Sentencia Civil Nº 292/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 469/2014 de 22 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimonovena

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933816/86/87

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0102729

Recurso de Apelación 469/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1251/2013

APELANTE:Dña. Salvadora

PROCURADOR Dña. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER

APELADO:BANKIA, S.A. , CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A.

PROCURADOR D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ CASTRO

SENTENCIA Nº 292

PONENTE ILMO. SR. D. EPIFANIO LEGIDO LÓPEZ

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. EPIFANIO LEGIDO LÓPEZ

Dña. CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ

Dña. MARÍA VICTORIA SALCEDO RUÍZ

En Madrid, a veintidós de septiembre de dos mil catorce.

La Sección Decimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario 1251/2013, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Madrid y seguidos sobre reclamación de cantidad, que han dado lugar en esta alzada al rollo de Sala 469/2014 en el que han sido partes, como apelante-demadante doña Salvadora ., que estuvo representada por la Procuradora doña Cayetana de Zulueta Luchsinger y defendida por letrado; y de otra, como apeladas-demandadas, Bankia s.a. y Caja Madrid Finance Preferred, a las que representó el procurador don José Manuel Fernández Castro y que estuvieron defendidas, igualmente, por letrado.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. don EPIFANIO LEGIDO LÓPEZ, que expresa el común parecer de este Tribunal.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto se relacionen con esta resolución y

PRIMERO.- Con fecha 5 de marzo de 2014 el Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Madrid, en los autos de que dimana este rollo de Sala, dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: '1º.- ESTIMO la demanda formulada por la representación de Dª Salvadora contra BANKIA S.A. y CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A. 2º.- Declaro la nulidad de los contratos 'Participaciones Preferentes Caja Madrid 2009' a que se contrae el proceso, condenando a las partes a estar y pasar por esta declaración, que se extiende negocio jurídico de canje forzoso de acciones, con restitución de las respectivas prestaciones de las partes, computando el valor neto de la rentabilidad percibida por la parte demandante e incrementando estas cantidades con el interés legal desde la fecha de la interpelación judicial. 3º.- CONDENO a la parte demandada al pago de las costas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante, que formalizó adecuadamente (folios 359 y siguientes), y del que, tras ser admitido a trámite, se dio traslado a la contraparte, que se opuso al mismo (406), remitiéndose luego los autos principales a este tribunal en el que de inmediato se abrió el correspondiente rollo de sala.

TERCERO.- En esta alzada, para cuya deliberación, votación y fallo se señaló el 15 de los corrientes se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto no se oponga a los que a continuación se insertan y

PRIMERO: Objeto del litigio y sentencia dictada en la instancia:

Formuló demanda doña Salvadora , frente a Bankia s.a. y Caja Madrid Finance Preperred s.a. reclamando se decretase la nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes, condenándoles a devolver la cifra de 31.500 € más los intereses que recogía en la propia demanda y que, en lo que se refería al pedimento principal, solicitada la devolución de los intereses legales desde que se materializó la inversión hasta el momento de la devolución o restitución de la cifra precitada, reduciendo esta cantidad en los intereses liquidados por Bankia a la propia demandante; subsidiariamente también, y respecto de la pretensión relativa a los intereses, dejaba constancia de que se abonasen aquellos intereses desde la fecha del requerimiento o interpelación judicial efectuada por la parte actora, o subsidiariamente desde la interposición de la demanda quedando en poder de la parte actora los devengados o satisfechos hasta la fecha de la demanda.

A la demanda se opusieron las entidades que ocuparon el lado pasivo de la relación jurídica procesal, si bien, estimada la demanda por la sentencia dictada en la instancia, no articularon recurso alguno, aceptando, como aceptaron, la propia sentencia.

El juzgador de instancia, en el fallo de la sentencia recurrida, dispuso que era procedente 'declarar la nulidad de los contratos de participaciones preferentes Cajamadrid 2009, a que se contrae el proceso, condenando a las partes a estar y pasar por esta declaración, que se extiende al negocio jurídico del canje forzoso de acciones, con restitución de las respectivas prestaciones de las partes, computando el valor neto de la rentabilidad percibida por la parte demandante e incrementando estas cantidades con el interés legal desde la fecha de la interpelación judicial.

SEGUNDO: Recurso devolutivo interpuesto por Doña Salvadora y oposición al mismo:

Se alza contra la sentencia la representación procesal de la parte demandante que denuncia:

Error en la interpretación de las consecuencias de la nulidad del contrato e infracción de las normas jurídicas y de la jurisprudencia aplicable a la controversia jurídica objeto del presente procedimiento, para solicitar, en cuanto a los intereses, se restituyese los intereses legales desde la celebración del contrato, reduciendo de esta cantidad los intereses abonados por la parte demandada y subsidiariamente que no se concedan intereses y que no se condene a la demandante a devolver los percibidos, con imposición de costas a la parte apelada, que se opuso al recurso.

Al recurso se opuso la contraparte.

Notificada la sentencia por la parte demandada se consignaron 27.035 47 €, teniendo en cuenta los cupones pagados (3.544,40 €) y el principal reclamado (31.500 €).

TERCERO: Hechos acreditados en los autos:

La prueba practicada en el procedimiento, valorada desde las reglas de la sana crítica, permite tener por acreditados los siguientes hechos:

1.- La celebración de los contratos de permuta financiera.

2.- El incumplimiento de los mismos por parte de Bankia s.a.

3.- La aceptación, a la finalización del proceso, por la demandada, de su propio incumplimiento, lo que la llevó a consignar la cifra recogida en sentencia.

4.- La reclamación de los intereses por la propia demandante en la forma que antes expresamos, y que habrán de relacionarse, obviamente, con los intereses abonados por Bankia a la actora.

CUARTO: De la regulación de las participaciones preferentes en nuestro derecho sustantivo:

Aun siendo cierto que, en nuestro caso, no formulan recurso de apelación las personas jurídicas demandadas, parece necesario, siguiendo criterios recogidos en nuestras sentencias de 20 diciembre 2013 (rollo de sala 687/2013 ), 14 febrero 2014 , 19 y 26 de mayo , 9 de junio del mismo año y 15 septiembre, también de 2014, caracterizar las participaciones preferentes en su aspecto jurídico, habiendo sentado, como ya conoce la parte demandada, como conclusión que:

'Desde cuánto queda expuesto puede inferirse ya, claramente, que haya de entenderse por participaciones preferentes, régimen jurídico de las mismas, caracterización, naturaleza jurídica, obligaciones de la entidad que comercializa -que es la que asume la buena administración de los fondos recibidos del cliente-, el carácter perpetuo de la inversión, las dificultades de la enajenación de las repetidas preferentes, la trascendencia de la situación de insolvencia de la comercializadora, que recibió los fondos, lo que imposibilita, en su caso, la recuperación de la inversión efectuada, la permanente vigilancia que el Banco de España establece sobre el particular, las propias obligaciones de las entidades bancarias al respecto, y del fundamental deber de información a que está obligado la entidad crediticia frente al cliente, especialmente si es minorista y si carece de la necesaria formación financiera, debiendo destacar que estamos en presencia de un producto de extrema complejidad por lo que no bastan unas reuniones previas explicando lo que la inversión es, al tiempo que a nadie se le oculta la imposibilidad de trasmitir con certeza a cualquier cliente el fin último de la participación preferente que no es otra que la inserción de los fondos del cliente dentro de la sociedad emisora o comercializadora para someterse a los riesgos por los que haya de discurrir la propia entidad crediticia y sin posibilidad cierta de enajenar las participaciones preferentes, que tan sólo conceden un alto interés, ciertamente, pero a cambio de una inversión perpetua, en beneficio de la entidad crediticia y en detrimento del propio cliente inversor. Si se examina atentamente la disposición adicional segunda de la ley 13/1985, el 25 mayo , se podrá comprobar los condicionamientos que las participaciones preferentes tienen y el carácter incierto de su fin en época de crisis, especialmente para inversores minoristas o conservadores'.

'Invertir en participaciones preferentes comporta la posibilidad de perder el total importe invertido e incluso los intereses que se hubiesen podido pactar y que se pagarán cuando ciertamente la entidad crediticia pueda hacerlos frente y supere, en su caso, los controles del Banco de España, y sometiéndose al resultado de la propia gestión de la compañía emisora o comercializadora (entidad de crédito) sin tener intervención alguna en su gestión ni en la gestación de la voluntad de la propia sociedad, pues las participaciones preferentes no confieren de modo específico derechos eficaces y ciertos especialmente en lo relativo a la recuperación de la inversión y al abono de los intereses; a diferencia de lo que ocurre con las acciones o las participaciones sociales de las sociedades anónimas o de responsabilidad limitada, insertadas en el texto refundido de la ley de sociedades de capital'.

'La regulación de las participaciones preferentes en la disposición adicional segunda necesita, para su comprensión, un acercamiento desde el conocimiento de criterios jurídicos bien estructurados en el campo financiero pues resulta evidente que si al cliente, que adquiere participaciones preferentes, se le informase de que el consejo de administración de la entidad crediticia podría cancelar, discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración, que tal pago se cancelará cuando no se cumpla con los requerimientos de los requisitos propios establecidos para la actividad del establecimiento financiero, que el Banco de España podrá exigir la cancelación del pago de la remuneración basándose en la situación financiera de la entidad, que el pago de la remuneración podrá ser sustituido por acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de la entidad de crédito y que tienen carácter 'perpetuo' -término esté verdaderamente expresivo de lo que la participación preferente es y que necesariamente habrá de explicarse meticulosamente al cliente-, difícil hubiese sido a la entidad demandada captar millones de euros en participaciones preferentes, a los que luego no pudo hacer frente; las participaciones preferentes vienen calificadas por la incertidumbre, en lo que se refiere a la devolución del principal invertido, pago de intereses y posibilidad de enajenar las mismas, siempre a través de mercados secundarios; conceptos estos inalcanzables para una jubilada y sin formación financiera alguna, por más que aquel producto financiero se regule, como hemos visto, legalmente'.

QUINTO: Del deber de información de la entidad bancaria demandada y del error como vicio del consentimiento:

También de la problemática del deber de información y de los vicios del consentimiento, se ocupaban nuestras sentencias del 20 diciembre 2013 , 14 de febrero de 2014 y 19 y 26 de mayo y 9 junio 15 septiembre 2014 , fundamentación que damos por reproducida, teniendo en cuenta, en lo que se refiere al deber de información en los contratos bancarios la importante sentencia del pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 18 abril de 2013 ; y en lo que se refiere al consentimiento y sus vicios, nos remitimos, también, a nuestras sentencias anteriores en materia de participaciones preferentes en las que apareció como demandada Bankia s.a., y en las que destacamos la esencialidad del error y la excusabilidad, como requisitos imprescindibles para acoger la anulabilidad, acudiendo, obviamente, al contenido de los artículos 1265 y 1269, así como artículo 1266 del código civil ; con reproducción de la jurisprudencia que utilizamos para dar soporte a los propios vicios del consentimiento.

Son, por tanto, la esencialidad y la excusabilidad; los dos requisitos generadores del error como vicio del consentimiento que permitiría la anulación del contrato; extremos los relativos a la excusabilidad, que tienen que conectarse, necesariamente, con la cualificación y características formativas de quien contrata con la entidad bancaria, la jubilada-pensionista Doña Salvadora , ex gobernanta de hotel y carentes de cualquier conocimiento financiero y jurídico para poder comprender el alcance de lo que las participaciones preferente son, lo que significan y los riesgos que comportan.

SEXTO: De la estimación del recurso devolutivo interpuesto tras subsumir los hechos acreditados en la normativa aplicable:

Recogimos ya en el primero de los fundamentos jurídicos de esta sentencia la petición principal que articuló la parte demandante en lo relativo a la devolución del principal abonado de 31.500 € más los intereses legales desde que se materializó la inversión y hasta el momento de la devolución o restitución, menos los intereses liquidados; esta petición principal se ajusta plenamente a derecho si se tiene en cuenta el contenido del artículo 1303 del código civil a la hora de configurar los efectos de la nulidad, aplicables también, obviamente, a la anulabilidad, bien distintas ambas de la resolución.

La sentencia dictada en la instancia llega, en lo que se refiere a los efectos de la nulidad, a tres conclusiones, a saber: a.- Devolver el principal por parte de las codemandadas; b.- Reintegrar la demandante a la demandada la cantidad percibida como rentabilidad por el contrato cuya nulidad se declara y c.- Aplicar a ambas cantidades (el principal y los intereses pagados por Bankia) el interés legal desde la fecha de la interpelación judicial, no acogiendo los intereses legales que ciertamente la demandada tiene que abonar en la medida de que hizo suyos los 31.500 € y, desde los efectos propios de la nulidad, que son ex tunc y no ex nunc, y como hemos reiterado en múltiples resoluciones, tiene, necesariamente, la demandada que restituir también, como dice el código civil en el precepto citado, las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con sus intereses; y obviamente los intereses legales son el fruto de la cantidad entregada por la demandante a la demandada.

Por tanto, este tribunal entiende que efectivamente se ha dado el error en la interpretación de las consecuencias de la nulidad contractual y se infringió, específicamente, el artículo 1303 del código civil y la jurisprudencia que lo interpreta.

De otra parte carecería de virtualidad jurídica mantener el interés legal desde la interpelación judicial en lo relativo a los 31.500 € y a los intereses abonados por la demandada, pues respecto de la primera de las cantidades se devengan los legales desde la inversión misma y hasta el completo pago, al tiempo que la demandada no había solicitado el abono del interés legal desde la interpelación judicial respecto de las cantidades abonadas.

Se acoge, por tanto, el recurso devolutivo interpuesto y se lleva a la parte dispositiva de la sentencia el pedimento principal de la demandante en cuanto a los intereses en el sentido de que habrán de abonar las cías demandadas los intereses legales desde que se materializó la inversión y hasta que se proceda a la devolución o restitución, descontando los intereses (del principal y de los legales a que se acaba de hacer mención) abonados por la entidad demandada a la actora desde los pactos llevados a los contratos que obran en autos.

SÉPTIMO : Régimen de costas:

Estimado que ha sido recurso las costas producidas en el mismo no se imponen a quien lo promovió desde cuanto establece el artículo 398 de la ley de enjuiciamiento civil .

Vistos los preceptos citados, concordantes y demás de general aplicación

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto doña Salvadora ., que estuvo representada por la Procuradora doña Cayetana de Zulueta Luchsinge, al que se opusieron Bankia s.a. y Caja Madrid Finance Preferred, a las que representó el procurador don José Manuel Fernández Castro, contra la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia número 12 de Madrid (juicio ordinario 1251/2013) en 5 marzo 2014, debemos revocar, como parcialmente revocamos, aquella sentencia en lo relativo a los intereses que haya de abonar la parte demandada, a favor de la demandante, y que serán los legales desde que se materializó la inversión de la adquisición de participaciones preferentes por cantidad de 31.500 € y hasta el momento de la devolución o restitución de aquella cifra, descontando las cantidades de los intereses que la demandante hubiese percibido como rentabilidad de la demandada, y excluyendo también los intereses legales que recogía la sentencia desde la interpelación judicial -desde cuanto previamente expusimos-, manteniéndose el resto de los pronunciamientos, y sin que se impongan las costas producidas en la apelación a ninguna de las partes.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid , con el número de cuenta 2837-0000-00-0469-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

A los efectos previstos en los artículos 471 y 481-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a la parte que, de necesitarla, podrá solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 696 relativo a la tasa judicial correspondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.