Sentencia CIVIL Nº 291/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1803/2017 de 17 de Abril de 2018

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001803/2017
M
SENTENCIA NÚM.:291/2018
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA
DOÑA BEATRÍZ BALLESTEROS PALAZÓN
DOÑA MARIA LUZ DE HOYOS FLÓREZ
En Valencia a 17 de abril de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DOÑA MARIA LUZ DE HOYOS FLÓREZ el presente rollo de apelación número 001803/2017,
dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000231/2017, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a Darío y Elisenda , representado
por el Procurador de los Tribunales don/ña ESTRELLA CARIDAD VILAS LOREDO, y de otra, como apelados
a BANKIA S.A. representado por el Procurador de los Tribunales don/ña LAURA RUBERT RAGA, en virtud
del recurso de apelación interpuesto por Darío y Elisenda .

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA en fecha 3-11- 2017, contiene el siguiente FALLO: 'Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por D. Darío Y Dº Elisenda contra BANKIA S.A. y en consecuencia: 1.-DECLARO el carácter abusivo y, EN CONSECUENCIA, LA NULIDAD DE PLENO DERECHO DE LOS apartados b, c y d, de la cláusula financier quinta de la escritura de préstao hipotecario de fecha 8 de noviembre de 2006, concretamente la referencia a la imposición al actor de los gastos notariales, registrales y de gestión, así como al pago de los impuestos.2.-CONDENO a BANKIA S.A. a abonar a D. Darío Y Dª Elisenda la cantidiad de 404,70€, más los intereses legales devengados desde la fecha dell pago por parte del demandante.La cantidad expresada devengará el interés legal del artículo 576 LEC desde la fecha de dictado de esta sentencia;3.-DECLARO el carácter abusivo y, en consecuencia, la nulidad de pleno derecho de la cláusula 4.2 c) que remita a la estipulación particular contenida en la página 13), relativa a la comisión por reclamación de posiciones deudoras, contenida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 8 de noviembre de 2006.4.- CONDENOA BANKIA SA a realizar cuantas gestiones sean necesarias, a su entera costa, para la retirada de dicha cláusulas de la escritura, en cuanto al texto anulado de la escritura. Todo ello, sin expresa condena en costas''

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Darío y Elisenda , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En fecha 3 de noviembre de 2017 fue dictada Sentencia por el Juzgado nº 25 Bis de Instancia de los de Valencia por la que se estimó parcialmente la demanda instada por los Sres. Darío y Elisenda contra la entidad Bankia, S.A. en ejercicio de acción individual de nulidad por abusividad de las condiciones generales de la contrataciónrelativas a la imposición de gastos al prestatario , Cláusula Quinta y a las comisiones por reclamación de posiciones deudoras insertas en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita por los litigantes en fecha 8 de noviembre de 2006 por la que se constituyó hipoteca a favor de la entidad demandada por importe de 325.000 euros y de reclamación de cantidades indebidamente abonadas, ello, en los términos trascritos en los antecedentes de la presente resolución que se dan por reproducidos en evitación de innecesarias repeticiones.

Frente a dicha resolución formula recurso de apelación la representación procesal de la parte demandante en fecha 27 de noviembre de 2017, folio 195 y ss. de las actuaciones, alegando como fundamentos de la apelación; en necesaria síntesis; Primero. Oposición a la declaración de no haber lugar a la restitución de los gastos de notaria de modo íntegro sino tan sólo de un 50%.

Segundo. Estimación de la petición subsidiaria efectuada. Con la revocación de la cuestión referente al pago de los gastos notariales se estima que procede acoger la acción planteada en la demanda de forma subsidiaria por la que se mantenían todos los pedimentos de la acción principal salvo la reclamación del Impuesto sobre actos jurídicos documentados, por lo que las costas de la primera instancia deben de ser impuestas a la entidad demandada Por todo, se concluye interesando la revocación de la Sentencia recurrida en los extremos expuestos.

La representación procesal de la parte demandada se opuso al recurso de apelación formulado de adverso, folio 219 y ss. de lo actuado, interesando la confirmación de la resolución dictada en la instancia con imposición a la parte actora de las costas de la alzada.

Quedo planteado el conflicto en la alzada en los términos expuestos.



SEGUNDO.- Delimitado el alcance de la apelación en los términos expuestos, este Tribunal, conforme a lo ordenado en los artículos 218 y 465.5 de la LEC pasará a pronunciarse, a continuación, sobre las cuestiones planteadas por los recurrentes en sus escritos de recurso.

Es origen y causa del presente litigio la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita por los litigantes en fecha 8 de noviembre de 2006 por la que los prestatarios recibieron en préstamo la cantidad de 325.00 euros, plazo de amortización 5 de diciembre de 2046, constituyéndose la garantía hipotecaria sobre la vivienda sita en Godelleta, Partida del Palmeral, nº 11.

No ha sido un hecho controvertido que los demandantes ostentan la cualidad de consumidores.

El litigio en la alzada se centra en la siguiente cláusula contractual: .-' QUINTA:- Gastos a cargo del prestatario . - Serán a cargo del prestatario los gastos ocasionados por: Tasación del inmueble hipotecado.

Aranceles notariales y registrales ocasionados por la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca y demás garantías prestadas, si las hubiere.

Impuestos ocasionados por los mismos conceptos.

Gastos de gestoría por la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la Oficina liquidadora del Impuesto.

Los gastos de Notaría, Registro, Impuestos y Gestoría que sean de aplicación a los títulos públicos que se hubiesen otorgado con carácter previo y necesario ...' No cuestionado el pronunciamiento declarativo de la nulidad de la cláusula de gastos anteriormente reproducida, procede que nos pronunciemos sobre las concretas consecuencias en relación a las partidas abonadas por la parte prestataria con motivo de la cláusula nula, para ello partiremos de las premisas fijadas en la reciente Sentencia 624/2017 de esta Sala de 21 de noviembre de 2017 (rollo 918/2017 ), en la que se reproduce la STS de 23 de diciembre de 2015 , se declara la nulidad de la cláusula de gastos y excluye la devolución del impuesto (IAJD) siguiendo el criterio de la SAP de Pontevedra de 28 de marzo de 2017 , premisas, en todo seguidas por la dictada en fecha 14 de diciembre de 2017, APV, Sección 9ª, Sentencia 684/2017 .

En la demanda rectora del proceso, con causa en la nulidad de la cláusula relativa a los gastos a cargo de la parte prestataria, fueron objeto de reclamación, de forma subsidiaria y en lo que de interés a la alzada, la siguiente cantidad y por el siguiente concepto: . Aranceles de Notario , 464#29 euros. Doc. 1, página 42.

Sobre los Gastos o arancel notarial , la mencionada Sentencia de esta Sala de 21 de noviembre de 2017 , dispone: ' La Sala va a ceñirse a los gastos de constitución de la hipoteca y por ende a los aranceles del notario y del registrador por el otorgamiento de la escritura pública de préstamo hipotecario y su inscripción en el Registro de la Propiedad; pues de los gastos por tales conceptos por modificación y cancelación nada se dice en la demanda y son eventos no acontecidos (en los que habría que determinar la parte que promueve tal modificación y cancelación).

Tenemos una normativa sectorial que regla los aranceles de dichos funcionarios en el Real Decreto 1426/1989 y 1427/2989, ambos de 17 de noviembre.

Respecto al Notario, la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente.

Respecto del Registrador: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento...' Como no nos encontramos ante una acción colectiva, sino individual, observamos de ambas escrituras públicas la comparecencia de ambas partes contratantes ante el Fedatario, sin constar afirmación del Notario de quien determinó su elección, por lo que hay que presumir que ambo interesaron los servicios del Notario ; pero aún acudiendo al concepto 'interesado' que habla el precepto 'según normas sustantivas y fiscales', igualmente -como ya advirtió el Tribunal Supremo en la sentencia de 23/12/2015 - conforme al artículo 1875 del Código Civil y artículo 2 Ley Hipotecaria (leyes sustantivas), para la hipoteca -que es precisamente el gasto a que refiere el pacto- es la entidad prestamista la interesada en su documentación pública porque así se constituye tal derecho real de garantía y obtiene el titulo ejecutivo ( artículo 517 Ley Enjuiciamiento Civil ) y le permite acceder al proceso privilegiado de ejecución hipotecaria ( artículo 685 Ley Enjuiciamiento Civil ); por lo que en tal tesitura, los gastos por aranceles notariales por constitución de hipoteca, imponérselo al consumidor, va en su perjuicio y causa desequilibrio (que el TJUE define en la sentencia de 26/1/2017, C-421/14 , cuando el consumidor empeora la posición jurídica del que le atribuye el Derecho dispositivo) rellenando el carácter abusivo general del artículo 82 del TR- LGDCU como el especifico del artículo 89-3, siendo pacto abusivo per se.

Ciertamente al prestatario le reporta interés la intervención del fedatario como elemento garantista de la operación, pero es que en el caso presente el pacto refiere exclusivamente a gastos por la hipoteca en el que el interesado, esencialmente, es la entidad bancaria.

Igual conclusión y con mayor razón ha de darse respecto a los aranceles del Registrador, porque la inscripción tabular de la escritura pública es en interés exclusivo del prestamista para el logro de ambos efectos acabados de exponer '.

En conclusión, consideramos, por las razones expuestas, que la intervención del Notario en la formalización del préstamo hipotecario es de interés de ambas partes Por lo que hace referencia al importe de los gastos y/o aranceles de Notaría , no ha sido aportada al proceso factura de los mismos, por lo que, no figuran desglosados los conceptos que la integran, de forma que, que resulta inviable deslindar las partidas que sean de interés de cada parte y aquellas otras que no se puedan atribuir a alguna de ellas, por lo que resulta inviable la aplicación de lo decidido en la Sentencia de esta Sala antes citada de 14 de diciembre de 2017 : 'Así, serán de cuenta del prestatario el pago de las copias simples... y la nota simple informativa. Serán de cuenta de la entidad prestamista las copias autorizadas. Los demás conceptos se abonarán por mitad entre ambas partes.

La nota simple informativa es un documento que debe presentar el interesado a la entidad, a la hora de ofrecer la garantía, y que puede obtener personalmente compareciendo ante el Registro de la Propiedad. La actuación desarrollada por el Notario es en su beneficio y ello le genera un coste. De igual manera, las copias autorizadas solicitadas por la entidad le permitirán instar los procedimientos ejecutivos correspondientes, son en su exclusivo beneficio y deben ser abonadas por ella.

Los demás conceptos forman parte de la actuación ordinaria del Notario en la formalización de esta clase de operaciones y deben ser abonadas por ambas partes.

Sobre dichos importes se devengará el correspondiente IVA, como consta en la factura y ha sido solicitado en la demanda..' Por cuanto antecede, procede confirmar el pronunciamiento realizado en primera instancia y repartir el precio de los aranceles notariales por mitad e iguales partes entre los litigantes viniendo obligada la entidad demanda al pago por éste concepto de la cantidad de 232#14 euros .

Resuelta la distribución del pago de la partida controvertida con motivo de la nulidad de la cláusula relativa a los gastos, resta por estudiar los intereses que tal cantidad deba de devengar, en la materia, confirmando la decisión adoptada en la instancia, nos remitimos a lo ya decidido por ésta Sala, Sentencia de 31 de enero de 2018, Rollo 1485/17 Pte. Sr. Caruana Font de Mora: 'El último punto es el del devengo del interés legal que el Juez aplica desde el momento del abono de la cantidad por el actor, por mor del criterio jurisprudencial del Tribunal Supremo en la sentencia nº 166/2017 de 27/3/2017 , en aplicación del artículo 1303 del Código Civil .

El recurrente afirma que no es de aplicación el artículo 1303 del Código Civil , por no haber recibido las cantidades que ahora se le exigen sino que fueron abonadas a terceros que no intervienen en el procedimiento, estimando que el mismo sería desde la interpelación judicial y con la aplicación del artículo 576 de la Ley Enjuiciamiento Civil .

La solución a tal cuestión no resulta sencilla desde el punto de vista técnico jurídico.

En primer lugar, estamos reglando las consecuencias de una cláusula que es nula por abusiva y el artículo 10 bis.2 determinó la sanción de nulidad pero sin mayor explicitación en lo que ahora afecta. Tampoco ha sido explicitado en el actual TR-LGDCU .

El artículo 1303 del Código Civil regla los efectos de la nulidad de los contratos y en el presente caso no estamos en tal campo, porque lo que se anula es un pacto accesorio del negocio jurídico y la sentencia en que se apoya el juzgador del Tribunal Supremo está enjuiciando un supuesto de nulidad total del contrato por vicio en el consentimiento, ámbito de aplicación igualmente diverso al presente.

Como ya esta Sala se pronunció en la sentencia de 21/11/2017 (R.918/2017 ) el dato de que los gastos que ahora se piden ser reembolsados por el prestatario fuesen por conceptos que fueron a parar a manos de terceros, no excluye que nos encontremos ante una situación de enriquecimiento injusto o como bien dice la parte recurrente de un pago indebido, pues precisamente los conceptos y cantidades que se han reintegrado debieron ser a cargo y pagadas por la entidad bancaria que obviamente se enriquece al no haberlos hecho efectivo con su patrimonio y hacerlo otro que no era el obligado.

Precisamente el artículo 1896 del Código Civil impone que la devolución de la cosa indebidamente cobrada, debe intereses legales cuando son capitales, siempre que se haya actuado con mala fe y al caso es exigencia propia de la calificación de la cláusula abusiva que el predisponente no ha actuado con arreglo a parámetros de la buena fe (lo que no es significativo de forma automática a la mala fe).

Pero la Sala debe poner de manifiesto que si el fundamento reiterado en la revisión y aplicación de las cláusulas abusivas, tal como reitera el TJUE en numerosas resoluciones es el re-equilibrio contractual y la reposición al consumidor al estado inicial dejando de aplicar tal cláusula, debe concluirse que el consumidor no puede salir perjudicado por su aplicación y por tanto el interés legal debe jugar desde que fue abonada tal cantidad, so pena de no reponer al mismo a dicha situación y protección, pues si percibe tiempo después la misma cantidad dineraria, a pesar de la depreciación monetaria, no resulta repuesto sino perjudicado.



CUARTO.- Conforme a las exigencias de los artículos 394 y 398 LEC , procede confirmar el pronunciamiento realizado en primera instancia en materia de las costas procesales allí ocasionadas, y, desestimado el recurso de apelación procede efectuar expresa imposición de las costas de la alzada a la parte apelante.

Todo, con la consecuente pérdida del depósito constituido para recurrir conforme a la DA 15ª de la LOPJ a la entidad bancaria.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dº Darío y Dª Elisenda contra la sentencia dictada por la Ilma. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia núm.25 Bis de Valencia en fecha 3 de noviembre de 2017 , en el Juicio Ordinario 131/2017, que SE CONFIRMA íntegramente.

Todo ello, con expresa condena en las costas ocasionadas en esta alzada a la parte recurrente.

Con la consecuente pérdida del depósito constituido para recurrir conforme a la DA 15ª de la LOPJ a la entidad bancaria.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.