Sentencia Civil Nº 292/2008, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 5/2008 de 31 de Julio de 2008

Encabezamiento

S E N T E N C I A NÚM. 292/08

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN SEGUNDA

PRESIDENTE ILTMO. SR.

D. MANUEL DE LA HERA OCA

MAGISTRADOS ILTMOS. SRES.

Dª. MARGARITA ÁLVAREZ OSSORIO BENÍTEZ.

D. ANTONIO MARÍN FERNÁNDEZ.

REFERENCIA :

JUZGADO DE PROCEDENCIA: J. de Primera Instancia Nº. Tres de Cádiz.

AUTOS : Juicio Ordinario Nº. 5/2006.

ROLLO DE APELACIÓN Nº. 5/2008.

En la Ciudad de Cádiz a treinta y uno de julio de dos mil ocho.

Visto por la Sección Segunda de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en juicio ordinario nº. 5/2006 y Auto aclaratorio seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso la Sociedad Coopeativa Andaluza "Marisquería Joselito", representada por la Procuradora Doña Clara Isabel Zambrano Valdivia y defendida por el Letrado Don Rafael Huertas Calzado, en la instancia parte actora, siendo parte apelada Doña Yolanda , representada por el Procurador Don Alfonso Guillén Guillén y defendida por la Letrado Doña Blanca Moreno Pascual de Pobil y la entidad Promociones Goncava Bahía S.L., representada por la Procuradora Doña María Vicente Guerrero Moreno y defendida por la Letrado Doña Eulalia Elicegui Obedé, en la instancia parte apelada, hallándose en situación de rebeldía Doña Gema y Don Plácido .

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia referenciado dictó Sentencia el día 15 de enero de 2007 en el procedimiento del margen, cuyo Fallo es como sigue:

" Desestimo íntegramente la demanda formulada por Sociedad Cooperativa Andaluza Marisquería Joselito, representada por la Procuradora Doña Clara Isabel Zambrano Valdivia, contra Doña Gema , Don Plácido (en situación procesal de rebeldía ), Doña Yolanda , representada por el Procurador Don Alfonso Guillén Guillén y Promociones Goncava Bahía S.L., representada por la Procuradora Doña María Vicente Guerrero Moreno.

Absuelvo a los expresados demandados de las pretensiones contra ellos deducidas con expresa condena en costas al actor".

El 1 de junio de 2007, el Juzgado de instancia dictó Auto, cuya parte dispositiva expresa:

" No ha lugar a la aclaración de la Sentencia de fecha 15 de enero de 2007 , manteniéndose en su integridad la redacción de la citada resolución".

SEGUNDO .- Preparado recurso de apelación contra la Sentencia recaída y Auto aclaratorio por la representación procesal de Sociedad Cooperativa Andaluza "Marisquería Joselito", fue emplazada para que lo interpusiera en plazo de veinte días, lo que así hizo, dándose traslado a las demás partes oponiéndose las personadas. Fueron emplazadas las partes por treinta días para ante esta Audiencia Provincial, a donde fueron remitidos los autos. Llegados los mismos, fueron repartidos, correspondiendo su conocimiento a esta Sección, donde se formó Rollo y fue designada Ponente, Providencia notificada a las partes, personándose en la alzada las que ya lo estaban en la instancia. No solicitada prueba aunque sí vista por la parte apelante, se consideró necesaria, llevándose a cabo conforme a lo señalado, acto en el que las partes expusieron lo que estimaron atinente a sus respectivos derechos, quedando los autos pendientes de deliberación y votación, producida seguidamente.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARGARITA ÁLVAREZ OSSORIO BENÍTEZ , quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora se muestra disconforme con la Sentencia de instancia y pide su revocación al objeto de que sea dictada otra que acoja lo suplicado en su demanda, interesando pronunciamiento sobre lo que estima infracciones de derecho a dicha parte, con imposición de costas de ambas instancias a los demandados.

Los apelados comparecidos se opusieron al recurso e instaron la confirmación de la Sentencia combatida, con imposición de costas de la alzada a la parte actora.

SEGUNDO.- Para la resolución del recurso debemos tener presente, en primer lugar, lo suplicado por la demandante en el escrito rector del procedimiento y, en segundo lugar, los argumentos y hechos vertidos en aquél al no ser posibles en la alzada otros nuevos.

Así se suplicó con carácter principal y como primer pedimento, que se declarara que el contrato celebrado el 5 de octubre de 2005 ante el Notario de Cádiz Don Federico Linares Castrillón entre los hermanos Doña Gema , Doña Yolanda y Don Plácido y Promociones Goncava Bahía S.L., así como los contratos firmados entre ambas partes el 10 de septiembre de 2003 y 25 de enero de 2005, son inexistentes por simulación absoluta, especialmente, en todos los pactos o cláusulas referidos al local de negocio sito en la planta baja de la calle DIRECCION000 nº. NUM000 , esquina con la Avda, Ramón de Carranza, finca registral nº. 10.188, o, subsidiariamente, por simulación relativa y, en ambos supuestos, con fraude de ley y/o abuso de derecho, condenando a los demandados a estar y pasar por dicha declaración, declarando el derecho de la actora a ejercitar el derecho de tanteo sobre el local que tiene en arrendamiento por el precio de venta fijado de 57.792,81 euros, condenando a los hermanos Plácido Yolanda Gema a otorgar la correspondiente escritura pública de compraventa del expresado local a favor de la Sociedad Cooperativa Andaluza "Marisquería Joselito", con los pronunciamientos complementarios de fijación de plazo y cancelación de la inscripción registral obrante a favor de la codemandada Promociones Goncava Bahía S.L.

Subsidiariamente se instó, para el caso de desestimación de los anteriores pedimentos, se declarara la inexistencia del contrato simulado de 5 de octubre de 2005 y se declarara nulo el contrato encubierto de compraventa del local nº. NUM000 hecho en fraude de ley y/o abuso de derecho, con declaración del derecho de la Cooperativa a retraer la finca adquirida referida por Promociones Goncava, previo pago por la actora de 57.792,81 euros, más los gastos por la compra, incluidos gastos a prorrata del contrato, condenando a dicho demandado al otorgamiento de la escritura pública correspondiente.

En la segunda petición se solicitaba la declaración de que la cuota de participación determinada del local de negocio nº. NUM000 de litis no era conforme a derecho, condenando a los demandados a estar y pasar por la misma, debiendo cambiarse y fijarse en la de 5,9272%, condenándose a los demandados con carácter solidario al pago de las costas de verificar impugnación.

Para el caso de estimación de la petición subsidiaria recogida de acogimiento del retracto y apreciación de abuso de derecho, se condenara solidariamente a los demandados a indemnizar a la actora en el importe de los daños y perjuicios causados, a fijar en ejecución de Sentencia, consistentes en los gastos a que se refiere el apartado 1º del artículo 1518 del Código Civil por duplicidad de gastos de escrituración, notariales, registrales y otros legítimos que tuvieran causa en la duplicidad.

Dicho lo anterior, pasamos a analizar los motivos del recurso. Se alega, en primer lugar, falta de acomodación o congruencia de la Sentencia con la petición actora ya que lo solicitado ha sido la declaración del derecho de tanteo de la actora, que la Sentencia no menciona, dirigido directamente contra los hermanos Yolanda Gema Plácido , siendo el de retracto, contra Promociones Goncava Bahía S.L., estableciéndose en la Resolución combatida que el contrato es oneroso, más adoleciendo de la calificación de la naturaleza jurídica del mismo, entendiendo la recurrente que se trata de una cesión o dación en pago, equiparada a la compraventa.

La Juez a quo consigna en el Fundamento Jurídico Tercero de su Resolución datos acreditados en los autos, que no son controvertidos, para pasar a analizar en el siguiente FJ, el tema de la simulación invocada, tanto la absoluta como la relativa.

Aunque demos aquí por reproducido el contenido del F.J. Tercero, es obligado reseñarlo someramente con los siguientes datos: 1º) Existencia de contrato de arrendamiento de 19 de abril de 1985 del local de planta baja dcha. de la c/ DIRECCION000 nº. NUM000 de Cádiz, esquina a la Avda Ramón de Carranza, entre su propietario, Don Oscar , padre de los hermanos Yolanda Gema Plácido , demandados en el presente procedimiento y Don Rodolfo como arrendatario ( hoy subrogado por la actora ); 2º) Escritura de división horizontal de la finca de c/ DIRECCION000 nº. NUM000 por los padres de repetidos demandados hermanos Plácido Yolanda Gema , Don Oscar y Doña Nuria , quedando constituida por dos locales comerciales, cuatro viviendas y dos trasteros, donando la nuda propiedad de cada una de las fincas resultantes a sus hijos: a Doña Gema , la vivienda situada en la planta tercera; a Doña Yolanda , la de la planta primera ; a Don Plácido la de la planta segunda y a los tres hijos por terceras e iguales partes el resto de las fincas resultantes de la división, reservándose los donantes el usufructo de aquéllas, que se extingue al adquirir los donatarios el pleno dominio al fallecimiento de sus progenitores, lo que acontece el 29 de julio de 2002 y 29 de octubre de igual año; 3º) Ya el 22 de mayo de 2001 el Área de Urbanismo del Ayuntamiento de Cádiz había requerido a los propietarios del inmueble para que presentaran certificación técnica de seguridad de la finca por tratarse de finca sita en el casco antiguo con antigüedad superior a los 40 años. Se acordó por Decreto de la Alcaldía de 2 de septiembre de 2003 la iniciación de Expediente de Inspección Técnica de Edificaciones por no presentarse por la propiedad el informe técnico correspondiente no obstante los reiterados requerimientos hechos; 4º) Con estos antecedentes los hermanos Plácido Yolanda Gema resuelven celebrar contrato con la codemandada, Promociones Goncava Bahía S.L., el 10 de septiembre de 2003 por el que la última se obliga a ejecutar las obras de rehabilitación integral de la finca de autos, conforme a proyecto a redactar, adjudicándose los hermanos Plácido Yolanda Gema de la nueva construcción: tres viviendas que ocuparían la superficie total que resultara de las plantas segunda ( a Don Plácido . ), tercera ( a Doña Gema . ) y cuarta ( a Doña Yolanda . ) y tres trasteros situados en la planta de cubierta, así como el uso de la cubierta superior del castillete y trasteros, cediendo a Promociones Goncava Bahía S.L. los dos locales de la planta baja, la planta primera y la planta de cubierta, adjudicándose ambas partes los coeficientes de las fincas atribuidas; 5º) El 27 de julio de 2004 ocurre el desprendimiento de vigas del local de litis que requiere la intervención de los bomberos, ordenándose por el técnico municipal ante el mal estado de las vigas, el apuntalamiento del techo y de varias de aquellas pertenecientes a la cocina y la clausura de la zona afectada del local y del piso superior hasta la reparación del forjado; 6º) El 25 de enero de 2005 los demandados celebran nuevo contrato por el que convienen prorrogar el contrato anterior, luego que los hermanos Plácido Yolanda Gema hubieran requerido previamente a Promociones Goncava Bahía S.L. dando por resuelto el contrato de 10 de septiembre de 2003 por incumplimiento de los plazos previstos: 7º) El Ayuntamiento de Cádiz otorgó Licencia de Obra Mayor a Promociones Goncava Bahía S.L. el 11 de marzo de 2005, acorde con el Proyecto presentado, quedando en suspenso el Expediente de Inspección Técnica; 7º) El 5 de octubre de 2005 se otorga por escritura pública ante el mismo notario antes citado, Don Federico Linares Castrillón , y por los demandados , extinción de la propiedad horizontal de la finca constituida, convirtiéndola en copropiedad ordinaria, cediéndose por los hermanos Yolanda Gema Plácido a Promociones Goncava Bahía S.L. una porción indivisa de la finca a rehabilitar, concretada en los dos locales de la planta baja, la vivienda de la planta primera y los trasteros nº. 4, 5, 6 y 7, obligándose Promociones Goncava a la ejecución de las obras de rehabilitación de las viviendas de las plantas segunda, tercera y cuarta, constituyendo la última para garantizar el cumplimiento de sus obligaciones aval bancario de 280.000 euros a favor de los hermanos Plácido Yolanda Gema ; y 8º) La actora conoce la transmisión del local el 21 de octubre de 2005 por Nota Simple informativa del Registro de la Propiedad, entregando el Notario autorizante copia simple de la escritura de 5 de octubre de 2005 al Letrado de la actora, Don Rafael Huertas Calzada, el 28 de dicho mes y copia autorizada el 7 de noviembre posterior.

La Juez de instancia, aunque reseña la calificación jurídica que el Fedatario Público da al contrato: innominado ( do ut facies ), complejo, participando de la naturaleza jurídica de la permuta y del arrendamiento de obra, es cierto que no asume abiertamente dicha calificación aunque se intuya, pasando a analizar si encubre una verdadera venta como se sostiene por la apelante mediante el análisis de la simulación, ya absoluta, ya relativa, para concluir que no hay indicios suficientes para sostener que estemos en presencia de negocio encubierto, razón que le lleva a considerar valido el contrato, sin vicio de nulidad ni simulación, no habiendo fraude de ley.

Entendemos en esta alzada que la calificación jurídica que el Notario, Don Federico Linares Castrillón, atribuye al contrato cuestionado es correcta atendiendo al contenido de las contraprestaciones pactadas. Ello es así ya que, aunque erróneamente se consignara en el asiento de presentación del documento en el Registro de la Propiedad que se trataba de una compraventa, repetimos, el intercambio de prestaciones de las partes así lo hacen deducir, aunque no se reseñe la clase concreta de contrato que se celebraba en la escritura precisamente por su complejidad.

Hacemos nuestro el concepto de simulación absoluta y relativa recogidas en la sentencia combatida, destacándose que hay simulación absoluta cuando el contrato no tiene causa o esta es ilícita o falsa; la Jurisprudencia ( SSTS de 23 de septiembre de 1990, 16 de septiembre de 1991 y 8 de febrero de 1996 , entre otras ), establece que "la simulación contractual se produce cuando no existe causa que nominalmente exprese el contrato por corresponder éste a otra finalidad jurídica distinta, añadiéndose, que la simulación contractual, es un vicio de la declaración de voluntad de los negocios jurídicos por el cual, ambas partes, de común acuerdo y con el fin de obtener un resultado frente a terceros, que puede ser lícito o ilícito, dan a entender una manifestación de voluntad distinta de su interior querer" ( SSTS de 30 de septiembre de 1989 y 8 de febrero de 1996 ). Asimismo resaltamos que ya nuestro Alto Tribunal, en su Sentencia de 1 de julio de 1988 , sostuvo que la causa del contrato de compraventa es para el vendedor el precio, de modo que negada la existencia de éste tampoco existe el consentimiento. La causa, nos dice la Sentencia del Tribunal Supremo de de 21 de julio de 2003 , "no puede ser confundida con el fin individual ( mero interés o motivo) que anima a cada contratante en su proceder y, en consecuencia, para que los móviles subjetivos de los otorgantes repercutan en la plenitud del negocio, como tiene preciso el ordenamiento positivo en determinadas hipótesis, será necesario que tales determinantes, conocidas por ambos intervinientes, hayan sido elevadas a presupuesto determinante del pacto concreto, operando a manera de causa impulsiva - STS de 27 de diciembre de 1996 -, doctrina acogida en SSTS de 1 de abril de 1982, 30 de diciembre de 1985 y 17 de febrero de 1989 -. Finalmente, como explica la STS de 1 de abril de 1998 , a la vista del artículo 1274 del Código Civil se ha mantenido reiteradamente que la causa como elemento esencial del negocio jurídico y, por ende, del contrato, es un concepto objetivo. El móvil subjetivo es, en principio, una realidad extranegocial, a no ser que las partes lo incorporen al negocio como una cláusula o como una condición. Sin embargo, puede darse el caso de que el móvil se incorpore a la causa; como elemento, afecta a la existencia - momento de la perfección - , pero no al desarrollo o al cumplimiento del contrato ".

La Juez de instancia analiza en el Fundamento Jurídico Cuarto de su Resolución los motivos que llevaron a los hermanos Plácido Yolanda Gema a afrontar las obras de rehabilitación del inmueble: requerimiento del Ayuntamiento de Cádiz, mal estado de la finca ( particularmente del local de autos y de la planta primera ). Acudieron a la Promotora como medio de solventar la situación, sin tener que recurrir a préstamos bancarios ni responsabilizarse del buen fin de las obras, actividad que les era ajena. Que hubiera habido otras posibles soluciones, como propugna la recurrente, es posible, pero no cabe duda que la adoptada es razonable y lícita: ceder en propiedad parte del inmueble a cambio de la ejecución de las obrasde rehabilitación de todo el inmueble por la entidad codemandada; no hubo precio. No puede olvidarse un dato importante, que justifica el que se extinguiera la Propiedad Horizontal y se constituyera el régimen de copropiedad, cual era la no coincidencia de las fincas resultantes de la rehabilitación conforme al proyecto elaborado con las existentes al momento de constituirse la Propiedad Horizontal por los padres de los Sres. Plácido Yolanda Gema , destacándose que en dichos supuestos a cada hermano le fue adjudicada una vivienda (más trastero, que aumentaron en número tras la realización del nuevo proyecto ) y que, estándose en el régimen de Propiedad Horizontal inicial, el local litigioso no fue atribuido a uno en concreto, sino a los tres hermanos, como anteriormente se ha dicho, junto con otras partes de la finca.

Para que los negocios jurídicos puedan producir plenos efectos, es preciso que se justifique la concurrencia del artículo 1261 del Código Civil , o sea: consentimiento y capacidad de los contratantes para prestarlo, objeto y, principalmente, la causa verdadera en que se funda el acto, si se denuncia que aquellos han querido encubrirlo bajo un contrato carente de causa o con causa falsa. Ya hemos señalado la motivación de los hermanos Plácido Yolanda Gema , y, respecto de la entidad demandada, suponía conseguir tras la ejecución de obras propias de su actividad empresarial bienes que le compensaran del alto costo que la rehabilitación del edificio suponía, valorado en 240.864,14 euros.

Se sostiene por la parte recurrente que ha habido una dación en pago, equiparable a la compraventa; sin embargo, para aquélla es necesario un crédito líquido que sirva de contraprestación a la entrega o adjudicación de bienes hecha con la finalidad de extinguir aquél ya que, en otro caso, se infringe el artículo 1445 del Código Civil que requiere para la existencia del contrato que el precio sea cierto. Este requisito aquí no se cumple porque no hay precio, sino permuta de bienes por ejecución de obras, con complejidad de prestaciones para una y otra parte como se ha venido diciendo.

De ahí, que no estimándose que la operación sea ni compraventa ni dación en pago, siendo válido el complejo contrato innominado celebrado, que no quepa hablar de tanteo a favor de la actora, conforme del artículo 48 del Texto Refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 ( el propio Fedatario Público refirió que por tal motivo no era necesario efectuar notificación de la operación a la parte actora ).

TERCERO.- La anterior afirmación de exclusión del tanteo, acarrea necesariamente que deba rechazarse el retracto del artículo 48 del TR de la LAU antes citado. Más, a mayor abundamiento, debe decirse que la acción, en todo caso, estaría caducada ya que, según referido precepto, en relación con el anterior, la acción ha de ejercitarse en el plazo de sesenta días naturales a contar desde el siguiente de la notificación fehaciente al arrendatario. Como se sustenta en la instancia y así se prueba, dicha notificación realizada directa y personalmente por el Notario Sr. Linares Castrillón al Letrado y representante de la parte, se practica el 28 de octubre de 2005, con entrega de copia simple de la escritura, siendo suficiente como el propio Fedatario argumentó ya que la copia autorizada entregada el 7 de noviembre posterior nada sustancial añadió, siendo presentada la demanda el 30 de diciembre de 2005, computándose el plazo por días naturales, como señala la Juzgadora a quo, por lo que estaba fuera de plazo. El hecho de que la apelante hubiera solicitado el 22 de diciembre de dicho año al Decanato el número de la Cuenta de Consignaciones para ingresar la cantidad impuesta por la Ley, no es obstáculo ni supone paralización o interrupción del cómputo para considerar suspendido el plazo porque, como la propia parte reconoce en el Otrosí Quinto de su demanda, por un lado, el Decanato le facilitó dicho número el mismo día 22 de diciembre, antes del cumplimiento del término para presentar la demanda,, y, por otro lado, estamos en presencia de plazo de caducidad que no admite interrupción. De ahí que la Sentencia del Tribunal Constitucional 327/2005 de 12 de diciembre que se invoca no resulta de aplicación porque, como heemos afirmado, previo al cumplimiento del plazo de presentación de la demanda tenía puntual conocimiento de la cuenta en que debía efectuar la consignación del precio del bien, según su estimación, lo que no ocurría en la Resolución citada. De ahí, que no quepa estimar vulneración de derechos constitucionales. Finalmente, y a mayor abundamiento del rechazo del retracto, habría que entender, que la consignación hecha es insuficiente ( artículo 266 de la LEC y concordantes ) porque el valor dado en escritura al local lo es solo a efectos fiscales, no el real, sin haber repercutido la parte el costo de la obra de rehabilitación, entre otros, siendo muy superior.

Finalmente por lo que atañe a la alteración del coeficiente de participación del local en la Comunidad, entendemos que es acción que corresponde al propietario y no al arrendatario, como cabe desprenderse tanto de las normas establecidas en los artículos 392 y siguientes del Código Civil para los supuestos de copropiedad como los artículos 5, 8 y concordantes de la Ley de Propiedad Horizontal , para estos casos.

Finalmente se argumenta como motivo la no imposición de costas de la instancia por la complejidad del asunto. Entendemos que debe acogerse por las dudas tanto de hechos como de derecho que se han suscitado por la complicada solución jurídica a la pérdida del local por los iniciales arrendatarios a favor de la entidad codemandada, de lo que se ha dejado constancia al reflejar el devenir de lo acontecido.

Por todo ello, que proceda la estimación parcial del recurso.

CUARTO.- No ha lugar a hacer especial imposición de costas de la instancia, en aplicación del artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por lo expuesto en el anterior Fundamento Jurídico e igualmente respecto de la alzada, conforme a lo establecido en el artículo 398.2 de la misma Ley .

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo

Fallo

PRIMERO.- ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de La Sociedad Cooperativa Andaluza "Marisquería Joselito" contra la Sentencia de 15 de enero de 2007 y Auto aclaratorio de 1 de junio de 2007, dictados por la Sra. Magistrado Juez de Primera Instancia Nº. Tres de Cádiz , en el procedimiento ordinario nº.5/2006, REVOCANDO parcialmente la misma, en el sentido de confirmar la Resolución de instancia excepto en el pronunciamiento sobre costas, de las que no se hace especial imposición a ninguna de las partes.

SEGUNDO.- Tampoco se hace especial imposición de las costas de la alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma, haciéndole saber en materia de recursos lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la Ley 1/2000 de 7 de enero .

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.