Sentencia CIVIL Nº 291/2018, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 348/2018 de 04 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CACERES
SENTENCIA: 00291/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CACERES. SECCION PRIMERA.
Modelo: N10250
AVD. DE LA HISPANIDAD S/N
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 927620309 Fax: 927620315
Equipo/usuario: MTG
N.I.G. 10037 41 1 2013 0025602
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000348 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CACERES
Procedimiento de origen: CNA CONCURSO ABREVIADO 0000294 /2013
Recurrente: Melisa , David
Procurador: MARIA DOLORES FERNANDEZ SANZ, MARIA DOLORES FERNANDEZ SANZ
Abogado: RAUL PRIETO MARTINEZ, RAUL PRIETO MARTINEZ
Recurrido: Eladio , SAREB SOCIEDAD DE GESTION DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA R
Procurador: JESUS FERNANDEZ DE LAS HERAS, ELENA MARIA MEDINA CUADROS
Abogado: MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ, MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ
S E N T E N C I A NÚM.- 291/2018
Ilmos. Sres. =
PRESIDENTE: =
DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =
MAGISTRADOS: =
DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =
DON LUIS AURELIO SANZ ACOSTA =
_____________________________________________________=
Rollo de Apelación núm.-348/2018 =
Autos núm.- 294/2013 =

Juzgado de 1ª Instancia núm.- 1 y de lo Mercantil de Cáceres=
==============================================/
En la Ciudad de Cáceres a cuatro de Junio de dos mil dieciocho.
Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado,
dimanante de los Juicio de Incidente Concursal Común seguidos con el número 8/2.017 (Concurso Abreviado
número 294/2.013), del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 1 y de lo Mercantil de Cáceres, siendo parte apelante,
los demandantes DON David y DOÑA Melisa , representados en la instancia y en esta alzada por la
Procuradora de los Tribunales Sra. Fernández Sanz , y defendidos por el Letrado Sr. Prieto Martínez , y
como parte apelada, el demandado, DON Eladio , Administrador Concursal de González Peraleda, S.A. ,
representado en la instancia y en la presente alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Fernández de
las Heras , y defendido por la Letrada Sra. Cosmea Rodríguez, y SOCIEDAD DE GESTION Y DE ACTIVOS
PROCEDENTES DE LA REESTRUCTURACION BANCARIA -SAREB-, representado en la instancia y en
esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Medina Cuadros, y defendido por la Letrada Sra.
Cosmea Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 1 y de lo Mercantil de Cáceres, en los Autos núm.- 294/2013, con fecha 29 de Enero de 2018, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: Que con desestimación de la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dña.

María Dolores Fernández Sanz en representación de Dña. Melisa y D. David , debo ABSOLVER y ABSUELVO a la AC de GONZÁLEZ PERALEDA, SA (D. Eladio ) y a SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA REESTRUCTURACIÓN BANCARIA, SA de las pretensiones contenidas en la demanda. Cada parte satisfará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad...



SEGUNDO .- Frente a la anterior resolución y por la representación de la parte demandante, se interpuso en tiempo en forma recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y de, conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.



TERCERO .- Las representación procesales de las partes demandadas presentaron escritos de oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario. Seguidamente se remitieron los Autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.



CUARTO.- Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y habiéndose propuesto prueba por la parte apelante, con fecha 8 de Mayo de 2018, se dictó Auto denegando el recibimiento a prueba en esta segunda instancia, y no considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 29 de Mayo de 2018 , quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C .



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO .

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de fecha 29 de Enero de 2.018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Uno y de lo Mercantil de Cáceres en los autos de Juicio de Incidente Concursal Común seguidos con el número 8/2.017 (Concurso Abreviado número 294/2.013), conforme a la cual, con desestimación de la Demanda formulada por Dª. Melisa y por D. David , se absuelve a la Administración Concursal de González Peraleda, S.A. (D. Eladio ) y a Sociedad de Gestión de Activos procedentes de la Reestructuración Bancaria, S.A., de las pretensiones contenidas en la Demanda, satisfaciendo cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, se alza la parte apelante -demandantes en el Incidente, Dª. Melisa y D. David - alegando, básicamente y en esencia, como motivos del Recurso, los dos siguientes: en primer término, la infracción de normas y garantías procesales ( artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), constitutiva de indefensión, con vulneración del artículo 40 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del artículo 24 de la Constitución Española ; y, en segundo lugar, error en la apreciación y valoración de la prueba. En sentido inverso, tanto la Administración Concursal (D. Eladio ), como la Sociedad de Gestión de Activos procedentes de la Reestructuración Bancaria, S.A., se han opuesto, respectivamente, al Recurso de Apelación interpuesto, interesando, en ambos casos, su desestimación y la confirmación de la Sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Centrado el Recurso de Apelación en los términos que, de manera sucinta, han quedado expuestos en el Fundamento Jurídico anterior y, examinadas las alegaciones que lo conforman, el primero de los motivos en los que aquél se sustenta denuncia -como se acaba de anticipar- la infracción de normas y garantías procesales ( artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), constitutiva de indefensión, con vulneración del artículo 40 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del artículo 24 de la Constitución Española ; postulando la parte actora en el Incidente (ahora apelante), en términos resumidos, que debería de haberse acordado la suspensión del Incidente una vez que el mismo hubiera estado pendiente solo de Sentencia; al seguirse ante el Juzgado de Instrucción Número Uno de los de Navalmoral de la Mata Proceso Penal (Diligencias Previas Procedimiento Abreviado con el número 1.126/2.014) por la presunta comisión de delitos de estafa y falsedad. El motivo no puede ser acogido al amparo de un razonamiento idéntico a los fundamentos jurídicos expuestos por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida; esto es -y en esencia- la falta de prueba del estado de tal Proceso Penal y de la determinación de los concretos ilícitos criminales que pudieran seguirse. Este déficit acreditativo no es imputable a que el Juzgado de instancia no hubiera acordado librar el exhorto solicitado al Juzgado de Instrucción de Navalmoral de la Mata, en la medida en que la Denuncia ante dicho Tribunal la interpuso uno de los ahora demandantes en el Incidente, advirtiéndose de los documentos aportados a la Demanda Incidental que lo hizo asistido de Letrado; luego, la parte denunciante (demandante en el Incidente) debería de haber recabado el correspondiente testimonio de particulares (o, en su caso, copia) de las actuaciones penales para presentarlas ante el Juzgado de lo Mercantil, lo que, sin embargo, no ha verificado.

Asimismo, debemos indicar que, a nuestro juicio, ni siquiera concurren los presupuestos exigidos por la Ley de Enjuiciamiento Civil para acordar la suspensión del Incidente. En efecto, el apartado 1 del artículo 40 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que Cuando en un proceso civil se ponga de manifiesto un hecho que ofrezca apariencia de delito o falta perseguible de oficio, el tribunal civil, mediante providencia, lo pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal, por si hubiere lugar al ejercicio de la acción penal ; y, en el presente caso, la presunta comisión de un hecho que pudiera revestirá apariencia de delito es anterior al Proceso Civil; de hecho, copia de la denuncia se presentó como documento junto con la Demanda Incidental; luego, resulta carente de todo sentido lógico el que, conociendo la parte actora la presunta comisión de un ilícito criminal se presente un Incidente Concursal para instar, al propio tiempo, la suspensión del mismo, por un hecho - decimos- que no se ha puesto de manifiesto en el Proceso Civil, sino que es anterior al mismo y que ya había sido el origen de un -también previo- Proceso Penal, cuyo estado procesal -por otro lado- se desconoce.



TERCERO.- El segundo de los motivos del Recurso de Apelación acusa el supuesto error en la apreciación y valoración de la prueba en el que habría incurrido el Juzgado de instancia y que habría conducido a la decisión adoptada en la Sentencia recurrida, por la que se desestima la Demanda y, por tanto, el Incidente Concursal de Separación de bienes inmuebles de la masa activa del Concurso ejercitado en la misma.

Respecto del indicado motivo, este Tribunal viene estableciendo, de forma constante y en términos generales, que la circunstancia de que, entre las partes contendientes, existan posturas contrapuestas o contradictorias en orden a la cuestión litigiosa que, en concreto, se suscite no supone necesariamente un impedimento insuperable para que aquella cuestión pueda dirimirse con el suficiente criterio si se practican pruebas que, mediante una exégesis valorativa lógica, permitan llegar a una convicción objetivamente razonada; de manera que, si la prueba practicada en el Procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración. Ciertamente, con la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de Enero, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del Juicio (incluyéndose, evidentemente, la fase probatoria), el Organo Jurisdiccional de Segunda Instancia puede apreciar de viso propio no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente, mas no debe olvidarse que la actividad valorativa del Organo Jurisdiccional se configura como esencialmente objetiva, lo que no sucede con la de las partes que, por lo general y hasta con una cierta lógica, aparece con tintes parciales y subjetivos.

En realidad y, con el máximo rigor, la controversia litigiosa sustantiva a la que se contrae, en todas sus vertientes, el segundo de los motivos del Recurso constituye una problemática que afecta única y exclusivamente a la valoración de la prueba y a la aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, extremo este último donde -con carácter general- opera el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , precepto que, en sus apartados 2 y 3, establece que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la Demanda y de la Reconvención, e incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; lo cual significa que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo, sin que deba desconocerse, por un lado, que, conforme al apartado 1 del referido precepto, si al tiempo de dictar Sentencia el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor o del reconviniente o del demandado o reconvenido según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, y, por otro que, a tenor del apartado 7 del tan repetido artículo, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio.

A la luz de las consideraciones preliminares que se acaban de indicar, este Tribunal comparte la hermenéutica apreciativa desarrollada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida por cuanto que descansa en una valoración lógica y racional de las pruebas practicadas en el Procedimiento, de modo que la mera remisión a los razonamientos jurídicos expuestos en la indicada Resolución sería suficiente para desestimar, en todas sus vertientes, el motivo del Recurso que se examina. El Juzgado a quo, en efecto, ha analizado la prueba practicada en el Procedimiento de forma conjunta, en una exégesis apreciativa razonada y razonable, llegando a una decisión absolutamente correcta que objetivamente se corresponde con los resultados de las pruebas practicadas y con las reglas generales que, sobre la carga de la prueba, establece el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . De esta manera, insistir en el análisis de dichas pruebas no supondría más que redundar innecesariamente sobre las mismas cuestiones para llegar indefectiblemente a conclusiones idénticas a aquellas que recoge la Sentencia recurrida.



CUARTO.- Así pues y, atendiendo -insistimos- a las referidas consideraciones preliminares, cabría reiterar que la hermenéutica valorativa desarrollada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida resulta correcta y en absoluto ha quedado desvirtuada por las alegaciones -abiertamente subjetivas y de defensa de su tesis- en las que se sustenta el planteamiento del segundo de los motivos del Recurso.

Efectivamente, después del análisis aséptico de las pruebas practicadas en el Procedimiento, este Tribunal no puede sino convenir necesariamente con los razonamientos expuestos por el Juzgado a quo en los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida, donde, con el suficiente rigor, se han examinado todas las pretensiones ahora discutidas, sin que incluso -por las propias razones jurídicas explicitadas en aquella Resolución- fuera necesario añadir otras consideraciones adicionales o complementarias.

Difícilmente puede resultar atendible el criterio que defiende la parte actora en el Incidente y apelante en el segundo de los motivos del Recurso ante los acertados razonamientos jurídicos puestos de manifiesto por el Juzgado de instancia en los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida que no sólo no se han visto desvirtuados ni un ápice por las alegaciones en las que se sustentan todas las vertientes del indicado motivo, sino que incluso llegan a agotar cualquier otra consideración jurídica que pudiera efectuarse sobre los extremos en los que descansa el referido motivo de la Impugnación. En este sentido, puede ya adelantarse que -ante la carencia de solidez sustantiva en su postulado- las objeciones que la parte apelante opone respecto de la valoración de la prueba realizada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida no gozan -según el criterio de este Tribunal- de la habilidad material necesaria para modificar la decisión -correcta, insistimos- que, sobre los extremos discutidos, ha sido adoptada en la Resolución recurrida.

Y es que, por más que la parte actora en el Incidente y apelante pretenda hacer ver lo contrario en las alegaciones que comprende el segundo de los motivos de la Impugnación, lo cierto y real es que la apreciación probatoria desarrollada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida resulta racionalmente acertada y, en consecuencia, no admite tacha de tipo alguno, como igualmente puede afirmarse que se han aplicado de forma correcta las normas generales sobre la carga de la prueba que contempla el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



QUINTO.- En este sentido, no desconoce este Tribunal el esfuerzo desplegado por la parte actora en el Incidente y apelante en las alegaciones (Segunda a Novena) que conforman todas las vertientes del segundo motivo del Recurso de Apelación; no obstante lo cual la problemática litigiosa que se plantea en esta segunda instancia no ofrece ninguna dificultad material por cuanto que se ciñe, con exclusividad, a una cuestión de mera valoración de la prueba. La parte apelante se limita a analizar los medios de prueba que se han practicado en este Juicio desde su propia perspectiva subjetiva, diametralmente distinta a la del Juzgado de instancia, quien ha apreciado el elenco acreditativo practicado en este Juicio, no sólo de manera conjunta, sino también en términos estrictamente objetivos, apreciación que autoriza a reconocer la absoluta validez de su convicción, en la medida en que la exégesis desarrollada no se ha revelado ilógica, absurda, arbitraria ni irracional, por lo que, siendo -como es- admisible no resulta susceptible de modificación.

En función del contenido intrínseco de las posiciones sustantivas que, en este Proceso, han mantenido, respectivamente y en ambas instancias, las partes actora en el Incidente y la Administración Concursal (D.

Eladio ), así como la Sociedad de Gestión de Activos procedentes de la Reestructuración Bancaria, S.A., y una vez analizado el sentido y el alcance de las concretas alegaciones que conforman todas las vertientes del segundo motivo del Recurso de Apelación, no cabe duda de que la cuestión controvertida se concreta - prácticamente con exclusividad (como se acaba de indicar)- en la valoración de la prueba y en la aplicación de las normas sobre la carga de la prueba. Y, así, conviene indicar, como premisa inicial y, como declaración de principio, que la acción que se ha ejercitado en la Demanda encuentra su amparo legal en el artículo 80 de la Ley Concursal , conforme al cual: 1. Los bienes de propiedad ajena que se encuentren en poder del concursado y sobre los cuales éste no tenga derecho de uso, garantía o retención serán entregados por la administración concursal a sus legítimos titulares, a solicitud de éstos. 2. Contra la decisión denegatoria de la administración concursal podrá plantearse incidente concursal ; sin embargo, la parte actora en el Incidente solicita algo más, es decir, que se reconozca su derecho de dominio sobre las viviendas y anejos a los que se refiere el Incidente y que se describen en el Hecho Tercero de la Demanda; y, ciertamente, tal pretensión no puede ser objeto de este Incidente, el cual -y para su éxito- requiere la prueba cabal y cumplida de la propiedad de los bienes respecto de los cuales se pretende su separación de la masa activa del concurso; y esa prueba (acreditación que debería ser anterior -o previa- al Incidente Concursal) no sólo no se ha practicado, sino que se pretende que se dote de carta de naturaleza a un derecho propiedad con base en documentos que no solo no demuestran objetivamente el dominio de los demandantes sobre los mismos, sino que confrontan con el titular registral de los referidos inmuebles amparado por la fe pública del Registro de la Propiedad y con la presunción que establece el artículo 38 de la Ley Hipotecaria .



SEXTO.- Los hitos delimitadores del supuesto que se somete a nuestra consideración (complejo, como lo califica con acierto el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida), son los que se describen en la indicada Resolución Judicial, a saber: - 29/3/06: Se firman por los actores y GOPERSA sendos contratos de compraventa por permuta , donde los primeros venden 2/3 de una finca rústica a GOPERSA, quien a su vez la compra a cambio de sendas viviendas con sus anejos a construir en otro lugar.

- 16/7/07: Se firman sendos contratos de reserva de vivienda y garaje por los que se deja sin efecto los contratos de 29/3/16. En estos contratos de reserva GOPERSA se obliga a vender (una vez que haya obtenido licencia de obras) sendas viviendas con anejos a los actores, pactándose como precio los de 125.047,27€ (D.

David y su esposa) y 130.835,02€ (Dña. Melisa y su esposo).

En ambos contratos se expresa que 90.151,81€ se entregan a la firma de la reserva. Ambas partes, sin embargo, reconocieron en el acto de juicio que no existió tal entrega de dinero, sino que con ello se referían a que los actores transmitían a GOPERSA su proindiviso en la finca rústica referida en los contratos de 29/3/16.

Como expresó el demandante al ser interrogado, entregó el dinero en terreno .

El resto a pagar hasta el precio acordado (34.895,46€ en un caso y 40.683,21€ en otro), se satisfaría a la entrega de las llaves o por subrogación sobre la hipoteca a realizar . Los actores reconocen que no han satisfecho tal resto, y que tampoco se han subrogado en la hipoteca que concertó GOPERSA, ya que la responsabilidad hipotecaria de la que respondían las fincas excedía de los restos pendientes de pago. El entonces administrador de GOPERSA, al ser preguntado, reconoció que no pudo reducir la responsabilidad hipotecaria hasta el límite acordado porque no tenía tesorería suficiente para ello.

En ambos contratos se previó el otorgamiento de una posterior escritura de compraventa.

- 18/7/07: Se otorga escritura de compraventa por los tres propietarios (dos de ellos, los actores) de la finca rústica referida en los contratos de 29/3/06, recibiendo en metálico los actores la suma de 90.151,82€.

Tanto actores como compradora han reconocido que realmente no se entregó dicha suma de dinero.

Es evidente, sin embargo, la conexión causal de esta escritura con los contratos de reserva celebrados dos días antes. Los actores transmitieron a GOPERSA su respectivo proindiviso en determinada finca, valorado en 90.151,82€, y GOPERSA se obligó a venderles sendas viviendas futuras, de cuyo precio descontaría los 90.151,82€.

- 15/4/08: Se otorga escritura de préstamo-promotor garantizada con hipoteca sobre las viviendas a construir, entre ellas las que habrían de transmitirse a los actores.

Como reconoció el entonces administrador de GOPERSA, la responsabilidad hipotecaria atribuida a las viviendas excedía del resto que habrían de satisfacer los actores, sin que hubiera podido reducirla.

- 9/10/09: Se otorga escritura de división horizontal.

- 8/2/10: Se celebra entre GOPERSA y la prestamista CAJA EXTREMADURA convenio de distribución de la responsabilidad hipotecaria.

- 2009/2010 (sin que se haya precisado el momento concreto): Los actores comienzan a poseer materialmente las viviendas, a pesar de no haberse celebrado ni el contrato de compraventa previsto en los de reserva ni otorgado escritura pública de compraventa .

Y tan es así, que la tesis de la parte apelante quiebra cuando defiende un posicionamiento que no se corresponde con el que resulta del contenido intrínseco de los documentos que se han aportado con la propia Demanda Incidental. Y es que los dos contratos de Reserva de Vivienda y Garaje (documento números 2 y 3 presentados con la Demanda), de 16 de Julio de 2.007, contemplan expresamente que dichos contratos de reserva anulan al realizado por las partes con fecha 29 de Marzo de 2.006 . Y por otro lado, la Escritura Pública de Compraventa de fecha 18 de Julio de 2.007, no es el título de dominio de los demandantes, sino el título que documenta la venta de la finca rústica (propiedad de los actores y de su hermano Jesus Miguel ) a la mercantil González Peraleda, S.A., por precio cierto. No se ha aportado (porque no existe) el título de propiedad de los demandantes sobre las viviendas y anejos cuya propiedad se arrogan. Es decir, los demandantes carecen de título de propiedad porque no se han otorgados las correspondientes Escrituras Públicas de Compraventa de los inmuebles que adquirían a la entidad ahora concursada, González Peraleda, S.A.; motivo por el cual - aun cuando los ocupen- carecen de título de propiedad que pudiera amparar, no sólo el dominio sobre los bienes, sino también su inscripción en el Registro de la Propiedad; sin que pueda pretenderse que, por mor de este Incidente, pudiera lograrse, tanto la declaración de dominio de los actores sobre tales fincas, como un título de propiedad que pudiera ser inscrito en el Registro de la Propiedad, y menos aun que pretendiera la cancelación de la Hipoteca (debidamente inscrita en el Registro de la Propiedad) que grava las viviendas, carga real debidamente inscrita en el Registro de la Propiedad.

Esta decisión (la adoptada en la Sentencia recurrida, que confirmará este Tribunal) nada tiene que ver con una situación de simulación contractual, ni de aplicación del artículo 1.276 del Código Civil ; cuando la propia parte actora asevera que el dominio sobre los inmuebles controvertidos tuvieron su origen en un contrato de permuta (entrega de una finca a cambio de edificación que se realizaría en otro solar diferente); luego, sin perjuicio de que los documentos aportados con la Demanda respondieran o no a la realidad auténtica de los hechos, no se trata en modo alguno de un supuesto de simulación, sino de otro que va más allá, y que definió correctamente el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida, ofreciendo, además, el camino procesal adecuado que debe o debió seguirse para defender el derecho de los actores; sin que quepan mayores consideraciones, ni razonamientos jurídicos diferentes que no podrían incardinarse en la verdadera situación generada, como consecuencia de la venta (o de la permuta) que determinaron el verdadero negocio jurídico que concertaron los demandantes con la entidad mercantil hoy concursada.

SEPTIMO.- Así, en la Sentencia recurrida, se significa, acertadamente, que: En efecto, hay que considerar que los actores, hasta el momento y contrariamente a lo sostenido por la AC, han cumplido todas sus obligaciones, pues aunque existe un resto pendiente de pago por las viviendas, a lo que se obligaron los actores es bien a su pago, bien a subrogarse en la hipoteca que gravara las viviendas (no por más importe que el resto, naturalmente); si GOPERSA no pudo reducir la responsabilidad hipotecaria difícilmente los actores podían subrogarse, por lo que hasta ese momento puede afirmarse que han cumplido sus obligaciones.

Cuestión distinta es que, reducida la responsabilidad hipotecaria de las viviendas al resto pendiente de pago, no hubieran querido subrogarse, pero ése no ha sido el caso.

No habiéndose ejercitado acción de cumplimiento o de resolución por incumplimiento antes de la declaración del concurso, una vez declarado éste y habiendo cumplido los actores con las obligaciones que hasta el momento les eran exigibles, el incumplimiento por parte de GOPERSA debió traducirse previa resolución por incumplimiento en un crédito a favor de los actores.

El crédito a favor de los actores sería el derivado de la restitución a que las partes resultan obligadas tras una resolución de contrato por incumplimiento, que tratándose de contratos de tracto único opera con efectos ex tunc, liberatorios, debiendo las partes restituirse lo recibido. En este caso el efecto restitutorio propio de la resolución por incumplimiento de una obligación incumplida antes de la declaración del concurso se traduce en la devolución de la vivienda por parte de los actores (la vivienda estará sujeta a ejecución separada o a la colectiva concursal que resulte del Plan de Liquidación, según el caso), y a la restitución por parte de la AC de los proindivisos transmitidos por los actores y, si esto no fuera posible, al reconocimiento a los actores de sendos créditos contra la masa por el equivalente de dichos proindivisos (90.151,82€ por cada 1/3 proindiviso).

El crédito restitutorio a favor de los actores merecería, en este caso, la calificación de crédito contra la masa.

Así se desprende de lo razonado en la STS 19 julio 2016 [RJ 2016/3422], posteriormente seguida por la STS 12 mayo 2017 Y se añade: Los actores, pues, habrán de encontrar tutela de su derecho ejercitando en incidente concursal ( art. 62.2 LC ) acción de resolución por incumplimiento de la concursada previo a la declaración de concurso (incumplimiento de la obligación de celebrar contrato de compraventa y de disminuir la responsabilidad hipotecaria de las fincas), interesando que el crédito restitutorio a su favor resultante (90.151,82€ a cada uno de los actores) se reconozca, de estimarse su pretensión, como crédito contra la masa, entregando a su vez las viviendas para su realización como proceda (ejecución separada o colectiva concursal).

Verdaderamente en un supuesto como éste la solución de perder el bien (hasta ahora poseído por tolerancia de GOPERSA primero y la AC después) puede parecer insuficiente, pero es la propia del concurso y a la que, irremediablemente, se ven sujetos todos los acreedores concursales, aunque con la ventaja, en estos casos de compradores de viviendas, de que conforme a las SSTS antes citadas sus créditos restitutorios son contra la masa y no ordinarios, satisfaciéndose por tanto al vencimiento ( art. 84.3 LC ) y fuera de la par conditio. La situación ha sido lamentablemente frecuente durante la crisis inmobiliaria de años pasados, y no encuentra otra solución que la expuesta (en supuestos donde existe depósito de cantidad conforme a la L.

57/68 también le cabe al comprador dirigirse a la entidad garante, pero como hemos visto no ha sido éste el caso, donde ambas partes han reconocido que no existió verdadera entrega de cantidad en entidad financiera, sino la transmisión de un proindiviso por el equivalente a la cantidad) .

OCTAVO.- Por tanto y, en virtud de las consideraciones que anteceden, procede la desestimación del Recurso de Apelación interpuesto, y, como consecuencia lógica, la confirmación de la Sentencia que constituye su objeto.

NOVENO.- Aun cuando el Recurso de Apelación será íntegramente desestimado, no procede efectuar pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas de esta alzada, en aplicación del inciso final del primer párrafo del apartado 1 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (precepto al que se remite el apartado 1 del artículo 398 del mismo Texto Legal ); estimando este Tribunal que las serias dudas de derecho apreciadas en el Sentencia recurrida (Fundamento de Derecho Quinto), respecto al supuesto que se ha sometido a nuestra consideración, se mantienen en esta segunda instancia; de modo que, también en esta alzada, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y la comunes por mitad.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Que, desestimando el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Melisa y de D. David contra la Sentencia 11/2.018, de veintinueve de Enero, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Uno y de lo Mercantil de Cáceres en los autos de Juicio de Incidente Concursal Común seguidos con el número 8/2.017 (Concurso Abreviado número 294/2.013), del que dimana este Rollo, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la indicada Resolución, sin hacer pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas de esta alzada, de modo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

No tifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./