Sentencia Civil Nº 291/2016, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 661/2015 de 29 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00291/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA

N01250

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

AV

N.I.G. 36057 42 1 2014 0013570

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000661 /2015

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 13 de VIGO

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000733 /2014

Recurrente: Gregoria

Procurador: NURIA ALONSO PABLOS

Abogado: DAVID DOMINGUEZ ALVAREZ

Recurrido: C.P. TRAVESIA000 NUM000

Procurador: RICARDO ESTEVEZ CERNADAS

Abogado: PAULO PENA ARCA

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO,compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO, Presidente; DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO y DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 291

En Vigo, a treinta de Mayo de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 733/2014, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 13 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 661/2015, en los que aparece como parte apelante, Gregoria , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. NURIA ALONSO PABLOS, asistido por el Abogado D. DAVID DOMINGUEZ ALVAREZ, y como parte apelada, C.P. TRAVESIA000 NUM000 , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. RICARDO ESTEVEZ CERNADAS, asistido por el Abogado D. PAULO PENA ARCA.

Ha sido Ponente el Iltmo. Magistrado DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 13 de Vigo, con fecha 25 de Junio de 2015, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'Se estima parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Doña Nuria Alonso Pablos en nombre y representación de Doña Gregoria contra la Comunidad de Propietarios TRAVESIA000 nº NUM000 representado por el Procurador D. Ricardo Estévez Cernadas.

Se condena a la demandada a realizar las obras de impermeabilización de la terraza azotea y de los sumideros de la misma, a la reparación del casetón del ascensor; y a la reparación de los daños ocasionados por la defectuosa impermeabilización de los anteriores elementos en la vivienda privativa de la actora.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de Gregoria , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 26 de Mayo de 2016.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte actora, propietaria de la vivienda sita en el piso NUM001 de la TRAVESIA000 nº NUM000 de esta ciudad, ejercitó en la demanda presentada contra la Comunidad de Propietarios del citado inmueble, acción con base en los arts. 10.1 LPH y 1902 Cc y solicitó en el suplico la condena de la demandada a proceder a la impermeabilización de la terraza-azotea, sumideros de la misma, fachada del edificio en el piso NUM001 y a la reparación del casetón del ascensor, así como a reparar los daños ocasionados tanto en la vivienda como en los elementos comunes por la defectuosa impermeabilización de los indicados elementos.

La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda y condenó a la comunidad demandada a realizar las obras de impermeabilización de la terraza- azotea y sumideros de la misma, y a la reparación del casetón del ascensor, así como a subsanar los daños ocasionados por la defectuosa impermeabilización de los indicados elementos en la vivienda privativa de la demandante.

La parte actora interpuso recurso de apelación solicitando la reparación en piedra de la fachada retranqueada del piso NUM001 y que se reparen todos los elementos comunes del edificio a los que se hace referencia en el informe pericial que no causan daño en la vivienda de la actora.

SEGUNDO.-La parte actora a través de su recurso alega que en diversas Juntas celebradas por la Comunidad de Propietarios del edificio se aprobaron las obras de rehabilitación de la fachada en piedra, incluido el piso NUM001 , y del casetón del ascensor y señala que 'lo que se pretende por la actora es que se cumplan acuerdos ya adoptados y firmes por la Junta' y se cita el art. 17.9 LPH , conforme al cual los acuerdos válidamente adoptados con arreglo a lo dispuesto en este artículo obligan a todos los propietarios.

En relación con la solicitud de condena a realizar trabajos de reparación de la fachada del piso NUM001 debemos desestimar dicha pretensión, ya que como afirma la juez a quo con base en la prueba obrante en autos, singularmente el informe pericial de don Gabino junto con las aclaraciones al mismo, no se aprecian en el interior de la vivienda de doña Gregoria defectos relacionados con la falta de estanqueidad de la fachada, sino que los existentes tienen su origen en la falta de impermeabilización de la terraza, habiendo sido la demandada condenada a reparar dicho elemento. En el recurso no se alega, ni se acredita, error en la valoración de la prueba en relación con dicho pronunciamiento, pues de hecho en el informe aportado con la demanda emitido por don Romulo solo se hacen constar daños por humedad en la vivienda de la demandante con origen en filtraciones por la terraza cubierta plana del inmueble.

Respecto a la solicitud de que se proceda a la reparación y rehabilitación en piedra de la fachada del piso NUM001 hay que indicar que la acción ejercitada en la demanda tiene su base, y así se invoca de forma específica en la fundamentación jurídica de la misma, en los arts. 10.1 LPH y 1902 Cc . El art. 10.1 LPH establece la obligación de la comunidad de propietarios de realizar las obras que resulten necesarias para el adecuado mantenimiento y cumplimiento del deber de conservación del inmueble y de sus servicios e instalaciones comunes, incluyendo en todo caso, las necesarias para satisfacer los requisitos básicos de seguridad, habitabilidad y accesibilidad universal; y el art. 1902 Cc declara la obligación de reparar el daño causado por acción u omisión culposa o negligente. En el relato de hechos de la demanda se hace referencia a la existencia de daños causados en el piso NUM001 y en elementos comunes del inmueble y se basa la reclamación en la defectuosa impermeabilización de estos últimos. De hecho en el suplico de la demanda se solicita, como ya señalamos en el fundamento jurídico anterior, la condena de la demandada a proceder a la impermeabilización de una serie de elementos del inmueble y a reparar los daños causados por la defectuosa impermeabilización de los mismos.

Por lo tanto la solicitud efectuada a través del recurso de que se instale fachada de piedra en el piso NUM001 como consecuencia de la rehabilitación del edificio conforme fue aprobado en Juntas de la comunidad, constituye una pretensión nueva que no cabe introducir en esta alzada. Con dicha alegación la parte recurrente introduce una cuestión nueva, no planteada en su escrito de demanda y cabe entonces recordar el criterio establecido, entre otras, en la STS Sala 1ª, de 30 de octubre de 2008 que declara que 'Como señala la sentencia de esta Sala de 18 mayo 2006 , el planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas «contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas -'pendente apellatione nihil innovetur'-»'.

Como se afirma en la SAP Pontevedra, sec. 1ª, de 19 de abril de 2007 , al no constituir esta segunda instancia un nuevo proceso, las partes no pueden pretender a través del recurso de apelación que se reproduzcan o reabran aquellas actividades de alegación y prueba que son propias de la primera instancia, y menos aún articular pretensiones nuevas o solicitudes no deducidas oportunamente en aquélla, sino postular que un segundo órgano jurisdiccional reexamine las peticiones ya planteadas y los pronunciamientos recaídos en primer grado, encontrándose dicho órgano jurisdiccional en la misma situación en la que se hallaba el de primera instancia al tiempo de resolver. En este sentido, el recurso de apelación es, por su propia naturaleza, un instrumento para revisar el material fáctico aportado en primera instancia y la corrección de las normas jurídicas aplicadas; con plenitud de facultades, pero circunscritas a los hechos y razonamientos jurídicos alegados en primera instancia, sin que sea dable introducir a través del recurso de apelación hechos o argumentos nuevos y sobre los que, por consiguiente, no pudo suscitarse debate en primer grado. Lo expuesto supone, como es tradicional, la prohibición de plantear en el recurso cuestiones que no fueron objeto de alegación y debate en el momento oportuno, lo que se conoce como 'cuestiones nuevas', por cuanto su introducción, subrepticiamente, es susceptible de generar indefensión a la parte contraria.

La parte recurrente plantea ahora, como alegación nueva, la solicitud de reparación en piedra de la fachada del décimo piso, pero tal solicitud no puede tener cabida en esta alzada por razón del principio de preclusión ( art. 412 LEC ), ya que se altera la causa de pedir y el concreto petitum planteados en la demanda. Ciertamente en la audiencia previa la representación procesal de la parte demandante hizo referencia a la colocación de piedra en la fachada del piso NUM001 , pero dicha pretensión estaba condicionada a la declaración de necesidad de reparación de la misma por existir problemas de impermeabilización que causasen daños en la vivienda de la demandante. No se ejercitó en la demanda acción para dar cumplimiento a acuerdos aprobados en Juntas de la Comunidad de Propietarios del inmueble, por lo que no se puede introducir dicha nueva pretensión en esta alzada.

TERCERO.-La parte recurrente solicita además que se condene a la demandada a reparar todos los daños en elementos comunes del edificio a los que se hace referencia en el informe pericial del señor Gabino .

Debemos desestimar igualmente en este punto el recurso, ya que, como correctamente razona la juez a quo, la parte demandante está legitimada para solicitar la reparación de todos los elementos privativos que hayan resultado afectados por deficiencias de mantenimiento o defectos de conservación de elementos comunes del inmueble e incluso podrá instar de la Comunidad de Propietarios, a través de la solicitud de adopción de acuerdos a adoptar en Juntas de la Comunidad, la ejecución de las obras que considere precisas, pero no debemos olvidar que la comunidad es soberana en sus decisiones en el sentido de que tal y como precisa el art. 14 LPH corresponde a la misma: b) aprobar el plan de gastos e ingresos previsibles y las cuentas correspondientes; c) aprobar los presupuestos y la ejecución de todas las obras de reparación de la finca, sean ordinarias o extraordinarias, y ser informada de las medidas urgentes adoptadas por el administrador de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20.c); y e) conocer y decidir en los demás asuntos de interés general para la comunidad, acordando las medidas necesarias o convenientes para el mejor servicio común. Para el caso de no obtenerse las mayorías precisas o discrepar de lo aprobado en la Junta podrá el comunero impugnar los acuerdos de la misma de conformidad con lo establecido en el art. 18 LPH .

El art. 10 LPH prevé el supuesto de que determinadas actuaciones tendrán carácter obligatorio y no requerirán de acuerdo previo de la Junta de propietarios si vienen impuestas por las Administraciones Públicas o solicitadas a instancia de los propietarios, pero los trabajos a los que se hace referencia en el informe del perito judicial no cabe englobarlos en los supuestos contemplados en dicho precepto, lo que nos lleva a desestimar también en este punto el recurso interpuesto y a confirmar la sentencia dictada en la instancia.

CUARTO.-De conformidad con lo prevenido en los arts. 394.1 y 398.1 LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación se impondrán las costas a la parte apelante, salvo que presentase serias dudas de hecho o de derecho.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Nuria Alonso Pablos, en nombre y representación de doña Gregoria , contra la sentencia de fecha 25 de junio de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Vigo , confirmamos la misma, con imposición a la parte apelante de las costas procesales del recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, en base a lo establecido en el art. 477 LEC , debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479 LEC .