Sentencia CIVIL Nº 291/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 304/2019 de 18 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035

Tfno.: 914933922

37007740

N.I.G.:28.148.00.2-2017/0004997

Recurso de Apelación 304/2019

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Torrejón de Ardoz

Autos de Procedimiento Ordinario 674/2017

APELANTE:D./Dña. Teodoro

PROCURADOR D./Dña. SUSANA HERNANDEZ DEL MURO

APELADO:FIDERE VIVIENDA 3 SLU

PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL CARMEN OTERO GARCIA

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:

D. CESÁREO DURO VENTURA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

Dña. MARÍA TERESA SANTOS GUTIERREZ

En Madrid, a dieciocho de septiembre de dos mil veinte.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 674/2017 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Torrejón de Ardoz a instancia de D. Teodoro,como parte apelante/apelado, representado por la Procuradora Dña. SUSANA HERNANDEZ DEL MURO, contra FIDERE VIVIENDA 3 SLU,como parte apelada/impugnante, representado por la Procuradora Dña. MARÍA DEL CARMEN OTERO GARCÍA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 06/11/2018 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. MARÍA TERESA SANTOS GUTIERREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Torrejón de Ardoz se dictó Sentencia de fecha 06/11/2018, cuyo fallo es del tenor siguiente:"Se estima parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora doña Susana Hernández del Muro en nombre y representación de don Teodoro frente FIDERE VIVIENDA 3 SLU, y, en consecuencia, siendo la legislación aplicable al contrato objeto de autos el Decreto 12/2005,

1) Se declara el ejercicio de opción de compra previsto en el contrato efectuado en tiempo y forma por la parte demandante, debiendo la entidad demandada otorgar la correspondiente escritura pública de compraventa por precio equivalente al establecido en la calificación definitiva, multiplicado por el coeficiente de 2, menos el 50% de las cantidades entregadas en concepto de renta, es decir, por el precio de 144.235,39 euros.

2) Se declara el derecho de la parte demandante al uso del inmueble en su condición de propietaria desde el día 18 de octubre de 2016,

3) Se declara la nulidad de la estipulación cuarta, apartado d) párrafo cuarto, párrafo séptimo y párrafo octavo, así como de la estipulación décimo segunda.

Sin condena en costas."

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido a trámite, dándose traslado del mismo a la parte contraria que se opuso al recurso e impugno la sentencia, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento de la cuestión objeto de debate

1.- Se está ante la resolución de una acción en ejercicio del derecho de elevar a escritura pública la compraventa efectuada en base al ejercicio del derecho de opción, concretamente se solicitaba, con carácter principal, se declarara conforme a las estipulaciones del contrato firmado entre demandante y la mercantil HERCECAM VIVIENDA TORREJON el sometimiento de las obligaciones esenciales del contrato a las normas imperativas vigentes aplicables a las viviendas sujetas a Régimen de Protección Pública con opción de compra, consecuentemente, se declarara el error en la consignación de la Ley aplicable referida en el contrato, declarándose, así, el ejercicio de la opción de compra por el precio y condiciones reguladas en el artículo 24 del RD 74/2009, y se condene al otorgamiento de escritura pública por el precio equivalente al establecido en la calificación definitiva del inmueble multiplicado por el coeficiente 1,4 menos el 50% de las cantidades entregadas en concepto de renta y declarándose el derecho del actor al uso del inmueble en condición de propietario desde el día18 de octubre de 2016, fecha en que se produjo la comunicación del ejercicio de la opción de compra .

Con carácter subsidiario, se solicitaba la declaración de ser injustificada la negativa al otorgamiento de la escritura y entrega del precio exigido por razón de la reserva de acciones, solicitando, por último, la declaración de nulidad de condiciones contenidas en el contrato

2.-El actor D. Teodoro, como antecedente señala que presentó demanda junto con los demás interesados en el edificio de Torrejón que se desacumuló por providencia del Juzgado nº 62 de Madrid.

Que con la mercantil HERCECAM VIVIENDAS TORREJON SL se firmó el contrato de arrendamiento de vivienda sujeto a régimen de protección pública con opción de compra. Todos los contratos son de adhesión con sometimiento a los contenidos preestablecidos sin posibilidad de modificación produciéndose un error en la consignación de la Ley aplicable, es decir, se procedió a enunciar como norma aplicable a los referidos contratos el Decreto 11/ 2005 por el que se regulaba el Reglamento de Viviendas con la CM aprobado con fecha 27 de enero de 2005, en lugar del Decreto 74/2009 por el que se regula el Reglamento de viviendas con Protección Pública de fecha 30 de julio de 2009 vigente antes de la fecha de concesión de la calificación definitiva del inmueble ,siendo así que la estipulación primera reguló, como régimen básico, sujeto a las restricciones y limitaciones de las normas imperativas vigentes, los límites de imposición de los precios de arrendamiento y de futura venta.

Así, se indica que si el Decreto entró en vigor el 11 de agosto de 2009 y la calificación definitiva de esta construcción fue concedida con fecha 26 de octubre de 2009, es esa legislación la aplicable.

La parte demandada Entidad Fidere Viviendas señala que es de aplicación el Decreto/2005 junto con el contrato de arrendamiento, señalando que el actor intentó ejercitar su derecho de opción reduciendo unilateralmente el precio, no estando obligada la arrendadora a cumplir con el otorgamiento del contrato de compraventa. Afirma que el actor está ocupando la vivienda en calidad de precarista.

Se señala que la vivienda de referencia obtuvo tanto la calificación provisional como la definitiva 'al amparo 'del Decreto /2005 habiendo realizado las partes durante la vida del contrato las modificaciones oportunas para adaptarlo a la redacción del Decreto /2005 establecida por el Decreto /2013

3.-La sentencia estima parcialmente la demanda, declarando aplicable el Decreto/2005, reconociéndose el derecho de opción y la obligación de otorgar escritura pública por precio equivalente al establecido en la calificación definitiva multiplicado por el coeficiente de 2, menos el 50% de las cantidades entregadas en concepto de renta, concretando el precio en la cantidad de 144.235,39 €. Reconociendo el derecho de la actora al uso del inmueble y la nulidad de la estipulación 4ª apartado d) párrafo 4º, 7º y 8º así como de la estipulación 12ª.

Comienza con un estudio de la legislación aplicable, y concluye que de las distintas redacciones que tienen las Disposiciones finales de los Decretos de 2005 y 2009, se deduce que el legislador ha querido excluir expresamente de la aplicación del Decreto 2009 a las viviendas cuya calificación definitiva se obtenga tras la entrada en vigor, porque en el Decreto de 2005, en las disposiciones primera y segunda utiliza los términos calificación definitiva y provisional en igual contenido y redacción que los preceptos del Decreto de 2009 ; sin embargo, mientras la disposición final del Decreto de 2005 no concreta si será de aplicación el mismo a las viviendas calificadas provisional o definitivamente a su entrada en vigor o sin concreción, sí aparece expresamente fijado en el Decreto de 2009 que solo serán aplicables al mismo las viviendas calificadas provisionalmente.

Respecto de la segunda cuestión controvertida, referida al precio aplicable a la venta en el supuesto de entenderse ejercitada la opción, considera que la discrepancia no solo está en la normativa aplicable sino también en la definición de la superficie útil, considerando que se incluye no solamente la superficie de la vivienda cerrada, sino también la del garaje y trastero, siendo el total la cantidad de 144.235,39 €,derivado de lo siguiente; la calificación definitiva fija como precio máximo de venta el de 80.911,01 €, que multiplicado por dos resulta 161.822,02 € menos el 50% de las rentas abonadas que asciende a la cantidad de 17.586,63€

La tercera cuestión a resolver ha sido el análisis de las condiciones en que se ha producido el ejercicio del derecho de opción, habiendo sido necesario analizar la abusividad denunciada por el actor del párrafo cuarto de la estipulación contractual donde se regula, por considerar que impone un obstáculo al ejercicio del consumidor condicionando su perfeccionamiento a la voluntad del empresario. Se estima la nulidad de la referida clausula y se tiene por no puesta ( artículo 83 del R-D de protección de consumidor ) y acudiendo a la Jurisprudencia en el ejercicio del derecho de opción concluye con la consideración de que se ha ejercitado el derecho de opción en forma y plazo, siendo que en el siguiente fundamento se trata de determinar el cumplimiento por las partes de sus respectivas obligaciones concluyendo que ha sido la arrendadora demandada quien ha incumplido al no señalar notaria para escritura una vez se ha ofrecido la entrega de la cantidad por el precio requerido, pero con reserva de acciones civiles.

Por lo que respecta a la declaración de uso en concepto de propietaria de la parte demandante desde el 18 de octubre de 2018 se estima, haciendo una distinción entre precontrato y contrato de compraventa se concluye con que estamos en presencia de una compraventa ya que las condiciones o elementos que van a integrar la venta se encuentran ya especificados en el contrato de arrendamiento y opción de compra.

Y, por último, se entra a resolver sobre la abusividad de las condiciones denunciadas, declarando abusiva y nula la estipulación referida a la imposición al arrendatario de los gastos de otorgamiento de escritura, respecto de la estipulación que incluye junto a la renta el pago de servicios y suministros e IBI, a abonar por el arrendatario no considera la nulidad, si la condición relativa a la indemnización de daños y perjuicios por cuanto se fija una cantidad sin tener en cuenta los daños reales causados, y por último la relativa a la renuncia al fuero propio se considera abusiva y se declara nula.

4.- La parte actora interpone recurso de apelación de forma parcial contra los pronunciamientos 1º y 3º de la sentencia, sustentados en los fundamentos de derecho tercero y cuarto de la sentencia así como el fundamento undécimo que desestima la pretensión 9.6 del suplico de la demanda. Se reiteran las alegaciones de la demanda en el sentido de la norma aplicable, así señala la infracción del artículo 9.3 de la Constitución, el artículo 2 del C.C y la Disposición Derogatoria del Decreto 74/2009 por el que se aprueba el Reglamento de Viviendas con Protección Pública, al haber aplicado una norma con carácter retroactivo y ser la derogada, reitera la incorrecta aplicación de la determinación del precio y la realidad de que la aplicación retroactiva de una disposición solo resulta constitucional cuando es más favorable al ámbito de protección de la norma.

Respecto del segundo motivo de apelación basado en la no estimación de la nulidad de la cláusula séptima párrafo .4º del contrato de arrendamiento referido a la imposición del pago del IBI y tasa de basura al arrendatario, señala que no existe un acuerdo entre las partes referido a quien viene obligado al pago, estando ante una condición general de la contratación que no ha sido libremente negociada y estando incorporada en un contrato de adhesión entre empresario y consumidor ,y el último motivo de apelación tiene relación con la norma aplicable reiterada en el primer motivo y así se señala que de estimarse se declaren nulas la estipulación 1ª párrafo 2º ,la estipulación 4ª párrafo 1º, por remisión del contrato a una norma no aplicable más perjudicial al consumidor en beneficio del empresario, y la estipulación 4ª en su apartado c) por cuanto pretende aplicar para el cálculo del precio final de la compraventa un coeficiente superior al regulado en la norma imperativa en perjuicio del consumidor.

Fidere se opone al recurso y presenta impugnación porque, dice, si la sentencia señala que la legislación aplicable es el DECRETO /2005 no se ejercitó el derecho de opción en tiempo y forma y sin embargo se condena a otorgar escritura pública y, el segundo motivo se basa en que aunque la elevación a público del contrato no ha tenido lugar se indica en la sentencia que el actor tiene derecho como propietario ,siendo que con carácter subsidiario se solicita ,amén del último extremo referido ,que se aclare el pronunciamiento 2º de la sentencia en el sentido de indicar que el reconocimiento del derecho de uso del inmueble en condición de propietario desde el 18 de octubre de 2016 lo es a los exclusivos efectos de liquidar el estado posesorio del inmueble y está condicionado a que se produzca el pago del precio de la compraventa fijado en la sentencia nº 256/2018 dictada.

SEGUNDO.-Primer motivo de apelación.-Normativa aplicable al contrato de arrendamiento.

Dos aspectos se relacionan con este tema de controversia en el presente recurso; a saber, el derivado de la infracción del artículo 9,3 de la Constitución, con el carácter retroactivo de las normas y la procedencia de la cuantía del precio en el ejercicio del derecho de opción.

Considerándose que el estudio y resolución se concretará, no obstante la determinación de los postulados efectuados por el recurrente en su escrito, en dos únicos motivos, el ya señalado y el relativo a la infracción del artículo 89.3 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, es decir el relativo a la solicitud de pronunciamiento de abusividad.

1.- La base de la apelación supone entender que el contrato de arrendamiento debe regirse por el Decreto 74/2009 ya que de lo contrario se estaría aplicando de manera retroactiva una norma derogada -Decretos 11/2005 y 12 /2005 -, lo que contravendría lo dispuesto en el artículo 9.3 de la Constitución Española y el articulo 2 del Código Civil . A través de este motivo lo que se viene a afirmar, partiendo de la existencia de un vacío normativo, es que debería aplicarse la misma como norma supletoria el RDL 31/1978 sobre Política de Viviendas de Protección Oficial y el RD 3.148/1978 que desarrollaba al Decreto legislativo, siendo en ese caso el precio de la vivienda distinto, más beneficioso para la actora -apelante, porque sería inferior, o, en su caso la alegada por su parte en primer lugar, el Decreto 74/2009 al estar el 11/2005 derogado, siendo la conclusión por esta vía la alegada en primer lugar.

Tema que ya ha sido resuelto por anteriores resoluciones recaídas en recursos de apelación y resueltos, concretamente por las secciones nº 18 (sentencias acompañadas a los autos principales), y nº 21 de esta Audiencia Provincial, ésta última de fecha 10/3/2020, SAP M 5251/2020, nº de recurso 329/2019, nº de resolución 98/2020. Sentencias que coinciden en contenido y base resolutoria

En relación con la legislación aplicable se indica '... ..Es un hecho no discutido, objetivo, que a la fecha del contrato la normativa vigente era la contenida en los Decretos 11 y 12/2005, y sin embargo cuando la calificación definitiva estaba ya en vigor el Decreto 74/2009....De entrada se ha de indicar que este tribunal considera que lo resuelto es conforme a Derecho, para lo que ha de examinarse no solo una disposición como parece considerar la recurrente-demandante sino la totalidad de las normas transitorias, derogatoria y final, al margen de qué fue lo convenido. Y es conforme a dichas normas que la conclusión no podía ser otra que resolver rechazando la tesis de la actora.

No se discute en ningún caso que las leyes no tienen efecto retroactivo, salvo que así se disponga por la norma; y que no es lo mismo la calificación definitiva que la provisional, pero estas afirmaciones no desvirtúan lo razonado en la sentencia que se ajusta correctamente a la interpretación de lo regulado, no solo de la expresión 'al amparo' y ''bajo la vigencia', que son expresiones no sinónimas.

La tesis de la actora es que se debe resolver conforme al Decreto 74/2009 por ser la norma que considera aplicable atendiendo por un lado a la fecha en la que llevó a cabo la calificación definitiva y la Disposición Derogatoria de aquélla, que dice:

'A excepción de lo dispuesto en la disposición transitoria primera del Decreto 11/2005, de 27 de enero , queda derogado el Reglamento de Viviendas con Protección Pública de la Comunidad de Madrid, aprobado por dicho Decreto, sin perjuicio de su aplicación a aquellasviviendas calificadas definitivamente a su amparo'.

Según alegó en la instancia y reproduce en esta alzada la normativa que estaba en vigor cuando se contrató, por ser conforme a la que se llevó a cabo la calificación provisional, habría quedado derogada, y debía ser aplicable la nueva normativa por ser bajo 'su amparo' que se calificó definitivamente; considerando que la disquisición entre 'a su amparo' y bajo su vigencia debía ser resuelta en los términos dispuesto en la Disposición Derogatoria, porque primero se había dejado sin efecto el Decreto 11/2015, así resultaba de su literalidad, y porque 'a su amparo' se había llevado a efecto la calificación definitiva.

Esta tesis rechazada en la sentencia, no se comparte por este tribunal porque es cierto lo que dispone dicha Disposición Derogatoria, y no lo es su tesis teniendo en cuenta el resto de preceptos de dicho Decreto, y del Decreto de 11/2005 al que se remite la Transitoria Primera, porque no existe vacío alguno como pretende la parte a los efectos de pretender primero que sea aplicable dicha norma bien directamente bien de forma supletoria (alegación novedosa formulada en esta alzada, que no procede al margen de ser una alegación nueva que no pudo ser rebatida en la instancia porque no existe dicho vacío debiéndose interpretar las normas de forma conjunta, no de manera aislada como pretende la parte recurrente-actora).

Como ya se ha indicado está probado que en este caso la calificación provisional y la definitiva se realizaron a efecto en fechas en las que estaban vigentes normas distintas, y esto lleva a tener que determinar cuál es la que se ha de aplicar por el efecto, que es la discrepancia entre las partes, referida al precio, y ello dejando al margen las cláusulas convenidas en las que se dispuso qué norma era la que debería ser aplicada para dar respuesta al arrendamiento con opción de compra.

Que el Decreto 74/2009 derogara la normativa anterior no significa que no pudiera ser aplicado el Decreto 11/2005 vigente cuando tuvo lugar la calificación provisional, no infringiéndose ninguna de las normas que refiere la parte al enunciar el primer motivo de su apelación porque al hacerlo como al desarrollar el segundo respecto a los regímenes a aplicar 'supletorios' omite el resto de normas, como es la Disposición transitoria primera del Decreto 11/2004 al que se remite la Derogatoria de 2009.

Dicha Disposición Transitoria Primera disponía 'Primera. Regímenes anteriores

Las Viviendas con Protección Pública,calificadas definitivamente al amparo del Decreto 43/1997, de 13 de marzo; Decreto 228/1998, de 30 de diciembre, y Decreto 11/2001, de 25 de enero, y las Viviendas de Protección Oficial calificadas definitivamente al amparo del Real Decreto-Ley 31/1978, de 31 de octubre, o a las que éste les sea de aplicación y, al amparo del correspondiente Real Decreto regulador de la financiación cualificada estatal en materia de vivienda y suelo, quedarán sometidas al régimen de protección pública establecido en el Reglamento de Viviendas con Protección Pública de la Comunidad de Madrid aprobado por este Decreto;sin otras excepciones que el plazo de duración de dichos regímenes, así como el porcentaje a aplicar para la determinación de las rentas máximas iniciales anuales de las viviendas destinadas a arrendamiento, que serán los establecidos en las respectivas calificaciones de acuerdo con lo dispuesto en la normativa indicada. Todo ello a salvo de lo dispuesto en la Disposición transitoria tercera'

Y no solo ha de tenerse en cuenta dicha Disposición Transitoria Primera sino la Transitoria Primera del Decreto 74/2009 y la Segunda:

a).- DISPOSICION TRANSITORIA PRIMERA. Regímenes anteriores. A las Viviendas con Protección Pública, calificadas definitivamente al amparo del Decreto 43/1997, de 13 de marzo ; Decreto 228/1998, de 30 de diciembre, y Decreto 11/2001, de 25 de enero, o a las Viviendas de Protección Oficial, calificadas definitivamente al amparo del Real Decreto-Ley 31/1978, de 31 de octubre, o a las que este sea de aplicación y, al amparo del correspondiente Real Decreto regulador de la financiación calificada estatal en materia de vivienda y suelo, les será de aplicación lo dispuesto en la disposición transitoria primera del Decreto 11/2005, de 27 de enero , por el que se aprueba el Reglamento de Viviendas con Protección Pública de laComunidad de Madrid. B).- DISPOSICION TRANSITORIA SEGUNDA. Promociones de Viviendas con Protección Pública, calificadas provisionalmente a partir del 1 de enero de 2009. Los promotores de Viviendas con Protección Pública, calificadas provisionalmente entre el 1 de enero de 2009 y la fecha de entrada en vigor del presente Decreto , previa renuncia a la calificación otorgada, podrán solicitar para la misma promoción nueva calificación provisional al amparo del Reglamento aprobado por el presente Decreto, y la disposición final del Decreto 74/2009, entrará 'en vigor el día siguiente al de su publicado en el BOLETIN OFICIAL DE LA COMUNIDAD DE MADRID, siendo de aplicación a las Viviendas con Protección Pública que se califiquen provisionalmente a partir de dicha fecha'.

De la lectura de las disposiciones transcritas, la conclusión recogida en la sentencia-sigue señalando la sentencia de la Sección nº 21 - la considera correcta este tribunal porque lo que se pone en evidencia es la relevancia de la calificación provisional, de ahí el contenido de la disposición final del Decreto de 74/2009, que se remite precisamente a dicha calificación provisional como elemento determinante de su aplicación; y en este caso no se llevó a efecto la 'provisional' estando en vigor dicho Decreto de 2009 sino el de 2005; esto está en clara sintonía con el resto de normas, que evidencian la inexistencia de vacío normativo, porque lo relevante para aplicar el Decreto 74/2009 era haberse ejecutado las viviendas 'bajo su amparo' que no bajo su vigencia; lo relevante bajo su vigencia era la calificación provisional, de ahí que se utilice esta expresión menos técnica de 'a su amparo' que significa bajo su cobertura, lo que en consecuencia entiende este tribunal conforme a la Disposición Transitoria del Decreto 11/2005 al que se remite la financiación; este extremo es relevante y fundamental de ahí lo dispuesto en dichas disposiciones.

Que no es aplicable el Decreto 74/2009 también se infiere atendiendo a lo que disponía la Transitoria Segunda, permitiendo someterse a esta normativa siempre que aún no estuviera en vigor y calificada provisionalmente según la anterior regulación, pero siempre que se solicitara y se sometiera a una nueva 'calificación provisional'.

Resulta evidente que lo relevante era la calificación provisional; y atendiendo a este extremo la conclusión es estar sometido el contrato suscrito en su día por la actora al Decreto 11/2005.

En este mismo sentido se han pronunciado otras varias sentencias dictadas por esta Audiencia Provincial, Secciones 14, 18, 19 y 25 respecto a contratos suscritos entre la misma arrendadora y los diversos arrendatarios de las viviendas que conformaban la promoción de viviendas en Torrejón de Ardoz. En dichas sentencias se concluyó que esas viviendas 'calificadas provisionalmente antes de la entrada en vigor del Decreto 74/2009 o antes del 1 de enero de del año 2009 que habían sido calificadas definitivamente al amparo del Decreto 11/2005, pero con posterioridad a la entrada en vigor del Decreto 74/2009 le sería de aplicación lo dispuesto en el Decreto 11/2005', siendo el argumento haberse iniciado un procedimiento de calificación conforme a una normativa concreta, por lo que lo lógico es que sea esa normativa la que rija las distintas etapas de calificación 'salvo el caso que disposiciones posteriores dispongan expresamente lo contrario, lo que no es el caso', y esto es lo que ocurre en este supuesto tal y como se ha reseñado anteriormente pero es más la propia comunidad de Madrid, la calificación realizada por la misma lo fue conforme a dicho Decreto 11/2005, sin que nadie interpusiera recurso administrativo alguno en los plazos que la propia resolución contiene.

En consecuencia la opción de compra debería ejercitarse conforme al Decreto 11/2005 de 25 de enero, que es lo establecido en la sentencia.

2.- Añadir a este postulado la Sentencia de la Sección nº 18 de fecha 9 de julio de 2019...'pero es que además, por mucho que se intente argumentar lo contrario y se traigan a colación los preceptos generales de irretroactividad de las normas, lo cierto es que las disposiciones transitorias del CC tampoco permiten llegar a la conclusión a la que interesadamente pretende llegar la parte recurrente...'

Y este debe ser el criterio adoptado en esta sentencia, desestimatorio del recurso en el sentido de concluir que la legislación aplicable al contrato concreto de autos (compraventa de fecha 2 de julio de 2010 suscrita sobre la vivienda de protección pública sita en la CALLE000 nº NUM000 bloque NUM001 , portal NUM002, planta NUM002, letra Garaje nº NUM003 y trastero nº NUM004 de Torrejon de Ardoz ) debe ser el Decreto /2005 , porque amén de lo expuesto ,añadir que la sentencia recurrida no declara la aplicabilidad retroactiva de una norma derogada porque sea más o menos favorable al promotor de las viviendas ,sino que declara la aplicación de la norma a una situación concreta porque la propia Comunidad de Madrid diseñó un régimen transitorio con esos efectos ,en ningún momento la causa de la aplicación de la norma es porque se haya solicitado una interpretación extensiva o analógica de la misma.

1.3.- Conclusión que supone determinar que el precio que se debe admitir para entender válido el ejercicio del derecho de opción se corresponde con el coeficiente '2', ascendiendo a 144.235,39 €

También, la resolución en este sentido de la legislación aplicable supone resolver el motivo quinto del escrito de apelación en el sentido de que la conclusión referida en el presente fundamento no supone excluir derechos del consumidor regulados en normas imperativas

TERCERO.-Segundo motivo de apelación.-Abusividad de cláusula contractual referida al traslado al arrendatario del pago del IBI y la Tasa de basuras

1.-En el presente supuesto la estipulación cuya nulidad ha sido desestimada por el Juzgado de instancia es la cláusula séptima párrafo 4º del contrato de arrendamiento...'será a cargo del arrendador el Impuesto de Bienes Inmuebles y aquellas tasas que graven las fincas, las cuales serán repercutidas por el arrendador conjuntamente con la mensualidad de renta siguiente a su devengo por el Ayuntamiento u Organismo...'

La razón de la apelación la sitúa el actor en que si bien es cierto que el artículo 20. 1 de la LAU, así como los artículos 14.4 y 13.4 de los Decretos 11 /2005 y 74/2009 que regulan el régimen de las viviendas de Protección Pública de la Comunidad de Madrid permiten que por acuerdo entre las partes la repercusión del IBI y la tasa de basura al inquilino, es evidente que, ese acuerdo entre las partes es inexistente en el supuesto de condiciones generales de contratación, siendo que en el caso planteado las estipulaciones contractuales se encuentran predispuestas.

2.-Tambien en este tema se pronuncian las sentencias anteriormente mencionadas, siendo concretamente, la dictada por la sección nº 21 la que señala lo siguiente...'

Dicha cláusula está referida no a la compra sino al arrendamiento, y en dicho contrato sí era posible pactar la repercusión del importe de los tributos que corresponda a la vivienda arrendada, aparece expresamente recogida en el artículo 20.1 LAU de 24 de noviembre de 1994, norma aplicable a este contrato lo que así se dispuso en la disposición primera del mismo. Y a su vez el artículo 10.2 de la Disposición Transitoria Segunda de la vigente Ley de Arrendamientos urbanos que facultó a los arrendadores a exigir de los arrendatarios el importe total de la cuota del Impuesto sobre Bienes Inmuebles correspondiente al inmueble arrendado. Y en el mismo sentido se pronuncia el artículo 14.4 del Decreto 11/2005 de 27 de enero por el que se aprueba el Reglamento de Viviendas con Protección Pública de la Comunidad de Madrid, dispone que 'El arrendador podrá percibir, además de la renta inicial o revisada que corresponda, el coste real de los servicios de que disfrute el inquilino y se satisfagan por el arrendador, así como las demás repercusiones autorizadas por la legislación aplicable'.

Lo pactado tanto respecto a la tasa de basuras como el IBI es ajustado a la normativa legal aplicable, no siendo abusiva...'

La sentencia de la Sección nº 18 referida con anterioridad indica...'necesariamente ha de partirse de que frente a clausulas impuestas legalmente no cabe hablar de abusividad típica de contratos de profesionales con consumidores...'

3.- Concepciones que han de ser aplicadas en el supuesto concreto, lo que es base para desestimar el motivo de apelación y mantener el criterio de la sentencia recurrida, sin que se considere necesario entrar a dilucidar si se está ante contrato de adhesión o imposición de contenido obligacional que pueda implicar una abusividad, no se puede admitir, sin más, que la existencia de una condición incorporada en una pluralidad de contratos no haya sido consentida .El apelante no explica los motivos por los que la repercusión de los conceptos es contraria al tenor literal del texto protector de los consumidores -TRLGDCCUU -

CUARTO.- IMPUGNACION.- Primer motivo.-ejercicio del derecho de opción

La parte demandada -impugnante alega error en la valoración de la prueba al concluir la sentencia que se ejercitó la opción de compra en fecha 18 de octubre de 2016.Se indica que se valoran erróneamente las comunicaciones entre las partes siendo que nunca se ha mostrado un consentimiento a la celebración de la compraventa .

1.-La sentencia reiterada en ésta resolución- Sección nº 21- se pronuncia en estos términos'.....La opción de compra como tiene declarado el Tribunal Supremo, sin que exista discusión entre las partes, es una figura 'sui generis' con sustantividad propia, mediante la cual el optante logra, de modo exclusivo, la facultad de prestar su consentimiento en el plazo señalado a la oferta de venta que, por el primordial efecto de la opción, es vinculante para el promitente, quien no puede retirarla en el plazo aludido', siendo una manifestación de voluntad recepticia, es decir, debe llegar a su destinatario ( sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 1992 , 8 de marzo de 1991 , 10 de diciembre de 1982 , entre otras); requisito este último recogido en la sentencia de 17 de diciembre de 2010 en la que se expuso cuál era la posición del Tribunal Supremo en relación a cuando la declaración recepticia producía efectos.

Para que la opción de compra tenga efectos, se consume, y perfeccione la compra lo que se exige es que se ejercite en tiempo y forma; que es lo que niega la arrendadora, impugnante FIDERE, que no desvirtúa con sus razonamientos lo argumentado en la sentencia partiendo de la nulidad de la cláusula en la que se exigía para ejercitar la opción la escritura y el pago, pronunciamiento que no ha sido apelado, además de considerar este tribunal ser conforme a Derecho lo resuelto.

El interrogante a resolver era sin lugar a dudas si se ejercitó la opción en tiempo y forma; en plazo se hizo, y también en forma, porque ninguna se especificó de común acuerdo entre las partes, por tanto había de estarse a la doctrina jurisprudencial, conforme a la cual basta con manifestar esa voluntad, y habiendo ofertado el precio que entendía la parte era el que procedía.

Está probado, que la demandada FIDERE, como arrendadora procedió estando por vencer el plazo de siete años desde la calificación definitiva a comunicar a la arrendataria-demandante si ejercitaba la opción de compra; siendo la respuesta positiva, sin que se pueda entender que la misma fue solo y únicamente una manifestación de intenciones irrelevante a los efectos de considerar que ejercitó el derecho de opción.

No solo ha quedado probado y admitido por FIDERE que la actora sí manifestó su voluntad de ejercitar la opción, lo que negó y reitera en esta alzada al impugnar la sentencia es no haber ejercitado dicho derecho en debida forma, porque como afirma nunca consintió abonar el precio que correspondía que era el derivado de la aplicación del Decreto 11/2005.

Tiene razón la impugnante cuando alega, está admitido de contrario, que extrajudicialmente fue la actora discrepante en cuanto a cuál debería ser el precio, pero no porque negara cuál tendría que pagar, sino qué norma era la aplicable con el efecto subsiguiente en dicha exigencia.

La tesis de la actora era que el Decreto a aplicar era el 74/2009 lo que suponía un índice a aplicar inferior, 1,4, y no 2 como disponía el Decreto de 2005; pero no obstante esa discrepancia inicial, admitió que consignaría la cantidad que se le indicaba pero eso sí informando que se reservaría el derecho a accionar a los efectos de poder resolver el litigio jurídico respecto a qué norma debería ser la que se tuviera en cuenta; ante esto la parte demandada no cumplió, como correctamente se razona en la sentencia, lo que disponía la norma y era convocar a la parte para el otorgamiento de escritura y pago del precio, lo que se ha de considerar un incumplimiento por su parte, porque su reacción fue accionar vía desahucio, resolviendo los contratos.

Considera este tribunal en contra de lo alegado por FIDERE al impugnar que la actora ejercitó la opción de compra conforme a las normas y jurisprudencia sin que sea de recibo la tesis de la demandada y menos aún exigirle por ser contrario a las normas protectoras de los consumidores y doctrina jurisprudencial que previamente al ejercicio de la opción hubiera de pagar el precio y otorgar la escritura.

No es objeto de recurso en esta alzada lo resuelto respecto a las condiciones fijadas en el contrato para el ejercicio de la opción de compra, que han sido declaradas nulas, sin que haya sido objeto de recurso por tanto la corrección o no del ejercicio de la opción habrá de resolver de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, recogida en la sentencia apelada, y respecto de cuya aplicación nada razona la parte recurrente, FIDERE, quien se limita a entender que no hubo consentimiento por razón de la discrepancia previa sobre cuál era el precio siendo éste extremo relevante, pero omitiendo y no desvirtuando lo razonado en la sentencia al declarar el incumplimiento por su parte al no haber en el plazo fijado en el contrato requerido a la parte para otorgar la escritura pública y proceder a consignar y/o pagar el precio, no considerando a su vez como motivo de no haber procedido a esa actuación lo alegado de consignar el precio según lo solicitado por su parte previamente por hacer reserva a discutir si ese precio era o no correcto.

Este tribunal considera que la negativa de FIDERE a otorgar escritura pública por la pretensión de la actora de reservarse acciones en relación al precio que le era exigido, y que estaba dispuesta a consignar aunque no estaba conforme con ello por no aceptar que la normativa a aplicar fuera el Decreto 11/2005, sin que la opción se concretara; pero esa opción sí estaba ejercitada en debida forma porque como se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo 722/2014 'dada la naturaleza del contrato de opción de compra su resultado depende exclusivamente del optante, por cuanto la venta quedará perfecta en virtud del ejercicio por el optante de su derecho de opción', por tanto la negativa del concedente de la opción no puede dejar sin efecto la opción ya ejercitada, habiendo quedado perfeccionado el contrato.

El contrato quedó perfeccionado desde el momento que se ejercitó la opción, al margen de esa reserva de acciones que hizo, por ser ello accesorio; la actora manifestó su derecho a consignar el precio que se le calculaba conforme al Decreto, y fue la parte demandada, la arrendadora, quien no cumplió con lo que exigía el contrato, haber designado Notaria a los efectos de otorgar la escritura, no pudiéndose negar la existencia de consentimiento sobre el precio por la reserva que refería haría porque de entrada admitía pagar el precio que se le exigía al margen de que pudiera resultar otro más beneficioso, pero ello no tenía carácter esencial, pudiendo la parte haber, si no se hubiera entregado todo el precio al otorgamiento, accionar al margen de que fuera lo que se hubiera opuesto de contrario.....'

2.-Con estas mismas premisas se pronuncia la Sentencia de la Sección nº 18, ya referida de fecha 9 de julio 2019 '....En el contrato de opción de compra, la compraventa futura está plenamente configurada y depende del optante únicamente que se perfeccione o no ( sentencias del T.S. de 13 de noviembre 1992 y 16 de octubre de 1997 ) .Por ello una característica esencial de la opción de compra es que no necesita ninguna actividad posterior de las partes para desarrollar las bases contractuales convenidas en el convenio ....'.Y se refiere a abundante Jurisprudencia del T.S que concluye señalando que el derecho de opción es un negocio unilateral por cuanto solo crea obligaciones para el concedente de la opción, el cual queda obligado a no disponer del bien ofrecido y a mantener la oferta - S. T. S. de fecha 18 de octubre 1993 -

3.- En el supuesto concreto, no se puede concluir con que se haya producido una errónea valoración de la prueba en relación con las comunicaciones entre las partes al objeto de concretar la opción, por el contrario, se debe concluir con que se ejercitó en forma y plazo, teniendo en cuenta como se ha especificado, que el derecho de opción se reconoce al actor.

En la comprobación de la prueba documental acompañada a la demanda y referida en la sentencia impugnada, se puede comprobar (D.nº 48 .29y siguientes) que FIDERE envía burofax al arrendatario donde le informa del plazo para el ejercicio de la opción, siendo en fecha 18 de octubre de 2016 cuando se contesta con la voluntad de ejercicio del derecho reconocido y en fecha 31 de octubre 2016 la impugnante se da por notificada -D.N.º 1 presentado en la Audiencia Previa, apostillado, no obstante, como Documento nº 7-y acepta ,pero refiriéndose a una discrepancia en las condiciones referidas al precio, plasmando las mismas en el escrito y refiriéndose al Reglamento de Viviendas con Protección Pública de la Comunidad de Madrid aprobado por Decreto /2015. En consecuencia, conforme la doctrina establecida anteriormente, la opción se entiende ejercitada sin que el transcurso de los 26 días, señalados por el impugnante, desde la anterior comunicación sin manifestar la voluntad de quedar obligado por el contrato de compraventa, suponga una caducidad del ejercicio del derecho. La discrepancia en el precio -como se concluye en el Auto de la Sección nº 14 A.PM de fecha 29 diciembre 2017 -se debe al tema debatido de la Ley aplicable, siendo la determinación cuantitativa del mismo una cuestión que afecta al cumplimiento de la compraventa y no al ejercicio de la opción de compra, reiterando, ha de tenerse en cuenta que el cálculo del precio se efectúa por remisión a norma imperativa multiplicando el precio establecido por un coeficiente concreto, lo que no obsta para que la actora - optante, pueda poner de manifiesto su disconformidad en la Ley aplicable.

En las comunicaciones entre las partes no se hace referencia a una oposición por caducidad de la opción sino, simplemente, por la reserva de acciones, que como se señaló en anterior fundamento, no es causa para invalidar ese ejercicio, por ser cuestión accesoria a la opción.

En consecuencia, por lo expuesto se concluye que el actor ejercitó en tiempo y forma el derecho de opción, procediendo la desestimación del motivo de impugnación aludido.

QUINTO.-Segundo motivo de impugnación.-Adquisición de la propiedad

La razón de este motivo es que la sentencia de instancia considera que mediante el ejercicio de la Opción de compra se produjo la perfección del contrato de compraventa reconociendo el derecho al uso de la vivienda en condiciones de propietario desde el día 18 de octubre de 2016, alegando infracción de los artículos 609 y 1462 del CC .Lo que se está señalando es que la perfección del contrato de compraventa determine de forma automática, el derecho del comprador al uso de la vivienda en condición de propietario.

1.- En este tema se ha pronunciado el TS en S .nº 155/1996de 7 de marzo -EDJ1996/1340 señalando ' .... tal y como recoge la S. de 23 de diciembre de 1991, es doctrina de esta Sala que la opción de compra, supone una compraventa conclusa que no necesita actividad posterior de las partes para desarrollar las bases contractuales contenidas en el convenio, bastando la expresión de voluntad del optante para que el contrato de compraventa quede firme, perfecto y en estado de ejecución, obligatorio para el cedente, sin necesidad de más actos, lo que la diferencia del pactum de contrahendo, pues es con la aceptación cuando quedan definitivamente fijadas las recíprocas obligaciones que han de exigirse después con el nacimiento y perfección de la compraventa por obra del doble consentimiento que en el optante es simplemente retardado o pospuesto al término previsto (Ss. de 9-2-85 y 17-11-86), dependiendo la consumación del contrato de modo exclusivo de la decisión del optante, que realizada dentro del plazo establecido, constriñe al titular del derecho al cumplimiento, bastando que se opere esa manifestación de voluntad, y que le sea notificada al optatario, para que sin necesidad de ninguna otra actividad, se tenga por consumada la opción

También en las SS. de 13 de octubre y 22 de diciembre de 1992 se recoge que las premisas de la opción, que integran una consolidada y uniforme doctrina jurisprudencial ( SS. de esta de 23-3-45 ; 10- 7-46 ; 22-6 y 17-11-66 ; 7-11-67 ; 21-10-74 : 26-5-76 ; 12-7-79 ; 15-2-80 ; 10-12-82 ; 9-10-87 y 8-3-91 ), son las siguientes; 1) la opción de compra es una figura sui generis, con sustantividad propia, mediante la cual el optante logra, de modo exclusivo, la facultad de prestar su consentimiento en el plazo señalado a la oferta de venta que, por el primordial efecto de la opción, es vinculante para el promitente, quien no puede retirarla en el plazo aludido; y 2) una vez ejercitada la opción por el optante, dentro del plazo señalado y comunicada al concedente, se extingue o queda consumada la opción y nace y se perfecciona automáticamente el contrato de compraventa, al producirse con relación a éste el concurso del consentimiento exigido por la Ley, sin que el optatario o concedente de la opción pueda hacer nada para frustrar su efectividad.

La S. de 1 de diciembre de 1992 recoge que, como tiene resumido esta Sala, 'en el contrato de opción de compra. La compraventa futura está plenamente configurada, y depende del optante únicamente el que se perfeccione o no' ( SS. 16-4-79 ; 4-4 y 9-10-87 ; 24-10-90 ; 24-1 , 28-10 y 23-12-91 , etc).....'

En este mismo sentido la STS nº 253/2010 de 23.- 4-. 2010, rec.1059/2006, viene a establecer que el contrato de opción quiebra la tradicional Teoría del Título y del modo, al establecer, lo ya reiterado de que la opción atribuye al optante la facultad de decidir.

También en este sentido se pronuncia la Sentencia ya referida dela Sección nº 21 de Madrid nº 5251/2020 '.....Al hacer uso de su derecho de opción, en debida forma como ya se ha razonado anteriormente, el título por el que ostenta la posesión de la cosa no puede ser en concepto de arrendatario, porque no cabe la doble cualidad de comprador y arrendatario; teniendo a partir de ese momento título como es la compraventa perfeccionada, y también tiene la posesión, 'brevi manu', prevista también en nuestro ordenamiento, porque la actora como arrendataria poseía la cosa produciéndose una inversión de la posesión, pasando a disfrutar la misma a título de dueño.

La traditio 'brevi manu' se produce entre otros supuestos por tener la posesión ya la parte, artículo 1463 C.C . Y es por haberse perfeccionado la compraventa, y ser no arrendataria sino compradora la actora que una y otra parte podrán accionar ante el no otorgamiento de la escritura o no pago del precio accionar conforme a lo dispuesto en el artículo 1124 Cc , siendo el pago del precio exigencia para que se consume la venta.

Que la posesión a partir de la opción lo es a título de dueño resulta de lo pactado en el contrato en relación con el precio; éste será el resultado de aplicar al precio de venta fijado cuando la calificación provisional más un coeficiente de '2', menos el 50% de la renta pagada a la fecha de ejercitar la opción; por tanto desde este momento no tendría la cualidad de arrendataria y desde luego no sería compatible que se exigiera una renta por la ocupación cuando ya se había fijado el precio atendiendo a ese momento convenido.....'

2.- Aceptándose esta posición jurisprudencial decae, en consecuencia, el motivo alegado de impugnación, al entender que efectivamente se posee a título de dueño desde que se aceptó el ejercicio de la opción discutiéndose, únicamente, el precio, pero derivado de las posturas encontradas respecto de la legislación aplicable.

Como se señaló en anterior fundamento, los elementos que integran la venta se especificaban en el contrato de arrendamiento y opción de compra particularmente que se estaba ante un contrato de compraventa una vez se ejercitó la opción, compraventa que perfeccionada se pacta que en 60 días naturales se documente o se eleve a escritura pública, circunstancia que no se ejecutó por incumplimiento de la parte demandada-impugnante (según se desarrolla en la sentencia de instancia).

Consta que se ofreció la totalidad del precio exigido y que la negativa de FIDERE fue injustificada al ser la razón la reserva de acciones, que supone algo accesorio en el cumplimiento de la obligación, es así que es conforme a derecho la retroacción de los efectos de la acción al momento en que debió producirse la eficacia de la compraventa por razón de la perfección del contrato

La mercantil FIDERE estaba obligada a otorgar la escritura de compraventa a fin de no solo cumplir el contrato, sino de permitir la entrega del precio. El motivo de impugnación debe ser desestimado

3.- Amen de lo admitido y resuelto se considera, no obstante, plasmar la otra posición, no adoptada por esta Sección a diferencia de la tomada por la Sección nº 18 de esta Audiencia, en la sentencia ya referida, que considera que no es procedente atribuir la condición de dueño, al tener en cuenta la' Teoría del título y modo '...'para la transmisión del dominio hace falta no solamente el título, contrato traslativo de dominio ,habitualmente compraventa, sino también la tradición o entrega de la cosa aún en alguna de las formas abreviadas de la misma, como, el otorgamiento de la escritura pública ... de forma que con el ejercicio de la opción se tiene título pero no modo .....la situación del optante una vez ejercitada la opción se equipara a la del comprador que celebra un contrato de compraventa en documento privado .....'

SEXTO.-Costas

Respecto de las costas serán impuestas al apelante e impugnante al haber sido desestimados ambas posiciones, conforme artículo 398 LEC

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Teodoro frente sentencia dictada en el Juzgado nº 3 de 1ª instancia de Torrejón de Ardoz en fecha 6 de noviembre 2018, así como la impugnación planteada por la representación de FIDERE VIVIENDA, debemos confirmarla en todos los extremos.

Con expresa imposición de costas al apelante e impugnante

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósitoconstituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2578-0000-00-0304-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.