Sentencia CIVIL Nº 291/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 479/2018 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Octava
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933929
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0218037
Recurso de Apelación 479/2018 B
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 45 de Madrid
Autos de Juicio Verbal (250.2) 1406/2015
APELANTE: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO NUM000 EDIFICIO000 y D. Severiano
PROCURADOR D. JAVIER ZABALA FALCO
APELADO: TUMBEFREI S.L.
PROCURADOR D. JUAN ANTONIO FERNANDEZ MUGICA
SENTENCIA Nº 291/2018
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ
Dª LUISA Mª HERNÁN PÉREZ MERINO
Dª MILAGROS DEL SAZ CASTRO
En Madrid, a veintinueve de junio de dos mil dieciocho. La Sección Octava de la Audiencia Provincial
de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los
autos de juicio verbal número 1406/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 45 de Madrid,
seguidos entre partes, de una como demandante-apelada, TUMBEFREI, S.L., representada por el Procurador
D. Juan Antonio Fernández Múgica, y de otra, como demandada-apelante, D. Severiano y COMUNIDAD
DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 NUM000 , representados por el Procurador D. Javier Zabala Falco.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 45 de Madrid, en fecha 10 de julio de 2017, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Estimando la demanda deducida por el Procurador de los Tribunales D. Juan Antonio Fernández Múgica, en nombre y representación Tumbefrei S.L, contra la Comunidad de Propietarios del Edificio nº NUM000 de la EDIFICIO000 de Madrid, y Don Severiano , declaro la efectividad de derecho de servidumbre inscrito en el Registro de la Propiedad a favor del local de la demandante, debiendo cesar en su perturbación ,imponiendo a los demandados las costas causadas. ' Posteriormente se dictó auto de aclaración con fecha 16 de noviembre de 2017 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' DISPONGO: Se completa la sentencia de fecha 10 de julio de 2017 , dictada en el actual procedimiento, añadiendo a la misma, la condena de la Comunidad de Propietarios del Edificio nº NUM000 de la EDIFICIO000 de Madrid y D. Severiano , en el sentido de condenarles a un importe de doscientos treinta y un mil euros, (231.000 euros), en concepto de daños y perjuicios, manteniendo el resto de pronunciamientos.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpusieron sendos recursos de apelación por las partes demandadas, D. Severiano y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 NUM000 , que fueron admitidos, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el 27 de junio de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de la entidad TUMBEFREI S.L. interpuso demanda de juicio verbal para la efectividad de los derechos reales inscritos frente a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO NUM000 EDIFICIO000 y D. Severiano , ejercitando las acciones del art 250.1.7 de la LEC y la acumulada de daños y perjuicios, interesando se declare la efectividad de la servidumbre establecida a favor de su local y de indemnización de daños y perjuicios causados.

La actora, mediante escritura pública de 6 de mayo de 2.005 es usufructuaria del local comercial sito en la planta baja del nº NUM000 de la EDIFICIO000 de Madrid, que forma parte de ese edificio, inscrita en el Registro de la Propiedad nº 28 de Madrid, al libro NUM001 , tomo NUM002 , sección NUM003 , folio NUM004 , finca nº NUM005 , inscripción NUM004 .

En aquella escritura se hace referencia a otra otorgada ante el Notario de Madrid, Don Fernando Marco Baró, de 10 de enero de 1986, con el nº 40 de su protocolo,- de venta de Doña Rosario , representada por su hijo Don Severiano - en la que se constituye una servidumbre de instalación de maquinaria y de paso a favor, como predio dominante del local hoy propiedad de la entidad actora, sobre el resto de la finca total y elementos comunes como predio sirviente. Dicha servidumbre tiene la siguiente configuración: Servidumbre de instalación de maquinaria de aire acondicionado. Se constituye sobre la cubierta plana situada sobre el ático de la finca que da a la confluencia de las Calles EDIFICIO000 y DIRECCION000 .

Servidumbre de paso de tuberías. Son dos tuberías de 0,10 metros de diámetro, con una longitud y altura que arrancando desde el local conecte con la maquinaria instalada sobre la cubierta ; y el paso de un conducto de 0,90 metros de diámetro sobe el lindero posterior de dicho patio central del inmueble , mirando desde la EDIFICIO000 en la parte central de dicho lindero partiendo desde el local hasta 1,50 metros sobre la coronación de cubierta y una toma de aire de la misma dimensión que la anterior situada en igual zona con una altura desde hasta dos metros sobre la base del citado patio central .

Servidumbre de paso por escalera y ático hasta la cubierta del edificio para efectuar la conservación y posibles reformas de la repetida maquinaria.

La escritura ésta inscrita en el Registro de la Propiedad, donde constan vigentes y sin contradicción alguna las servidumbres mencionadas.

La servidumbres fueron constituido por la madre del demandado D. Severiano , actuando este como su apoderado, cuando el edificio pertenencia a ella en su totalidad.

El local se encuentra arrendado a una entidad que paga 12.000 € mensuales.

La actora ha recibido la oferta de un arrendamiento del local por un precio de 33.000 euros/mes, siempre y cuando se facilitase a la arrendataria la colocación del aire acondicionado, en la cubierta del edificio (y uso del derecho debidamente inscrito).

El demandado se escuda en la necesidad de que la comunidad autorice la instalación de los aparatos.

El 29 de noviembre de 2.011, se celebró junta de propietarios de la Comunidad por la que, por unanimidad se prohíbe la instalación de los aparatos de aire acondicionado sobre los forjados y cubiertas.

En junta de 26 de noviembre de 2.012 se acuerda autorizar, en cuanto a la instalación de aparatos de aire acondicionado en patio comunitario, con cumplimiento de los siguientes condicionantes: a ) cumplir con la normativa del Ayuntamiento.

b ) cumplir con la normativa CIPHAN, lo cual se exige por tratarse de un patio protegido.

c ) Conexionar la extracción del aire caliente al aparato de aire acondicionado a la chimenea instalada en el patio.

La sentencia estima la demanda en los términos referido y frente a ella de alzan los demandados, interesando se revoque y se les absuelva de la demanda, alegando los mismos motivos, pero con representación procesal distinta: Nulidad de actuaciones ,pues la sentencia no se pronuncia sobre la caducidad de la acción en sede del artículo 439 LECiv: '1. No se admitirán las demandas que pretendan retener o recobrar la posesión si se interponen transcurrido el plazo de 1 año a contar desde el acto de la perturbación o el despojo'.

La parte actora ni tan si quiera se molesta en determinar el momento en que se habría producido el acto de perturbación o despojo, lo que es de vital importancia, pues constituye un presupuesto ineludible para la admisión a trámite de la demanda. Es por ello que si este defecto hubiera sido apreciado por el Juzgador la misma no se habría admitido, si bien es comprensible que ante el revuelto de peticiones incongruentes que en ella se formulaban el Juzgador ni si quiera habría podido apreciar de oficio este extremo.

Caducidad de la acción por el transcurro de un año, a contar desde el 25 de junio de 2014(doc. 8 demanda) en que se requiere al demandado para la instalación del aire acondicionado.

Subsidiariamente la alega como motivo ordinario de apelación.

Ausencia de servidumbre por su extinción ( art. 546.2 CC).

Mala fe de la actora. Aptitud contraria a los actos propios.

Insuficiencia probatoria de los daños y perjuicios.

Los documentos que presenta la acora no acreditan los daños y perjuicios reclamados.

La representación procesal de D. Severiano alega los mismos motivos que la anterior, y además la imposible ejecución de la sentencia. Inexistencia de los aparatos de aire acondicionado.



SEGUNDO.- La parte apelada interesó la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia.



TERCERO.- Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada que sean conformes con los presentes, rechazándose los que se opongan.



CUARTO.- La demanda de la que dimana el presente rollo se instó al amparo de lo dispuesto en el art. 250.1-7º de la LEC: 'Las que, instadas por los titulares de derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad, demanden la efectividad de esos derechos frente a quienes se opongan a ellos o perturben su ejercicio, sin disponer de título inscrito que legitime la oposición o la perturbación'.

El apartado 1 del art. 439 de la LEC se refiere a aquellas demandas en las que se pretenda retener o recobrar la posesión, en las cuales sí se exige que se interpongan antes del transcurro de un año a contar desde el acto de la perturbación o el despojo. Es decir, a las demandas del art. 250.1-4º de la referida LEC pero no a la del supuesto de autos que, como se ha indicado, es la contemplada en el art. 250.1-7º de la repetida LEC cuyos requisitos para la admisión de las mismas vienen regulados en el apartado 2 del antes referido artículo 439 de la LEC.



QUINTO.- El procedimiento para la efectividad de derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad a que se refiere el artículo 250.1.7º de la Ley de Enjuiciamiento, en relación con el artículo 41 de la Ley Hipotecaria y artículos 137 y 138 de su Reglamento, queda concebido para que el titular que inscribió en el Registro su dominio o derecho real sobre inmueble que implique posesión, uso o servicio, obtenga el mismo resultado que hubiera conseguido ejecutando una sentencia a su favor, en ejercicio de acción reivindicatoria, confesoria u otra real, por la vía ordinaria, debiendo dirigirse su acción contra quien o quienes obstaculicen la posesión o el ejercicio de dominio inscrito, sin derecho que les permitan realizar los hechos perturbadores, exigiéndose como presupuestos fundamentales para la estimación de la acción ejercitada a su amparo la concurrencia de los siguientes presupuestos: a).- Que el accionante acredite su legitimación activa dimanante de su designación como titular registral del derecho ejercitado, según certificación, que acredite la vigencia del asiento sin contradicción; b).- Que la acción ejercitada vaya dirigida contra quien aparezca como probado causante de la perturbación o despojo, y por ello, pasivamente legitimado en el proceso; c).- Que no concurra ninguna de las causas taxativas señaladas en el artículo 444.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, como motivos de oposición; y d).- Que se dé una identidad entre la finca registrada a favor del accionante y aquélla objeto de los denunciados actos perturbadores o expoliadores, contra los que reacciona el titular registral.



SEXTO.- En el art. 38 de la Ley Hipotecaria se establece que 'A todos los efectos legales se presumirá que todos los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo. De igual modo se presumirá que quien tenga inscrito el dominio de los inmuebles o derechos reales tiene la posesión de los mismos', estableciéndose en este precepto lo que se conoce como principio de legitimación registral, que viene a suponer una presunción 'iuris tantum' de la pertenencia y disfrute del derecho inscrito, que conlleva el que el favorecido con la presunción de legitimación esté dispensado de probar lo que en el Registro consta inscrito, debiendo ser quien se oponga a la inscripción que a favor de aquél figure en el Registro quien pruebe lo contrario.

El procedimiento regulado en el art. 41 de la Ley Hipotecaria es consecuencia del significado y valor del principio de legitimación registral, indicándose por algunos autores, como por ejemplo Ernesto , que el procedimiento del art. 41 de la LH tiene como finalidad u objetivo sustancial que el titular inscrito del dominio de inmuebles o de otros derechos reales impuestos sobre los mismos, que impliquen posesión, uso o servicio, pueda conseguir el mismo resultado que lograría con la ejecución de una sentencia que hubiera obtenido, de haber ejercitado con éxito en el juicio ordinario correspondiente una acción reivindicatoria, confesoria o negatoria u otra análoga de carácter.

SEPTIMO.- Establece el art 444.2 del LEC: 'La oposición del demandado únicamente podrá fundarse en alguna de las causas siguientes: 1.º Falsedad de la certificación del Registro u omisión en ella de derechos o condiciones inscritas, que desvirtúen la acción ejercitada.

2.º Poseer el demandado la finca o disfrutar el derecho discutido por contrato u otra cualquier relación jurídica directa con el último titular o con titulares anteriores o en virtud de prescripción, siempre que ésta deba perjudicar al titular inscrito.

3.º Que la finca o el derecho se encuentren inscritos a favor del demandado y así lo justifique presentando certificación del Registro de la Propiedad acreditativa de la vigencia de la inscripción.

4.º No ser la finca inscrita la que efectivamente posea el demandado'.

En el presente caso, la parte demandada no alegó ninguna de las citadas causas de oposición, por lo que los motivos alegados por los apelantes se rechazan, desestimándose la oposición a la demanda.

OCTAVO.- El motivo relativo a la indemnización de daños y perjuicios por no haber podido arrendar el local a un tercero que ofreció pagar 33.000 € mensuales, a través de una oferta (doc. 6) se rechaza pues una mera oferta dirigida al arrendador es insuficiente para estimar los daños y perjuicios que concede el auto que complementa la sentencia, de doscientos treinta y un mil euros, (231.000 euros), pues no significa que necesariamente se arrendara a aquel por el referido precio, y los daños y perjuicios debe de estar perfectamente acreditados, lo que no es el caso.

El documento nº 6 contiene el anagrama 'AN Grup restaurants de confianza', y el de Morgan Alliance, firmado por D. Hermenegildo , trabajador de Morgan Alliance, quien en el acto del juicio reconoció ser un mero intermediario en la celebración del contrato, o, comúnmente, comisionista, y firmando en el acepto Inocencio .

El citado documento , a la vista de la declaración de D. Hermenegildo , es insuficiente para acreditar la indemnización que concede la juez a quo.

El motivo se estima.

NOVENO.- La estimación parcial del recurso supone la estimación parcial de la demanda, lo que determina que no se impongan costas en ninguna de ambas instancias ( art 394 y 398 LEC)

Fallo

1º.- Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO NUM000 EDIFICIO000 y de D Severiano revocamos la sentencia nº 237/2017, de diez de julio, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Madrid en el juicio verbal nº 1406/2015 .

2º.-Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Tumbefrei contra la Comunidad de Propietarios del Edificio nº NUM000 de la EDIFICIO000 de Madrid, y Don Severiano , declaramos la efectividad del derecho de servidumbre inscrito en el Registro de la Propiedad a favor del local de la demandante, debiendo cesar en su perturbación 3º.-No procede condena en costas en ninguna de las instancias.

La estimación parcial del recurso determina la devolución del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe. En Madrid, a 13 de septiembre de 2018.