Sentencia CIVIL Nº 291/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 658/2019 de 08 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 935672169
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Recurso de apelación 658/2019 -J
Materia: Precario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Granollers
Procedimiento de origen:Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 1192/2018
Parte recurrente/Solicitante: Eusebio
Procurador/a: Emma Frigola Casalí
Abogado/a: Andreu Casademunt Comas
Parte recurrida: (SAREB) SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA REESTRUCTURACIN
BANCARIA S.A.
Procurador/a: Elena Medina Cuadros
Abogado/a: JUAN MANUEL ISERTE GIL
SENTENCIA Nº 291/2020
Magistrados/a:
Vicente Conca Perez Marta Dolores del Valle Garcia Adolfo Lucas Esteve
Barcelona, 8 de mayo de 2020
Ponente: Adolfo Lucas Esteve

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 19 de junio de 2019 se han recibido los autos de Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 1192/2018 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Granollers a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Emma Frigola Casalí, en nombre y representación de Eusebio contra Sentencia - 15/04/2019 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Elena Medina Cuadros, en nombre y representación de (SAREB) SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA REESTRUCTURACIN BANCARIA S.A..



SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'ESTIMO la demanda interpuesta por SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA REESTRUCTURACIÓN BANCARIA (SAREB SA contra los IGNORADOS OCUPANTES de la vivienda situada en CALLE000 nº. NUM000 de Granollers, y D. Eusebio y, en consecuencia, declaro que éste ocupa la vivienda referida sin título alguno y le CONDENO al demandado a entregar al demandante la posesión de la referida vivienda, dejándola libre y expedita, con apercibimiento de lanzamiento en caso contrario y, todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.'

TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos, y fue deliberado por los Magistrados del margen, procediendose al dictado de la resolución definitiva.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Adolfo Lucas Esteve .

Fundamentos

PRIMERO.- Posiciones de las partes, decisión judicial y recurso.

1.- La parte actora, Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria, S.A. (SAREB), ejercita demanda de juicio verbal de desahucio por precario frente a los ignorados ocupantes de la finca sita en Granollers, CALLE000 , número NUM000 , alegando que carecen de título.

2.- Emplazados los demandados, contestaron a la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que constan en autos.

3.- La sentencia estimó íntegramente la demanda.

4.- La parte demandada comparecida, don Eusebio , recurre la sentencia en apelación alegando que el apelante fue parte ejecutada en el procedimiento de ejecución hipotecaria y la actora utiliza este procedimiento para evitar la aplicación del artículo 1 del RD 6/2012, RD 5/2017 y la Ley 1/2013.



SEGUNDO.- Sobre el fondo del asunto.

1.- Para que prospere la acción de desahucio por precario deben concurrir los siguientes requisitos: 1) legitimación activa (título del que derive la titularidad real); 2) identificación de la finca y 3) legitimación pasiva: que el demandado disfrute o tenga el precario de una finca (disfrute de una cosa ajena sin pago de renta o merced, o en base a la mera tolerancia o liberalidad del propietario o poseedor real).

2.- La parte demandante adquirió la titularidad de la finca de la siguiente forma: a) en virtud de Auto de adjudicación de fecha 27 de junio de 2011 dictado en el procedimiento de ejecución hipotecaria seguido por Caixa de Aforros de Galicia, Vigo, Orense y Pontevedra (NOVACAIXAGALICIA) contra D. Juan Pedro y D. Eusebio , la ejecutante se adjudicó la finca y cedió el remate a NCG División Grupo Inmobiliario, S.L. b) Posteriormente, SAREB adquirió la finca en virtud escritura de transmisión de activos de fecha 21 de diciembre de 2012.

En el presente procedimiento se sigue una acción de desahucio por precario contra los ocupantes de la finca sita en Granollers, CALLE000 , número NUM000 y comparece y contesta a la demanda don Eusebio , anterior propietario de la vivienda, que fue parte ejecutada en el procedimiento antes referido y que tiene una discapacidad del 33%.

3.- En este recurso, se debe analizar si la actora ha realizado una actuación cuya finalidad sea la de evitar la aplicación de la ley 1/13 (y previo RDL 6/12). Esta cuestión fue analizada en nuestra sentencia de 15 de octubre de 2019 en la que dijimos lo siguiente: '

TERCERO.- Decisión del tribunal de apelación (II) Fraude de ley en la elección del proceso a seguir.

1.- La premisa de la que parte la línea defensiva del demandado es, también, incontrovertida: que Caixabank es propietaria única de Buildingcenter, y lo que se imputa a la actora es una actuación fraudulenta a fin de evitar la aplicación de la ley 1/13 (y previo RDL 6/12) y normas sucesivas de protección a los deudores sobreendeudados en los procesos de ejecución hipotecaria.

Si la finca hubiera pasado a manos de un tercero, no se nos plantearía el problema, siempre que fuera un tercero de buena fe amparado por el artículo 34 LH , pero la circunstancia de que Caixabank SA sea titular único de Buildingcenter SA es lo que confiere especialidad al caso.

Si se hubiera interesado el lanzamiento en el proceso de ejecución hipotecaria, conforme al artículo 1 de la ley 1/13 se habría suspendido en caso de que concurrieran las circunstancias y requisitos que prevé dicha ley.

La propia actora dice, justificando su opción procedimental, que no pudo instar el lanzamiento en dicho proceso ejecutivo porque, de hecho, transcurrió el plazo de un anño que prevé el artículo 675.2 Lec .

La aplicación de la medida de suspensión de la ejecución del lanzamiento del ejecutado está prevista en los artículos 1 y 2 ley 1/13 exclusivamente para 'los procesos judiciales o extrajudiciales de ejecución hipotecaria', y 'se acreditará por el deudor en cualquier momento del procedimiento de ejecución hipotecaria y antes de la ejecución del lanzamiento'.

El proceso verbal de desahucio por precario es un juicio declarativo plenario en el que se resuelve sobre la pretensión posesoria que constituye su objeto y que, como modo normal, finaliza por sentencia. Sentencia que, a su vez, constituye título para instar la ejecución de lo en ella dispuesto. Ejecución en la que, por su parte, sólo se podrán oponer los motivos del artículo 556 Lec .

2.- El artículo 675.2 Lec dice que 'Si el inmueble estuviera ocupado, el Letrado de la Administración de Justicia acordará de inmediato el lanzamiento cuando el Tribunal haya resuelto, con arreglo a lo previsto en el apartado 2 del artículo 661, que el ocupante u ocupantes no tienen derecho a permanecer en él. Los ocupantes desalojados podrán ejercitar los derechos que crean asistirles en el juicio que corresponda.

Cuando, estando el inmueble ocupado, no se hubiera procedido previamente con arreglo a lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 661, el adquirente podrá pedir al Tribunal de la ejecución el lanzamiento de quienes, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 661, puedan considerarse ocupantes de mero hecho o sin título suficiente. La petición deberá efectuarse en el plazo de un anño desde la adquisición del inmueble por el rematante o adjudicatario, transcurrido el cual la pretensión de desalojo sólo podrá hacerse valer en el juicio que corresponda.' No puede cuestionarse, tras la lectura del precepto, que el artículo 675.2 Lec está directamente relacionado con el 661 Lec , que inequívocamente hace referencia a 'arrendatarios y a ocupantes de hecho', 'distintos del ejecutado, que ocupen el inmueble'.

Por lo tanto, la advertencia que hace la actora de que se ve obligada a acudir al desahucio por haber transcurrido el plazo del artículo 675 Lec carece de fundamento, al resultar dicho término inaplicable al ocupante ejecutado de la finca, pudiendo (y debiendo, mientras exista un régimen tuitivo a favor del ejecutado) instar Caixabank SA, y su sociedad filial Buildingcenter SAU el lanzamiento en el procedimiento hipotecario.

3.- Dice la SAP Alicante 122/19, 4 marzo: 'debe resolverse que ni el procedimiento de desahucio resulta el adecuado en este supuesto, ni resulta aplicable el art. 765 LECivil (LA LEY 58/2000) (sic), dado que se no se refiere al ejecutado, puesto que ha de ponerse en relación, tal y como se expresa en el mismo, con el art.

661, y por lo tanto el lanzamiento sólo puede afectar a ocupantes de hecho en cuanto 'personas distintas del ejecutado' que refiere el primer párrafo.

Por lo tanto el lanzamiento debe tener lugar- en su caso-, con respecto del inicial ejecutado, en cuanto anterior propietario de la vivienda, en el procedimiento hipotecario, en cuanto procedimiento específico no finalizado, por lo que acudir a otro procedimiento, pendiente aquel, que tiende a lograr la misma finalidad, supondría, asimismo, inaplicar las garantías establecidas en la ejecución de vivienda habitual o en beneficio de consumidores.

El desalojo que se contempla al final del segundo párrafo del art. 675 LECivil (LA LEY 58/2000), y que se deberá ejercitar en el 'juicio que corresponda', no puede comprender a personas distintas de las relacionadas en el art.

661 , en cuya dicción excluye al ejecutado.

En el procedimiento de precario, la legitimación pasiva, supone que el demandado disfrute o tenga el precario - posesión material - una finca (disfrute de una cosa ajena sin pago de renta o merced, sino en base a la mera tolerancia o liberalidad del propietario o poseedor real), sin que el anterior propietario puede entenderse comprendido en el concepto de precarista, al objeto de interponer este procedimiento, dado que el de ejecución hipotecaria resulta el procedente para lograr - si procediera - la misma finalidad.

La utilización del presente procedimiento, estaría en contraposición con lo dispuesto en el art. 11.2 LOPJ (LA LEY 1694/1985) que establece ' que los Juzgados y Tribunales rechazarán fundadamente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entranñen fraude de ley o procesal'.' En idéntico sentido se pronuncian las SAP Girona (2 ) 50/19, 12 de febrero y Toledo (2 ) 333/18, 6 noviembre .

4.- La Audiencia de Barcelona ( sección 13), en sentencia 442/14, 23 octubre , también en un caso de juicio verbal de desahucio por precario frente al anterior propietario ejecutado, concluye confirmando la sentencia de primera instancia que daba lugar al desahucio y que acordaba que 'Con carácter previo al lanzamiento, dese traslado a la parte actora de la documentación presentada por la parte demandada a fin de que en el término de cinco días se pronuncie sobre la suspensión del lanzamiento interesada, al amparo de lo dispuesto en el art 1 de la Ley 1/2013 de 14 de mayo de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios; y con su resultado se acordará sobre el otorgamiento del beneficio en dicho precepto contemplado'.

La Audiencia dice, tras analizar los preceptos correspondientes de la ley 1/13: 'Consecuentemente, el juez o notario deben pronunciar esa resolución declarativa de la situación de familia especialmente vulnerable, pues se desprende del espíritu de la norma que ella es conditio iuris para la aplicación de la medida legal de suspensión del lanzamiento. Es evidente que al juez o notario, de la ejecución hipotecaria, corresponderá verificar y comprobar el cumplimiento de los requisitos senñalados en el artículo 1 de la Ley y, por lo tanto, sobre la base del cumplimiento de tales requisitos, declarar el status de familia especialmente vulnerable, o bien denegar tal declaración (singularmente, porque la suspensión del lanzamiento es una excepción al derecho concedido al adquirente en la ejecución, ex art. 675 LEC ).

En base a ello, la Sala considera que no puede servir como título que ampare la ocupación, previsto para un momento posterior a la declaración del Juez o del Notario y - en principio - en otro procedimiento.

Claro si no se pide el lanzamiento en el hipotecario, no puede obviarse ese eventual beneficio acudiendo a 'otro' procedimiento como es del desahucio por precario, para amparándose en el auto de adjudicación, pedir el lanzamiento, lo que podría suponer fraude de ley, por lo que 'no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir' ( art. 6.4 CC); de ahí que, estando pendiente el lanzamiento (lo que ocurriría en su caso en el hipotecario), cabrá analizar aquí, en ejecución, si procede la suspensión del lanzamiento por concurrir los supuestos requeridos para ello, por lo que se revela razonable la solución adoptada por el juez que deberá decidir, en su momento sobre la referida cuestión.' El tribunal que ahora resuelve considera que, como bien dice la sentencia de la sección 13, es en el proceso de ejecución (judicial o extrajudicial) hipotecaria en el que se deben hacer esas valoraciones, y que el acudir a otro proceso (el verbal de desahucio por precario) puede suponer un fraude de ley.

En lo que discrepamos es en la solución, pues entendemos que no cabe la aplicación analógica de normas procesales y la extrapolación de lo previsto para un tipo de proceso a otro, pues precisamente por eso son cauces procedimentales diferentes.

Entendemos que no podemos introducir en el futuro proceso de ejecución de la sentencia que recaiga en el precario un incidente previo al lanzamiento de la vivienda no previsto por la ley. Incidente que, por otra parte, podría (o quizás debería), ser rechazado por el juez encargado de la ejecución de la sentencia de precario, si se cinñe a lo dispuesto en el artículo 556 Lec .5.- Así, apreciando plenamente la concurrencia de una actuación fraudulenta por parte de la actora (se dirige la acción contra los ignorados ocupantes cuando tenían perfectamente identificado al ocupante; la adjudicación tuvo lugar el 9 de noviembre de 2016, las conversaciones con el demandado se prolongan a lo largo de 2017 y 2018, y la demanda se presenta en junio de 2018; se invoca el artículo 675 Lec cuando no es aplicable; y se omite cualquier referencia al tema litigioso al oponerse al recurso) entendemos que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 6.4 CC ('Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir') y 11 LOPJ ('1. En todo tipo de procedimiento se respetarán las reglas de la buena fe...- 2. Los Juzgados y Tribunales rechazarán fundadamente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entranñen fraude de ley o procesal.') debemos desestimar la demanda por las razones expuestas.

Tal y como ya dijimos, sí concurren los requisitos para el éxito de la acción de desahucio por precario, pero la actuación fraudulenta de la actora tendente a eludir la aplicación de la ley 1/13 obliga al tribunal, al apreciar dicho fraude, a rechazar la acción para evitarlo, ya que entendemos que las medidas de los artículos 1 y 2 Ley 1/13 sólo pueden activarse en el procedimiento de ejecución hipotecaria.

Consecuencia de lo dicho es la estimación del recurso, la revocación de la sentencia apelada y la imposición de las costas de la primera instancia a la parte actora, sin que haya lugar a pronunciamiento en cuanto a las de esta instancia, todo ello de acuerdo con los artículos 394 y 398 Lec .' 4.- Sentado lo anterior, en el presente caso, desde la Caixa ejecutante hasta la parte actora en este procedimiento no puede hablarse de una tercera persona ajena ni de buena fe y, por tanto, no se cumplen los requisitos establecidos en el artículo 34 LH. Como hemos dicho antes: ' Si la finca hubiera pasado a manos de un tercero, no se nos plantearía el problema, siempre que fuera un tercero de buena fe amparado por el artículo 34 LH ...'.

Sin embargo, en el presente caso, existe una clara sucesión entre la Caja hipotecante (NOVACAIXAGALICIA) y la sociedad inmobiliaria que tiene las mismas siglas que la Caja (NCG) y con la entidad actora cuyo nombre hace referencia a la gestión de activos procedentes de la reestructuración bancaria. Por lo que no se puede hablar de un tercero de buena fe y no está amparado por el artículo 34 LH.

En esta situación, no puede evitarse la aplicación de los beneficios establecidos en la legislación hipotecaria acudiendo a un procedimiento de precario e ignorando toda la legislación tuitiva de los derechos de los hipotecados, tal como hemos indicado anteriormente.

En el presente caso, los actores pueden y deben continuar el procedimiento hipotecario y solicitar la sucesión procesal, según lo establecido en la Lec.

De este modo, según lo expuesto, debemos revocar la sentencia de primera instancia y desestimar la demanda presentada.



TERCERO.- COSTAS.

Las costas de primera instancia son impuestas a la demandante, al haber sido deseestimada la demanda, y respecto de las de segunda instancia, no se hace especial imposición de costas, al haber sido estimado el recurso, de modo que cada parte deberá abonar las costas procesales causadas a su instancia.

Vistos los preceptos aplicables,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Eusebio frente a la sentencia dictada en el juicio verbal número 1.192/2018 seguido ante el Juzgado de 1a Instancia n. 4 de Granollers, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha sentencia, y en su virtud dictamos la presente por la que se desestima la demanda con imposición a la parte actora de las costas de primera instancia.

No se hace imposición de las costes del recurso de apelación.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, siempre que se observen los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos.

Conforme a lo dispuesto en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, queda suspendido el plazo para la interposición de recurso hasta que pierda la vigencia este real decreto o, en su caso, las prórrogas del mismo.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 2 del Real Decreto 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID- 19 en el ámbito de la Administración de justicia: 1. Los plazos y términos previstos en las leyes procesales que hubieran quedado suspendidos por aplicación de lo establecido en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, volverán a computarse desde su inicio, siendo por tanto el primer día del cómputo el siguiente hábil a aquel en el que deje de tener efecto la suspensión del procedimiento correspondiente.

2. Los plazos para el anuncio, preparación, formalización e interposición de recursos contra sentencias y demás resoluciones que, conforme a las leyes procesales, pongan fin al procedimiento y que sean notificadas durante la suspensión de plazos establecida en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, así como las que sean notificadas dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales suspendidos, quedarán ampliados por un plazo igual al previsto para el anuncio, preparación, formalización o interposición del recurso en su correspondiente ley reguladora.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no se aplicará a los procedimientos cuyos plazos fueron exceptuados de la suspensión de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :