya redacción en la parte superior reconoce la testigo en cuanto integrante de la información facilitada.

Por otro , lado ha de concluirse que el Sr Juan Ramón efectuaba las inversiones , las operaciones en nombre de la sociedad de gananciales, que el mismo como ha expresado la testigo y queda acreditado de la abundante y extensa documental aportada consta que tenia suscritos diversos fondos de inversión , sustancialmente , desde el año 1.998 que suscribió el fondo Santander Garantizado Europa 2FI, 2.003 en que consta que adquirió el fondo Santander Dividendo Europa Clase A , en 2.004 suscribió el fondo Santander Fondtesoro Corto Plazo Fi , 2.005 Santander Small Caps España FI.

E igualmente , que tenia acciones de perfil conservador.

De la existencia de estas inversiones pretende el apelante inferir que el actor tenía un perfil de inversor experto y podia conocer las características del producto , pero ello no puede evidenciarse en el supuesto de autos ya que no se ha aportado información alguna sobre las características y en su caso , complejidad de los citados productos en orden a acreditar esa circunstancia , por lo que de lo actuado no puede del documento anterior entender acreditada la exigencia de información sobre la naturaleza y caracteres del producto complejo como el que nos ocupa de conformidad con la doctrian anteriormente expuesta y que el actor pudiera efectuarse un representaciòn mental comprensiva de las características esenciales del objeto del contrato , en orden a construir con la citada información el consentimiento necesario para la contratación , por lo que debe confirmarse la resolución recurrida ( sentencia del T.S. de 16 de septiembre de 2.015 ).

DECIMO.-En cuanto a los efectos de la nulidad seran la restitución de las prestaciones reciprócas conforme a lo dispuesto en el art 1.303 del C.Civil , que proceden ex officio como consecuencia ineludible de la propia nulidad y restitución a la situación anterior.

En la sentencia recurrrida se obligaba a la demandada a la devolución de la suma de 48.350 euros más los intereses legales desde el 10 de julio de 2.006 hasta el completo pago , debiendo descontarse los rendimientos de las mismas.

Por los actores se peticionó aclaración en relación a la devolución de las comisiones y gastos.

La demandada solicita aclaración en relación a la devolución de los títulos y las cantidades recibidas como rendimientos brutos e interes legales correspondientes desde la fecha de percepción de los mismos.

En los autos de 19 de mayo de 2.015 se acoge la aclaraciòn de los actores y se deniega la de la demandada.

En este punto , habra de explicitarse que la completa restitución de las prestaciones exige la devolución de los títulos a la demandada y de los rendimientos brutos percibidos conforme a lo dispuesto en el Real Decreto 6/ 2.015 de 14 de mayo

UNDECIMO.-La estimación parcial del recurso implica ex art 397 y 398-2 de la L.E.Civil la no imposición de las costas de la alzada al apelante.

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Banco de Santander S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia de Tolosa de fecha 4 de marzo de 2.015 y ; debemos revocar y revocamos la resolución recurrida en el sentido de que:

.- se condena a la demandada al abono de la suma de 48.350 euros más los intereses legales desde el 10 de julio de 2.006 hasta el completo pago , las comisiones y gastos con los interes legales desde su abono.

.-sin perjuicio de que se descuenten los rendimientos brutos percibidos por los actores con el interes legal desde la fecha en que fueron percibidos.

.- y los actores deberan entregar los títulos a la demandada.

Sin pronunciamiento en costas en la alzada , manteniendo en pronunciamiento en costas de la instancia.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Frente a la presente resolución se podrá interponer recurso decasación, en los supuestos prevenidos en el art. 477 de la L.E.Civil y recursoextraordinario por infracción procesalde conformidad con lo previsto en el art. 469 de la L.E.Civil , en el plazo de VEINTE DIAS ante esta Sala ( art.479.1 en relación al recurso de casación y en el art. 470.1º en relación al recurso de Infracción procesal) de conformidad con el art. 208.4º de la L.E. Civil .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2000 para la interposición de los recursos anteriormente mencionados será precisa la constitución de depósito en la cuenta de esta Sección num. 1895 0000 00 núm. de procedimiento.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Secretario Judicial, certifico.